山东丹海销客食品股份有限公司、某某市鑫烨机械有限公司定作合同纠纷二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁07民终5668号 上诉人（原审被告）：山东丹海销客食品股份有限公司，住所地：山东省**市***驻地。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，**国泰法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：**市鑫烨机械有限公司，住所地：山东省**市经济开发区钢材市场D区8排4号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，男，公司业务经理。 委托诉讼代理人：***，**欣东法律服务所法律工作者。 上诉人山东丹海销客食品股份有限公司（以下简称丹海食品公司）因与被上诉人**市鑫烨机械有限公司（以下简称鑫烨机械公司）定作合同纠纷一案，不服山东省**市人民法院（2017）鲁0785民初4396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 丹海食品公司上诉请求：1.撤销山东省**市人民法院（2017）鲁0785民初4396号民事判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用***机械公司承担。事实和理由：一、本案中丹海食品公司与鑫烨机械公司签订的定作合同第四条明确约定“设备安装调试完毕后丹海食品公司再付设备总款额的45%，余款5％作为质保金，一年付清，质保期为壹年。”并且双方在定合同时还口头约定：这两台设备先实验一台，如果好用就买另一台，如果不好用就退货。但这一调试的炒锅从安装调试开始就存在严重质量问题：温度不稳定，经常烧毁配件，工作中经常跳闸，导致产量降低。鑫烨机械公司也多次派人来维修，但一直解决不了这些问题，至今也只能勉强使用一台，另一台一直闲置。因此根据合同约定，鑫烨机械公司只有调试好该设备能正常运转，丹海食品公司会全额付清设备款的，但命人至今未能完全按合同履行。因此，鑫烨机械公司的起诉不应受到法律保护，应依法予以驳回。二、丹海食品公司已***机械公司付清一台设备的货款，***机械公司一直未给丹海食品公司开具发票，这也是违法行为。在鑫烨机械公司未开具发票的情况下，其也无权要求付两台设备的货款。三、鑫烨机械公司的设备存在严重的质量问题，致使丹海食品公司的合同目的不能实现，根据合同法相关规定丹海食品公司有权要求退还设备，返还设备款。 鑫烨机械公司辩称，鑫烨机械公司故意歪曲事实，其在上诉状中陈述严重与事实不符。鑫烨机械公司于2016年5月10日与丹海食品公司签订了定作合同，除了合同约定的内容，从来未与丹海食品公司达成过任何口头协议。鑫烨机械公司严格按照合同约定履行了全部义务，按时交货并进行了安装调试，全部设备均能正常运转，丹海食品公司在鑫烨机械公司的售后服务信息反馈单上**予以了确认，一年的质量保证期内丹海食品公司亦未提出任何质量异议，因此丹海食品公司应当按照合同约定支付全部货款，支付发票不是丹海食品公司拒付货款的依据，丹海食品公司不能据此作为拒付货款的理由。 鑫烨机械公司向一审法院起诉请求：1.判令丹海食品公司立即偿付货款7.5万元；2.诉讼费用、邮寄费用由丹海食品公司承担。 一审法院认定事实：2016年5月10日，鑫烨机械公司（甲方）与丹海食品公司（乙方）签订定作合同，约定乙方向甲方定作型号XY-500型电磁加热行星炒锅2台，单价7.5万元，总金额15万元，自定金到账之日起25天发货，合同签订后乙方首付30％作为定金，收到定金甲方开始生产设备，生产完毕运至乙方，乙方再付总款额的20%，甲方卸货并在15个工作日内安装调试设备，设备安装调试完毕后乙方再付总款额的45%，余款5％作为设备质保金，一年付清，质保期为一年。合同还约定自定金到账之日起生效。以上事实有鑫烨机械公司提供的定作合同为证。2016年5月11日丹海食品公司付款4.5万元，同年7月1日付3万元。鑫烨机械公司2016年7月2日通过物流发货，同月10日丹海食品公司收到电磁加热行星炒锅两台。丹海食品公司陈述，安装调试时一台可以正常运行，另一台不能正常运行至今一直闲置，可以运行的设备使用不到一个月出现配件温度明显过高现象，鑫烨机械公司经常派人维修、更换部件，增加了工作时间；鑫烨机械公司陈述，对设备进行了调试，培训了操作人员，2016年8月19日丹海食品公司确认对售后服务人员的情况满意。以上事实，有双方陈述及丹海食品公司提供的照片一组、鑫烨机械公司提供的售后服务信息反馈表为证。2017年11月13日，丹海食品公司向本院申请对电磁加热行星炒锅进行质量鉴定，后因未缴费终止鉴定。一审法院认为，鑫烨机械公司、丹海食品公司就定作XY-500型电磁加热行星炒锅两台达成合意，双方签订定作合同，该行为系双方真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，予以认定。丹海食品公司主***机械公司定作的设备有质量问题，但并未提供有效证据予以证实，相反，鑫烨机械公司提供售后服务信息反馈表，证实丹海食品公司对售后服务情况满意，故对丹海食品公司主张设备有质量问题的意见不予采纳；还主张双方约定质量不过关全部退货，亦无相应证据支持，且鑫烨机械公司对此不予认可，该主张不予采纳；还主***机械公司拖延到货影响其使用设备，经庭审查明其于2016年5月11日按照合同约定给付定金，鑫烨机械公司本应依约于2016年5月26日到货，实际到货时间为2016年7月10日，鑫烨机械公司确有违约行为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，据此，对迟延到货给丹海食品公司造成的损失，酌情确定鑫烨机械公司赔偿1万元；鑫烨机械公司为丹海食品公司定作XY-500型电磁加热行星炒锅两台总价款15万元，丹海食品公司尚欠7.5万元未付，鑫烨机械公司依法可以要求支付，丹海食品公司依法应予支付。以上两项折抵，丹海食品公司支付鑫烨机械公司6.5万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条规定，判决：丹海食品公司支付鑫烨机械公司定作款6.5万元，于判决生效之日起十日内付清。案件受理费1675元，减半收取838元，丹海食品公司负担729元，鑫烨机械公司负担109元。 本院二审期间，当事人双方均未提交新证据。本院查明的事实与原审法院认定一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人丹海食品公司关于被上诉人鑫烨机械公司所交货的设备存在质量问题，不应支付其货款的上诉理由，与其在一审中的答辩理由一致，一审判决对此综合双方当事人提交的证据进行了准确认定并依据相关法律法规进行了充分说理，认定事实清楚，适用法律得当，实体处理正确。二审上诉人丹海食品公司并未提出新的事实理由，应当维持原审判决。 综上所述，上诉人丹海食品公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1675元，由上诉人山东丹海销客食品股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　王　斌 审 判 员　王　峰 二〇一八年十一月二十八日 法官助理　*** 书 记 员　仲自然