某某劳动争议二审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京02民终13389号 上诉人（原审互为原、被告）：***，男，1986年4月6日出生，汉族，苏州**达智能科技有限公司执行董事，住河北省廊坊市固安县。 委托诉讼代理人：***，北京大成（合肥）律师事务所律师。 上诉人（原审互为原、被告）：北京**威尔科技股份有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科谷一街8号院5号楼4层401-1。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，安徽睿正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽睿正律师事务所律师。 上诉人***、上诉人北京**威尔科技股份有限公司（以下简称**威尔公司）因劳动争议一案，均不服北京市大兴区人民法院（2022）京0115民初4251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***一审全部诉讼请求并驳回**威尔公司的诉讼请求；**威尔公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定***离职前12个月的工资总额为315178.63元，系认定事实错误，应该是252544.46元。二、《知识产权及保密协议》中竞业限制条款应认定为无效条款。一审法院未进行任何说理和回应，直接认定争议焦点为“***的竞业限制期限”，即认为竞业限制条款当然有效，适用法律错误。本案中竞业限制条款免除了用人单位的给付义务，需要劳动者证明自身因履行竞业限制义务损失了额外的劳动收入，才可以要求补偿。同时违约金为劳动者在公司全年收入的3-5倍，显然过分加重了劳动者的责任，应当认定该条款为无效条款。**威尔公司未提供证据证明将该协议交付给***，且协议密密麻麻三页纸，在***离职时并未进行任何提醒，应认定竞业限制条款无效。**威尔公司从未给付补偿金，参照全国各地的司法实践，应当认定***可以不履行竞业限制义务。三、即使认定竞业限制条款有效，一审与仲裁裁判的违约金过高，显失公平。应结合双方各自的过错、***的收入水平、**威尔公司的损失等，对违约金进行核减。（一）公司与员工的过错。1.**威尔公司公司利用优势和强势地位，制定极不公平的格式条款，在员工签字后并不交给员工一份，在员工离职时也不进行任何的提示，导致员工只有义务，没有权利，且无法进行维权。公司不用支付补偿金却可以索要高额的赔偿，如此钻法律漏洞，违反劳动合同法的规定，存在重大过错。2.北京**达智能科技有限公司（以下简称北京**达公司）成立于2021年7月，在竞业限制期之后，与本案无关。而苏州**达智能科技有限公司（以下简称苏州**达公司）成立于2020年12月，距离***离职已经一年半，而且该公司并未实际经营。如果***利用其原有客户资源开拓市场。**威尔公司应当在2019年就知道或应当知道***违反竞业限制，但为什么不在1年的仲裁时效期内申请仲裁或者向***发函警告，而是任由损失扩大，到2021年9月30日才提起劳动仲裁。可见，***并未利用原有客户资源恶意抢占市场，并不存在严重违约。（二）公司的损失。1.**威尔公司并未提供任何证据证明***在离职后开拓上海市场。其提供的上海地区经营数据很可能对2020年和2021年的数据进行隐瞒，且与疫情爆发的影响相吻合，很显然与***无关，姑且以**威尔公司提供的数据粗略计算，**威尔公司两年损失的利润也就20-40万元。需要说明的是，**威尔公司已另行提起专利侵权纠纷和商业秘密侵权纠纷诉讼，要求高额赔偿，其公司20-40万元的损失却要求800万元的赔偿。因此，本案支持38万元违约金过分加重了***的赔偿责任。2.根据《劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。可见，竞业限制的法律规定所保护的法益就是避免员工离职后利用其掌握的商业秘密进行不正当竞争，损害原公司的利益。本案中，**威尔公司已经提起了商业秘密侵权诉讼，诉请400多万元的赔偿。如果***确实侵犯了商业秘密，那么法院会判定***承担侵权的赔偿责任甚至是惩罚性赔偿，足以覆盖**威尔公司的经营损失，在本案中高额的赔偿金就过分加重了***的赔偿责任。如果***并没有侵犯商业秘密，也就是即使违反了竞业限制义务但是实质上并没有侵犯竞业限制保护的法益，那么本案中判决***承担高额的违约金违背公平原则。（三）***的工资水平。**威尔公司主张***自2016年升任销售总监同时担任公司监事，根据**威尔公司一审中提交的《劳动合同》第六条约定：***的基本工资1890元，岗位工资900元，合计2790元。监事的报酬为0元。如果销售业绩少，***的收入就非常少，其收入是极不稳定的。 **威尔公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持**威尔公司一审全部诉讼请求。事实与理由和答辩意见：一、一审法院认定“**威尔公司不能提交证据证明其公司的客户流失和销售额减少的情况，与***违反竞业限制义务的行为之间存在因果关系，故相应不利后果应由**威尔公司承担”，与客观事实不符。其一，依据**威尔公司提供的第七组证据《上海区域2016年到2021年的销售统计表及合同》，充分反映上海区域客户流失明显，且业绩剧烈下跌的分界点与***离职销售业绩断崖式下滑的事实，时间完全吻合；其二，一审庭审查明，2016年2月，***升任**威尔公司的销售总监，并兼任上海销售区域负责人至离职，2016年**威尔公司变更为股份公司并在新三板上市后，***还担任公司监事会监事。即，***不仅深谙上海区域所有客户的情况，还全面掌握**威尔公司产品信息及价格体系，为其引流客户提供客观有利条件；其三，***在离职后立即组建、经营**达系列公司，用于生产和销售智能拍摄产品，与**威尔公司属同类竞品。**，智能拍摄领域是行业划分很细的分支，目标客户与供应商相互选择范围有限，因此，***具有利用原有客户资源开拓市场的现实需求。***组建公司的选址与**威尔公司的经营区域基本重合；其四，**威尔公司坐落于北京，是公司发展的核心区域；2013年**威尔公司在安徽合肥成立全资子公司--***辰达智能科技有限公司，主要负责开拓安徽及周边区域市场；**威尔公司在上海成立办事处，辐射上海及周边片区。而***先是2019年在安徽合肥组建安徽**达智能科技有限公司（以下简称安徽**达公司），又在2020年底组建苏州**达公司，对标上海及周边片区，2021年7月又组建北京**达公司，对标北京区域。***目的不言自明，就是为方便引流、对接原有客户。基于此，根据**威尔公司提供的证据，能够证明公司客户流失和销售额的减少，与***违反竞业限制义务的行为存在关联。反之，从市场主体发展规律来说，如果***没有占用**威尔公司资源或客户，其根本不可能在短短的时间内接二连三组建新公司。客户资料及经营业绩信息是一家公司的核心机密，就本案而言，在**威尔公司提供的证据已“高度盖然”证明客户流失与***违反竞业限制义务的行为存在关联的情况下，一审法院此时应要求***作出合理说明，进一步查明***组建的**达系列公司的客户和销售业绩情况，而不应再一味要求**威尔公司进一步提供客户流失到***组建的**达系列公司的直接证据，并且以**威尔公司没有提供以上证据为由，作出不利的认定。 二、一审法院无视***严重违约的情节，片面认定“双方关于***应向**威尔公司支付的违反竞业限制义务的违约金的数额，明显过高”，与客观事实不符且于法无据。***违约情节严重，主观故意明显，且给**威尔公司造成巨大损失，依法应受到法律严厉制裁：其一，***经公司10余年培养，从一名普通职员成长为公司销售总监，且离职前一年年薪高达三十余万元（税后）。故，双方约定的违约金标准具有合理性；其二，依据《协议》第十二条之约定，**威尔公司给予的竞业限制补偿金的标准遵循“补足”原则。换言之，该补偿金约定较法律规定已充分考虑并最大程度保护劳动者权益，也可以看出**威尔公司作为用人单位对劳动者的最大程度的善意。因此，一审法院认定“未与***约定竞业限制补偿金的标准”，与客观事实不符；其三，2019年5月31日，***办结所有离职手续，并正式离开**威尔公司的同日，安徽**达公司即注册成立；2020年12月又组建苏州**达公司,并担任法定代表人和执行董事；2021年7月再次组建北京**达公司。换言之，***不管在离职前，还是离职后，均违反竞业限制义务，主观存在重大过错;其四，前文已述，从***组建公司的选址看，与**威尔公司的经营区域基本重合，显然是***刻意安排，一方面故意与**威尔公司形成竞争关系，另一方面也方便引流、对接其在**威尔公司担任销售总监业已熟悉的客户资源或经营业绩等，主观故意明显;其五，***的恶意违约行为给**威尔公司造成的损失并不仅仅是经济上的利益，还对**威尔公司管理和人才队伍建设造成严重影响（部分***现合作伙伴均是**威尔公司原负责技术研发和销售的核心骨干，后受***诱导离职）。因此，针对***违反竞业限制义务的严重程度，**威尔公司要求***按照协议约定承担违约金额，并不存在明显畸高的情形。另外，专利侵权案与本案基于不同法律关系和不同主体，与本案无关，主张的金额也是基于不同的事实和证据主张，赔付金额并没有四百万之多。 ***辩称，不同意**威尔公司的上诉请求。一、一审法院认定“**威尔公司不能提交证据证明其公司所称的客户流失和销售额减少的情况，与***违反竞业限制义务的行为存在因果关系”，系认定事实正确。**威尔公司在一审中提交了公司在上海地区2016-2021年销售额的证据，以证明***离职后销售额锐减。该份销售额数据系**威尔公司单方提供，其完全可以将2020年和2021年的销售合同不提供和少提供，因此，对真实性不予认可。姑且以此数据进行分析：***2019年5月已经离职，如果***确实成立竞争公司，那么大半年的时间应该造成销售额明显减少，但2019年的销售额相比于2017年和2018年并不存在明显下滑。而2020年开始疫情爆发，各行各业冲击巨大，尤其是**威尔公司做智能云台主要用于各种会议、大型赛事，因此2020年之后销售额减少符合生活常理，与***是否违反竞业限制无关。二、一审法院认定“违约金的数额明显过高”正确，但是一审酌定38万元的违约金过高，违背公平原则。 ***向一审法院起诉请求：***无需向**威尔公司支付违反竞业限制义务的违约金180000元。 **威尔公司向一审法院起诉请求：1.***向**威尔公司支付违反竞业限制义务的违约金1575890元；2.本案诉讼费用由***承担。 一审法院认定事实：**威尔公司是一家以智能拍摄设备产品和智能拍摄系统（如：**摄像头、广播级室外全天候重载平台、智能系列轨道拍摄机器人、轨道拍摄机器人等）为主营业务的公司。 ***于2009年12月22日入职**威尔公司，任销售员，双方签订了劳动合同。2016年2月21日，**威尔公司与***签订了起止期限为2016年2月21日至2019年2月20日的劳动合同，自此***的工作岗位调整为**威尔公司上海地区销售负责人。2019年2月21日，**威尔公司与***签订无固定期限劳动合同。 另，**威尔公司与***在2016年2月21日签订了知识产权及保密协议，双方在该协议中约定了**威尔公司的商业秘密范围，以及***对**威尔公司的商业秘密负有保密义务。同时，**威尔公司和***还在上述协议中约定：乙方（即***，下同）同意在劳动合同终止后三年内不会应聘、组建、参与组建与甲方（即**威尔公司，下同）研究开发同类产品的竞争企业，或从事乙方在甲方工作期间从事的同类产品的销售、研究开发工作。……乙方若违反本协议规定义务，根据重要程度应向甲方支付违约金。违约金为在本公司全年总收入的3到5倍，违约金不足弥补甲方所遭受损失的，应赔偿不足部分，甚至追究其法律责任。**威尔公司未与***约定竞业限制经济补偿金标准。 2019年5月31日，***因个人原因与**威尔公司解除了劳动合同。 ***离职后，**威尔公司未向***支付过竞业限制经济补偿金，双方亦未向对方做出过解除***竞业限制义务的意思表示。 另查，安徽**达公司于2019年5月31日注册成立，该公司的经营范围包括：“智能控制系统、设备、机器人的研发销售和租赁；系统集成；音视频相关产品研发销售和租赁”，该公司的工商信息中的联系信息处和2020年度报告的企业联系电话处所备案的电话号码均为***本人的手机号码。苏州**达公司于2020年12月28日注册成立，***为该公司的出资人（出资比例40%）、法定代表人、执行董事，该公司的经营范围包括：“智能机器人的研发；智能机器人销售；智能控制系统集成”。北京**达智能科技有限公司（以下简称北京**达公司）于2021年7月12日注册成立，安徽**达公司为该公司的出资人（出资比例60%），该公司的经营范围包括：“销售智能机器人、照相器材；信息系统集成服务”。 通过百度网站搜索“安徽**达公司”并按照相应指引信息进行进一步查询，则会显示诸如：“智能拍摄云台”、“智能拍摄控制器”等产品信息。 2021年10月，**威尔公司到京开劳人仲委申请劳动仲裁，要求：***向**威尔公司支付违反竞业限制义务的违约金1575890元（按照***离职时全年总收入的五倍计算）。劳动仲裁庭审中，***主张其未违反竞业限制义务，其从**威尔公司离职后在合肥从事代理**时代公司的“直播、录播用的设备和系统”、“音频处理器”的销售工作，具体销售产品的品牌包括：“**、松下、江南、尼日、**、AVA”，相应工作与**威尔公司的经营范围不存在冲突。京开劳人仲委认定***存在违反竞业限制义务的行为，并于2021年12月7日作出京开劳人仲字[2021]第3735号裁决书，裁决：一、***向**威尔公司支付违反竞业限制义务的违约金180000元；二、驳回**威尔公司的其他仲裁请求。***和**威尔公司均不同意京开劳人仲委上述裁决书的裁决，双方均诉至法院。 ***和**威尔公司对上述事实没有争议，法院予以确认。 对当事人有争议的事实，一审法院认定如下： 1.关于***的竞业限制期限。 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。在解除或者终止劳动合同后，竞业限制的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。 根据***在**威尔公司的工作情况，以及双方签订的知识产权及保密协议的约定，可以认定***属于负有保密义务和竞业限制义务的人员。然而，**威尔公司与***将后者的竞业限制期限约定为三年的做法，超过了法律规定的竞业限制期限的上限，故法院对双方约定的竞业限制期限中超过法律规定上限的部分不予确认，并认定***的竞业限制期限为双方解除或终止劳动合同后的二年。结合***与**威尔公司之间的劳动合同于2019年5月31日解除，以及双方此后均未向对方做出过解除***竞业限制义务的意思表示的事实，法院认定***的竞业限制期间为2019年6月1日至2021年5月31日。 2.关于***在其与**威尔公司解除劳动合同后是否存在违反竞业限制义务的行为。 在本案审理中，***称其从**威尔公司离职后便在安徽省合肥市从事代理销售**时代公司的“日立摄像机”的业务，除此之外无其他销售内容，销售的范围为安徽省，双方未签订代理合作协议，且***在2019年6月至2021年9月期间的社会保险费，以挂靠形式在**时代公司缴纳，但双方未建立劳动关系，***没有**时代公司发放工资、代扣代缴个人所得税的记录。然而，***的上述就其有关业务开展情况的陈述内容，与其在劳动仲裁阶段就相应业务的陈述内容完全不同，且***不能就其所述的相应业务的具体开展情况进行举证，故法院对***的主张不予采信。同时，根据已查明的事实，安徽**达公司在***与**威尔公司解除劳动合同的当日注册成立，且该公司的工商信息中的联系信息处和2020年度报告的企业联系电话处所备案的电话号码均为***本人的手机号码，而***却不能就此作出合理解释，故相应不利后果应由***承担。据此，法院认定***与安徽**达公司的经营具有密切的关联。 通过对比安徽**达公司与**威尔公司的经营范围，可以认定二者存在明显的同业竞争关系。通过对比**威尔公司和***参与出资并担任高级管理人员的苏州**达公司（2020年12月28日注册成立）的经营范围，以及安徽**达参与出资设立的北京**达公司（2021年7月12日注册成立）的经营范围，亦可认定苏州**达公司、北京**达公司与**威尔公司具有明显的同业竞争关系。综上，法院认定，***在其二年的竞业限制期限内实施了违反竞业限制义务的行为。 3.关于***在其与**威尔公司之间的劳动合同解除前的12个月的工资总额。 **威尔公司主张***离职前的12个月的工资总额为315178.63元。***对**威尔公司的上述主张不予认可，称上述工资总额中有60000元属于重复计算，故其离职前12个月的工资总额应为255178.63元。然而，在法院就此问题进行追问的情况下，***却明确表示其无法指出前述重复计算款项的具体指向、发放时间和性质，致使法院无法就***的相应主张进行审查，故相应不利后果应由***承担。据此，法院对***的上述主张不予支持，并支持**威尔公司的相应主张，认定***在其与**威尔公司之间的劳动合同解除前的12个月的工资总额为315178.63元。 4.关于***违反竞业限制义务的行为给**威尔公司造成损失的情况。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 **威尔公司主张因***违反竞业限制义务，导致其公司在上海区域的客户流失严重、销售额锐减，给其公司造成了巨大经济损失，故其公司向***主张的违反竞业限制义务的违约金的数额合理。**威尔公司为证明其上述主张提交了2016年以来的上海区域销售统计表及合同。然而，***对上述证据的真实性、证明目的和关联性均不认可，且**威尔公司不能提交证据证明其公司所称的客户流失和销售额减少的情况，与***违反竞业限制义务的行为之间存在因果关系，故相应不利后果应由**威尔公司承担。据此，对**威尔公司关于***违反竞业限制义务的行为给其公司造成了巨大经济损失的主张，法院不予支持。 一审法院认为，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。根据法院查明和认定的事实，**威尔公司与***签订了知识产权及保密协议，***在其与**威尔公司之间的劳动合同解除或终止后的二年内负有竞业限制义务。然而，***却在其二年的竞业限制期限内实施了违反竞业限制义务的行为，故**威尔公司有权要求***支付违反竞业限制义务的违约金。据此，***关于其无需向**威尔公司支付违反竞业限制义务的违约金的诉讼请求，没有依据，法院不予支持。 通过综合考虑**威尔公司未与***约定竞业限制经济补偿金的标准、***在**威尔公司的工作岗位和收入情况、***的竞业限制期限、***违反竞业限制义务的方式和期限等情况，可以认定双方关于***应向**威尔公司支付的违反竞业限制义务的违约金的数额，明显过高。据此，法院综合上述情况酌定***应向**威尔公司支付违反竞业限制义务的违约金380000元，并对**威尔公司相应诉讼请求中的合理部分予以支持。 判决：一、***于判决生效之日起10日内向北京**威尔科技股份有限公司支付违反竞业限制义务的违约金380000元；二、驳回***的全部诉讼请求；三、驳回北京**威尔科技股份有限公司的其他诉讼请求。 二审中，***提交银行流水，以证明一审认定其离职前12个月的工资总额315178.63元中62634.17元被重复计算。**威尔公司认可该笔收入被重复计算。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，关于双方签订的《知识产权及保密协议》中竞业限制条款的效力问题。本案中***离职前在**威尔公司任上海地区销售负责人，能够掌握该公司商业秘密，属于劳动合同法第二十四条规定的竞业限制人员范围，**威尔公司与***签订的知识产权及保密协议是双方真实意思表示，其中约定三年的竞业限制期超过了法定最长时限，属部分无效，但协议中关于***在双方劳动合同解除或终止后二年内负有竞业限制义务的约定合法有效。 关于***是否违反竞业限制义务的问题。依据上述协议中的有效部分，***在其与**威尔公司之间的劳动合同解除或终止后二年内负有竞业限制义务，**威尔公司虽未向***支付竞业限制补偿金，但***离职后双方均未解除竞业限制协议，故***所负竞业限制义务并未免除。根据已查明的事实，安徽**达公司在***与**威尔公司解除劳动合同的当日注册成立，且该公司的工商信息中的联系信息处和2020年度报告的企业联系电话处所备案的电话号码均为***本人的手机号码，而***不能就此作出合理解释，故应认定***与安徽**达公司的经营具有密切关联。通过对比**威尔公司的经营范围与安徽**达公司及其参与出资设立的北京**达公司、***参与出资并担任高级管理人员的苏州**达公司的经营范围，可以认定二者具有明显的同业竞争关系。据此，一审法院认定***在其二年的竞业限制期限内实施了违反竞业限制义务的行为，正确。 关于***应当承担的违反竞业限制义务的责任问题。依照双方约定，**威尔公司有权要求***支付违反竞业限制义务的违约金。鉴于**威尔公司提交的证据不足以证明因***违反竞业限制义务给其公司造成的具体损失，综合考虑**威尔公司未支付竞业限制经济补偿金、***在**威尔公司的工作岗位和收入情况、***违反竞业限制义务的方式和期限等情况，可以认定双方约定的***应支付的违反竞业限制义务违约金数额明显过高，应予酌减。根据二审中***提交的银行流水和双方一致认可，一审计算的***离职前12个月的工资总额错误，经本院核算，该金额应纠正为252544.46元，据此本院酌情调整***应向**威尔公司支付违反竞业限制义务的违约金30万元。 综上所述，**威尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 撤销北京市大兴区人民法院（2022）京0115民初4251号民事判决第二项、第三项； 并更北京市大兴区人民法院（2022）京0115民初4251号民事判决第一项为：***于本判决生效之日起10日内向北京**威尔科技股份有限公司支付违反竞业限制义务的违约金30万元； 驳回***的全部诉讼请求； 驳回北京**威尔科技股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由***负担5元（已交纳），由北京**威尔科技股份有限公司负担5元（已交纳）；二审案件受理费10元，由***负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十二月二十九日 法官助理　李　昂 书 记 员　张　贺