3646三一重机有限公司与黄海、湖南雷锋建设有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏05民终3646号 上诉人（原审被告）：三一重机有限公司，住所地江苏省昆山市开发区环城东路。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：张治权，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：黄海，男，1970年5月11日出生，汉族，住江苏省昆山市。 被上诉人(原审第三人):湖南雷锋建设有限公司，住所地湖南省长沙高新开发区雷锋街道正兴路57号。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：周标，男，该公司员工。 上诉人三一重机有限公司（以下简称三一重机公司）因与被上诉人黄海、湖南雷锋建设有限公司（以下简称雷锋建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2020）苏0583民初5091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 上诉人三一重机公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回黄海的诉讼请求或发回重审；2.一审、二审案件受理费由黄海负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.黄海不是实际施工人，并非本案适格原告。三一重机公司系向雷锋建设公司发出的零星工程指令单，与黄海之间不存在合同关系。一审法院仅依据单方**认定黄海与雷锋建设公司系挂靠关系，从而认定黄海为实际施工人有误。2.工程指令单上有三一重机公司业务部门负责人签字确认，而结算单上签字人员身份未确认且是否获得授权未查清，且均没有公司**确认。涉案零星工程没有完成验收和结算，工程款支付条件不成就。即便无法确认工程量和结算金额，也应委托有资质的第三方进行工程量鉴定。二、一审判决适用法律错误。1.实际施工人的概念只有在违法转包、层层转包时才适用，而本案黄海作为雷锋建设公司的授权代表在工程指令单上签字，黄海并非实际施工人，一审法院适用法律错误。2.黄海提供的结算单显示最后签字时间为2015年，而黄海2019年12月28日提起诉讼，黄海主张工程款已超过诉讼时效。 被上诉人黄海辩称，认可一审判决。 被上诉人雷锋建设公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，涉案工程早已投入使用，三一重机公司应当支付工程款。三一重机公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 原审原告黄海向一审法院起诉请求：1.判令三一重机公司支付黄海工程款338449.2元及逾期付款利息（以338449.2元为基数，按全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率，自起诉之日计算至实际归还之日止）；2.本案诉讼费由三一重机公司承担。 一审法院认定事实如下：黄海**，黄海为三一重机公司进行零星工程施工，系以第三人名义接受任务，双方没有书面施工合同，系由三一重机公司发出指令的，由黄海实际实施工程。一审庭审中黄海举证了零星工程指令单及对应的验收结算单，2013年10月31日至11月10日指令单编号KSLG20131013，工程内容为“小挖研发区东侧为一阳台，但此门门把锁己坏，无法锁死；研发楼三楼墙角瓷砖脱落、天花板涂料裂缝，需要维修。”该指令单对应的结算单明确实际工程内容为门锁、踢脚线、天花及墙面，共计2162.5元，维修工程师验收处由***的签名；2013年11月22日至11月27日KSLG20131128，工程内容为消防栓玻璃更换：2处消防栓玻璃破损，需更换新玻璃。墙面破洞修补：墙面结构为石膏板材，墙面破损面积小于1平方米，需修补。该指令单对应的结算单明确实际工程内容为玻璃、石膏扳体等，共计354元，维修工程师验收处由***的签名；2013年11月27日至11月30日KSLG20131134，工程内容为1、3号厂房中间华湘物流棚落水管由于天长日久老化损坏，***水流进仓库，现己影响物料存放，急需维修更换。该指令单对应的结算单明确实际工程内容为水管、安装、弯头、脚手架等，共计2790元，维修工程师验收处由***的签名；2013年12月1日至12月7日KSLG20131138，工程内容为、燃气公司要求我司于7个工作日内安装好防护栏，届时将前来复查，需尽快安排施工。该指令单对应的结算单明确实际工程内容为钢管、安装、弯头、混凝土等，共计5871.6元，维修工程师验收处由***的签名；2013年12月5日至12月8日KSLG20131202，工程内容为昆山7#厂房三楼1、约10块天花板移位，需重新装。该指令单对应的结算单明确实际工程内容为更换天花板、脚手架，共计1050元，维修工程师验收处由***的签名；2013年12月5日至12月10日KSLG20131205，工程内容为5号厂房大挖调试场西部北角草坪处集装箱货车物流通道拐角地面拓宽，根据集装箱卸货平台设计要求，为使得集装箱货车顺利通行，卸货平台通道西北拐角处草坪（约42m'）需改造成水泥地（费用预计0.5万元），以便货车拐弯行驶。该指令单对应的结算单明确实际工程内容为人工挖土、道渣等，共计5456元，维修工程师验收处由***的签名；2013年12月6日至12月10日KSLG20131213，工程内容为更换6#厂房ABC跨空气阀门及管接头，该指令单对应的结算单明确实际工程内容为外丝、大小头等，共计1376元；2013年12月6日至12月10日KSLG20131217，工程内容为由于12#厂房1楼洗手间一面盆因损坏而被拆除，影响了员工正常使用。现协调基建安排更换安装，以方便员工洗手及其他使用。该指令单对应的结算单明确实际工程内容为水盆、安装等，共计400元，维修工程师验收处由***的签名；2013年12月6日至12月10日KSLG20131219，工程内容为根据公司物料安全管理制度，库房窗台距地面3M以下的窗户均安装护网，为确保公司资产安全，特协调行政本部领导给予处理，妥否，请领导批示，为感!附：窗户尺寸W8M*H3M等，该指令单对应的结算单明确实际工程内容为防盗窗、安装等，共计4212元，维修工程师验收处由***的签名；2013年12月12日至12月15日KSLG20131220，工程内容为7#厂房2楼小挖商务部办公室有多块天花板翘起，因处走廊，容易砸伤人。特申请维修。该指令单对应的结算单明确实际工程内容为更换天花板、脚手架等，共计1350元，维修工程师验收处由***的签名；2013年12月12日至12月20日KSLG20131222，工程内容为为了完善公司管理，对集团董办盘点问题点整改，现协调基建安装仓储防护围栏，其中测算，围栏约23.2M，2M门2个，6M门1个，围栏门采取推的形式，请基建协助安排。该指令单对应的结算单明确实际工程内容为护栏、大门制作等，共计2440元，维修工程师验收处由***的签名；2013年12月18日至12月20日KSLG20131233，工程内容为公司污水泵房2台污水泵排水管因腐蚀老化，全部断裂，致使园区污水完全不能外泄，特协调基建零工进行维修。零工单位在修复的一台排污泵接一软管至雨水排涝站，方便应急使用。该指令单对应的结算单明确实际工程内容为钢管、弯头、水管等，共计4060元，维修工程师验收处由***的签名；2013年12月20日至12月30日KSLG20131234，工程内容为小挖刀具、工具库存放的物品大多是金额贵重，轻便易携带的物料，因产业园刀具库未整合之前出现过多次刀具被盗事件，所以特别申请将整合后，现8号厂房东面571/572库房外侧玻璃窗以及9号厂房西面大挖刀具库外侧玻璃窗加装防盗窗以防范于未然。该指令单对应的结算单明确实际工程内容为防盗窗等，共计10670.4元，维修工程师验收处由***的签名；2013年12月25日至12月30日KSLG20131235，工程内容为三一动力计划在1#厂房南侧建设一套冷却水循环系统，本项目一通过审批，施工前需拆除部分棚子，请行政部协调实施。该指令单对应的结算单明确实际工程内容为拆除墙板、拆除顶板等，共计12550元，维修工程师验收处由***的签名；2013年12月25日至12月30日KSLG20131242，工程内容为12#厂房备料中心消防柜维修，员工不慎驾驶叉车过程将消防栓柜撞坏，已对责任人进行了处罚和教育。该指令单对应的结算单明确实际工程内容为护栏等，共计400元，维修工程师验收处由***的签名；2013年12月25日至12月30日KSLG20131245，工程内容为昆山产业园南区13号厂房研究一审法院试制车间临时电接入项目。1.电缆铺设和接驳：包括从变压器配电柜到车间临时配电总箱；从临时配电总箱到行车滑触线；从临时配电箱到照明开关箱、检修配电箱。2.配电箱安装、接地线安装。3.电缆装运：从临港园区将电缆运至昆山产业园南区施工现场，并负责装卸工作。4.施工方提供安装、竣工记录等资料。详见附件施工方案和技术要求。该指令单对应的结算单明确实际工程内容为人工挖土等，共计6390元，维修工程师验收处由***的签名；2013年12月30日至2014年1月3日KSLG20131242，工程内容为E栋宿舍需安装6台直饮水机，敬请贵部协调钻孔，安装进排水管，于2014年1月15日前能让领导正常饮用，特此感谢。该指令单对应的结算单明确实际工程内容为打孔、ppr水管等，共计2050元；2014年1月7日至2014年1月12日KSLG20140102，工程内容为应公司领导要求，对昆山南区研发楼周边平整和清扫。该指令单对应的结算单明确实际工程内容为打扫卫生等，共计10800元；2014年1月7日至2014年1月13日KSLG20140108，工程内容为在赛宝认证工作中发现气库、油库排气扇存在隐患，具体内容如下：1、气库油库现有排气扇需改装防爆型排气扇；2、油库窗户需安装防盗网，共计两处。以上问题请贵部安排维修!该指令单对应的结算单明确实际工程内容为防爆风机、拆除排风扇等，共计14425元，维修工程师验收处由***的签名；2014年1月10日至2014年1月20日KSLG20140117，工程内容为小挖仓储科北物流通道防护围栏因年久失修、人为损坏等原因(人为损坏部分已处罚，因报告上传后无法正常打开，若领导需查阅可邮件单独发送。)，已有将近一半需维修更换，为切实保障小挖仓库资产安全，特协调基建领导给予安排更换，不胜为感!该指令单对应的结算单明确实际工程内容为围栏维修、拆装、刷油漆等，共计53720元，维修工程师验收处由没有签名但使用部门有草签名称；2014年1月23日至2014年1月24日KSLG20140217，工程内容为7#厂房有一个消防栓漏水维修。该指令单对应的结算单明确阀门、抢修费用等，共计700元，维修工程师验收处由***的签名；2014年2月13日至2014年2月23日KSLG20140227，工程内容为7号厂房西侧组装工作中心木地板维修等，该指令单对应的结算单明确换木地板等，共计33706元，2014年3月30日至2014年3月31日KSLG20140312，工程内容为厂房东西厕所整改等，该指令单对应的结算单明确水池地砖等，共计46446.6元，该结算单虽未有工程师签名但领导审批、使用部门处有**签名。2014年4月4日至2014年4月5日KSLG20140403，工程内容为大挖公司生产区部分顶灯维修等，该指令单对应的结算单明确换亚明灯泡、触发器等，共计23060元，该结算单验收处有工程师***的签名。2014年4月4日至2014年4月15日KSLG20140404，工程项目名称：8号厂房刀具库房建设零星领料窗口，工作内容：参照附件制作安装一个铝合金窗，具体以使用单位要求为主。该指令单对应的结算单明确敲墙洞、做铝合金门窗等，共计2355元，该结算单验收处有工程师***的签名。2014年4月20日至2014年5月1日KSLG20140416，工程项目名称：2#和8#厂房设施损坏的维修，工作内容：详附件清单，具体以使用单位要求为准。该指令单对应的结算单明确拆旧换新台面、台盆、不锈钢门套、卫生间隔断等，共计29638.5元，该结算单验收处有工程师***的签名。2014年5月15日至2014年5月25日KSLG20140505，工程项目名称：大挖公司2#和8#厂房一楼男厕改造工作内容：按使用单位要求改造车间男厕所，涉及卫生间隔断、小便池改造，水箱、大便器、瓷砖、门、吊顶等等维修及更换，具体以使用单位要求为准。该指令单对应的结算单明确大理石台板、蹲坑等，共计28611元。2014年5月20日至2014年6月20日KSLG20140523，工程项目名称：小挖公司8#、12#厂房卫生间设施的维修，工作内容：小挖公司8#、12#厂房卫生间设施的维修，具体以使用部门要求为准。该指令单对应的结算单明确大理石台板、挡板等，共计31404.6元。以上指令单对应的结算单总计金额为338449.2元。 关于以上指令单及验收单三一重机公司的质证意见为：尾号1013的未施工完毕，尾号1128的指令单我方认可，但认可是雷锋建设公司的建设，我们应与雷锋建设公司结算，尾号1134、1138、1205、1219、1222、1234、1245、0108、0217、0227、0403认可，但以上也应与雷锋建设公司结算，其他的均不认可，我们认可的金额是122625元，但认为过了诉讼时效不应支付。黄海明确***系三一重机公司公司员工，三一重机公司未予否认。 一审另查明，***系三一重机公司员工，黄海多次向其发送短信催款。2015年6月2日，雷锋建设公司向三一重机公司出具授权委托书，明确载明本授权委托书声明：我彭佑文系雷锋建设公司的法定代表人，现授权黄海同志身份证号码：负责贵司与我司工程项目工程款支付事宜，并请贵司将工程款一律汇入我司如下账户。名称：湖南雷锋建设有限公司，帐户：80×××12，开户行：湖南望城农商行雷锋支行代理人无转委权。特此委托。有效期：工程结算为止。2017年12月5日，雷锋建设公司出具书面证明载明“江苏昆山三一重机公司:兹证明黄海,性别男,身份证号码,为实际施工人”。一审庭审中本案第三人雷锋建设公司明确涉案工程黄海系实际施工人，应由其收取相应工程款，三一重机公司于2016年6月曾以承兑汇票形式支付给雷锋建设公司449792元。该款项不包含在本案中。 以上事实，有指令单、项目结算单、授权委托书、雷锋建设公司出具的证明、短信记录截屏、支付记录等证据予以证明。 一审法院认为：当事人在履行合同过程中应当遵守诚实信用原则，在诉讼活动中应客观地**事实。首先，本案黄海接受三一重机公司的零星工程指令单进行施工虽以第三人雷锋建设公司名义施工，但黄海举证的指令单、结算单均系与黄海实际发生，且本案第三人庭审中明确黄海与第三人系挂靠关系，黄海系本案涉案工程的实际施工人，故黄海有权作为原告要求支付相应工程款。其次，关于工程量及所涉及的金额，黄海举证的结算单与工程指令单相互吻合，且大部分工程有三一重机公司***在验收处的签名确认，部分没有***签字的部分也有其他有关部门的签字确认，未有任何人签字的结算单中工程距今年限已久，三一重机公司从未催要黄海完成工程，也未提出相反证据予以证明，一审法院有理由相信黄海的全部举证系真实发生且施工完毕，对黄海的举证予以采纳，三一重机公司并未向本案黄海或第三人结算过本案涉及的工程款，故三一重机公司欠付的工程款金额为338449.2元。再次，关于诉讼时效，三一重机公司与第三人公司在2016年6月仍有转账行为，黄海多次发送短信催款，诉讼时效中断，本案黄海要求三一重机公司支付相应工程款未过诉讼时效。三一重机公司应付未付，黄海以诉讼形式催款，三一重机公司仍未支付，黄海要求三一重机公司支付自立案日起算的逾期利息不违反法律规定，一审法院也予以支持。 据此，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八、第一百九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、三一重机有限公司于判决生效后十日内支付黄海剩余工程款338449.2元及逾期付款利息（以338449.2元为基数，按全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率，自2020年4月9日计算至实际支付之日止）。案件受理费减半收取3188元，由三一重机有限公司负担。 本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。 二审中，黄海向本院提交光盘录音及文字整理稿一份。雷锋建设公司质证认为，录音系黄海个人与三一重机公司人员的通话，雷锋建设公司并未参与，对真实性无法确认；三一重机公司质证认为，黄海未提供录音的原始载体，对录音的录制时间有异议，对真实性保留意见。根据录音文件目录及名称备注显示录制时间为2018年4月10日，但黄海在一审中并未提交，不属于二审新证据。真实性、合法性有异议，关联性不认可，录音中并未提及涉案工程，谈话对象**也未确认相关事实。 本院认为，雷锋建设公司认可黄海是涉案零星工程的实际施工人，认可涉案工程款由黄海进行主张，同时黄海举证的指令单显示，乙方处均是黄海个人签字，可以证明涉案零星工程均是由黄海实际施工，故黄海有权作为原告向三一重机公司主张工程款。三一重机公司上诉主张，指令单及结算单未**，涉案工程未竣工验收，工程款支付条件未成就。对此本院认为，黄海一审中提交的工程指令单与结算单可以相互吻合、对应。三一重机公司不予认可的结算单中，大部分都有其公司员工***或者其他部门工作人员在验收处签字确认，三一重机公司并未提供反证，故对结算单可予认定。涉案零星工程施工距今已有数年之久，三一重机公司并未举证证明其向雷锋建设公司或黄海提出异议，其主张工程未竣工验收，工程款支付条件未成就，有违常理，本院不予支持。另，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算，关于涉案工程三一重机公司与黄海虽有结算单，但结算单并未明确付款时间，故黄海通过本次诉讼向三一重机公司主张工程款并未超过法定诉讼时效期间。综上，上诉人三一重机公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6377元，由上诉人三一重机有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　　周　红 二〇二一年六月八日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 法律文书履行提示 人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险： 一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。 二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。执行费用由被执行人承担。 三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。 四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。 五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为： （一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位； （二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、***球场等场所进行高消费； （三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋； （四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公； （五）购买非经营必须车辆； （六）旅游、度假； （七）子女就读高收费私立学校； （八）支付高额保费购买保险理财产品； （九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。 七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。 国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。 八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。