芜湖市某某新型材料应用有限责任公司、某某、某某等知识产权与竞争纠纷二审民事判决书

安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终751号 上诉人（一审原告）：芜湖市**新型材料应用有限责任公司，住所地安徽省芜湖市高新技术产业开发区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京隆安（芜湖）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京隆安（芜湖）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：***，男，1966年1月2日出生，汉族，住安徽省天长市。 被上诉人（一审被告）：***，男，1970年10月15日出生，汉族，住安徽省天长市。 被上诉人（一审被告）：安邦电气股份有限公司，住所地安徽省天长市。 法定代表人：***，该公司董事长兼总经理。 上述三被上诉人共同委托诉讼代表人：***，安徽天道律师事务所律师。 上述三被上诉人共同委托诉讼代表人：**，安徽天道律师事务所律师。 上诉人芜湖市**新型材料应用有限责任公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、***、安邦电气股份有限公司（以下简称安邦公司）不正当竞争纠纷一案，不服安徽省滁州市中级人民法院（2019）皖11民初471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***、***、安邦公司的共同委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：撤销一审判决，支持一审诉讼请求。事实与理由：1.**公司作为涉案注册商标权利人系向全社会公开的客观事实,一审法院认为**公司并非涉案注册商标权利人系认定事实错误。**公司在受让芜湖市**新型材料应用研究所（以下简称**研究所）注册的**及图商标并履行相应手续后,已于1996年08月21日享有商标专用权并延续至今。因此,安徽**热控有限公司（以下简称**热控公司）将**公司所有的注册商标作为其企业名称中的字号使用,构成不正当竞争。2.**公司在行业内享有较高的知名度,一审法院仅以**公司提供的证据为其获得的相关技术奖项为由认定**公司不具有市场知名度错误。**公司所提供其在2010年8月10日（即**热控公司成立之日）前所获的各项奖项足以证明**公司在行业内享有极高的知名度,而涉案注册商标在此后被安徽省工商行政管理局认定为安徽省著名商标更能证明其市场知名度。3.**公司在**热控公司成立前享有较高的市场知名度,根据《中华人民共和国商标法》第五十八条及《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定,**热控公司擅自将**公司注册商标当作企业名称中的字号使用,并且擅自使用**公司有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）,已构成不正当竞争。本案中**公司所遭受的损失数额应由法院综合考虑**公司的市场知名度、涉案不正当竞争行为对**公司造成的不利影响、涉案不正当竞争行为的持续时间、主观恶意程度等因素来认定。4.**热控公司在**公司提起诉讼后申请注销,致使**公司对其享有的侵权之债的请求权灭失,其股东及清算组成员应当对该债务承担连带清偿责任。5.**热控公司虽已注销登记,但其销售宣传网站（××）仍在运行,仍持续给**公司造成不利影响和经营损失，其理应关停对外销售宣传的网站。6.根据企业公示信息,***作为**热控公司、安邦公司的实际控制人,**热控公司与安邦公司经营范围类似,且公司住所地均为安徽省天长市,构成共同侵权。 ***、***、安邦公司辩称：1.**热控公司使用“**”字号的行为未侵犯**公司的注册商标专用权。**热控公司主观上无侵权故意，其使用的“**”与涉案商标有一定的差异，**公司与**热控公司均属高新技术产业，其产品性质决定了严格的包装标准，须注明生产企业、发货地址、商标、型号等内容，该类特殊的产品的受众本身对产品的选择相较普通产品更加谨慎，上述因素的存在致使**公司的受众不可能将**热控公司误认为**公司，实践中也从未发生过此类事件。**公司也未提交证据证明**热公司控将“**”突出使用。2.**热控公司的被诉行为不构成不正当竞争。**公司并未举证证明**热控公司、**公司存在直接或间接的竞争关系，二者经营范围之间存在较大差异，难以认定存在竞争关系。涉案商标系**研究院于1996年8月21日注册登记，在该研究所2001年8月7日被吊销营业执照五年后，**公司于2006年12月21日就该商标办理变更登记取得该商标所有权，即该商标在长达五年多的时间内处于未使用状态，依附于该商标上的价值较低。自**公司取得商标所有权至**热控公司成立，对于**公司是否对涉案商标进行足够的使用、推广、宣传及涉案商标是否在**热控公司所属市场范围内达到“一定的市场知名度”，从而值得《反不正当竞争法》予以保护，**公司并未提供直接关联性的证据证明。**热控公司登记使用“**”字号不存在主观上的恶意。“**”显著性、独创性较弱，全国将“**”作为字号的企业超过三十万家，其中科技型企业占比三分之一以上，仅安徽省内就超千余家。**热控公司将“**”登记成企业字号的行为难以从客观上推断存在故意模仿、攀附**公司的主观故意。企业将他人商标登记为本企业字号的行为必然存在不正当竞争的商业目的，而**热控公司从成立从未生产经营。**热控公司将“**”登记为字号不足以造成市场混淆。本案中，**公司与**热控公司虽均属高新技术企业，相关公众具有较高的经验水平和观察力，不会将二者混淆，且**公司就涉案商标的显著性和知名度方面举证不足。3.**公司要求**热控公司赔偿损失无事实基础和法律依据。**公司未能举证证明**热控公司实施不正当竞争行为并对其造成损害，也未对其遭受的实际损失及合理费用提供有效的证据证明。**热控公司所提交的证据足以证明该公司并未实际经营，不存在获利事实。 **公司向一审法院起诉请求判令：***、***、安邦公司赔偿其经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计300000元（含律师费15000元，公证费2000元，交通费1000元）并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：**公司成立于1997年8月28日，注册地址安徽省芜湖市高新技术产业开发区漳河路**，经营范围新型材料的应用开发、技术咨询、施工、服务;自限温电热带产品制造、销售，2016年8月12日，变更经营范围为新型功能材料、绿色建筑应用技术的研发、技术咨询、技术服务、工业设计、建筑设计。自限温电热带产品、光能热水器、自变功率电热席,冷热相交蓄能(砖)电暖器制造,销售。其产品、项目先后被向奥运建筑工程及全国重大建筑工程项目推荐使用、获得上海市科学技术奖二等奖、被安徽省科学技术厅认定为安徽省高新技术产品、被编入《〈建设事业“技术公告”〉技术与产品选用手册》、获国家科技进步奖二等奖、获安徽省科学技术厅、财政厅、国家税务局、地方税务局批准的高新技术企业证书；其公司在电热装置、加热元件商品（服务）上的**及图商标，被安徽省工商行政管理局认定为安徽省著名商标。 第864690号商标经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局核准注册，注册人为芜湖市**新型材料应用研究所，核定使用商品为第11类：电热装置、加热元件、加热装置，注册有效期限自1996年8月21日至2006年8月20日，经核准，续展注册有效期至2026年8月20日。 2019年10月30日，安徽省芜湖市法信公证处出具（2019）皖芜法公证字第6752号公证书载明，**公司的委托代理人***于2019年10月29日向该公证处申请对有关互联网电子证据进行证据保全。当日上午，由其公证员***与实习公证员**据申请进行保全，由***作电脑打开相应页面并截屏至Ｗｏｒｄ文档中图片保存，打印该文档共十八页，并拍摄现场照片三张，将拍摄的照片和上述文档存入空白的一次性刻录光盘，上述工作记录及截图、照片、光盘均附在公证书内。 **热控公司成立于2010年8月10日，注册地址安徽省天长市，公司股东为***、***，经营范围电伴热带、自动化控制系统、仪器仪表、玻璃制品、控制柜生产、销售，2016年2月25日，变更经营范围为电热膜、自动化控制系统、控制柜生产、销售。2019年9月29日，**热控公司由天长市市场监督管理局准予注销登记。 安邦公司成立于2010年5月12日，注册地址安徽省天长市，公司发起人为***、***，经营范围为电伴系统、电地暖系统、电加热器、防爆配电柜及电控设备……等制造、销售及其他业务。 一审法院认为，**公司所举证据仅证实，第864690号商标的注册人为**研究所，本案既无证据证明**公司与芜湖市**新型材料应用研究所之间的关系，也无证据证明**研究所经核准已将该注册商标转让给了**公司，或**公司经过**研究所的许可专有使用上述涉案注册商标。根据《中华人民共和国商标法》第二条、第三条、第四十二条、第四十三条的规定，国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作；经商标局核准注册的商标为注册商标；转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请；许可他人使用其注册商标的，***应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。安徽省工商行政管理局并非法定的商标注册和管理机关，**公司仅以安徽省工商行政管理局认定“**及图”为安徽省著名商标并向其公司颁发了证书为由，而主张“**及图”商标已转让给其公司不能成立，不予采信；此外，安徽省工商行政管理局的颁证时间是在**热控公司成立之后，同样不能据此证明**公司于**热控公司注册成立之时，已对涉案注册商标享有权利。**公司所举证据不足以证明其公司是涉案注册商标的权利人，故其依据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，关于**热控公司将其注册商标作为企业名称中的字号使用，属不正当竞争行为的主张不能成立，不予支持。 在后注册的**热控公司在登记注册的企业名称中只使用了在先注册**公司企业名称中的字号“**”，在先注册的企业名称的权利人**公司应当举证证明其字号具有市场知名度，并为相关公众所知晓，否则不能认定后行为人的注册行为侵权。但**公司所举证据中，2010年前的证书为其公司因相关技术项目获得的奖项，并不能证明“**”作为其企业字号而产生的知名度；2011年-2018年，其公司在电热装置、加热元件商品（服务）上的“**及图”商标，虽被安徽省工商行政管理局认定为安徽省著名商标，但时间在**热控公司登记注册之后。**公司于诉讼中所举证据均不足以证明，在2010年8月10日**热控公司登记企业名称时，其企业名称中的“**”字号在安徽省境内为公众熟知并具有市场知名度，不能认定**热控公司对“**”的使用造成了相关公众的混淆或误认。**公司关于**热控公司未经其同意，擅自使用其企业名称中的“**”字样，属不正当竞争行为，构成侵权的主张不能成立不予支持。 综上，**公司认为**热控公司使用其企业名称及注册商标中“**”字样，属不正当竞争的侵权行为，并要求***、***、安邦公司承担侵权赔偿责任的诉讼请求无事实依据，依法不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国商标法》第二条、第三条、第四十二条、第四十三条、第五十八条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回**公司的诉讼请求。一审案件受理费5800元，由**公司负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。 **公司提交四组证据：一、《关于同意芜湖市**新型材料应用研究所改制成立芜湖市**新型材料应用有限责任公司的批复》，拟证明**公司系由**研究所改制成立，其继受了**研究所全部资产、权利义务及所获**的事实；二、第864690号商标详情及变更、续展等情况，拟证明**研究所注册的第864690号商标已变更至**公司，并一直存续有效的事实；三、中国石油天然气总公司优秀项目证书、国家重点新产品证书、高新技术企业认定证书、中国专利技术及产品博览会金奖证书、安徽省高新技术产品认定批复、“1996-1997年度芜湖市优秀民营科技企业”**证书、“安徽省先进私营企业”**证书、国家重点新产品证书、《芜湖**自限温加热带被宝钢长期选用》、《中国光彩民营科技企业》节选、《**自控温电热带在糊树脂生产中的应用》、“安徽省民营企业两百强企业”**证书、“芜湖市民营企业一百强企业”**证书、安徽省民营企业科技创新金龙奖证书、“安徽省先进私营企业”**证书、“芜湖市著名商标”证书、高新技术企业认定证书、高新技术企业证书、***作为**公司法定代表人及董事长所获**，拟证明**公司在**热控公司成立之前即荣获各类证书，其企业名称具有极高市场知名度的事实；四、网站搜索视频、电脑截屏，拟证明**热控公司清算后仍在互联网继续使用“**”字号经营与**公司同类产品，给**公司持续造成损失。 ***、***、安邦公司质证认为，对前三组证据的真实性不持异议，但是与本案没有关联性，其中，第三组证据并没有特指本案所争议的商标，**热控公司并不存在侵犯商标权的行为，上述奖项、证书仅能说明**公司在某个项目取得了一些成绩，但并不能证明**公司享有广泛的、较高的市场知名度。第四组证据的内容并不是**热控公司发布的产品，其与**热控公司没有任何关系，对该组证据的证明目的不予认可。上述四组证据均达不到证明目的。 本院审查认证如下：一、第一组证据具有真实性、合法性、关联性，能够证明**公司系由**研究所改制成立，予以确认；二、第二组证据具有真实性、合法性、关联性，能够证明第864690号商标已变更至**公司，予以确认；三、第三组证据中除了***所获的**外，其他证据具有真实性、合法性、关联性，能否达到相应的证明目的，将结合本案其他证据予以综合评定。（四）第四组证据因无法核实相关信息的发布者，不予确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 二审另查明，芜湖市科学技术委员会于1997年6月20日出具《关于同意芜湖市**新型材料应用研究所改制成立芜湖市**新型材料应用有限责任公司的批复》，同意**研究所改制成立**公司。 1997年12月，**研究所与胜利石油管理局胜利采油厂共同承担的超长型自控温油井并伴热电缆项目被国家科学技术委员会、国家税务总局、对外贸易经济合作部、国家技术监督局、国家环保总局评为国家重点新产品。 1997年12月，**公司被安徽省人民政府授予“安徽省先进私营企业”称号。 1998年4月，**公司被芜湖市人民政府授予“1996-1997年度芜湖市优秀民营科技企业”称号。 2002年6月，**公司获芜湖市个私办、工商联、工商局、经贸委、外经贸委、地税局颁发的芜湖市民营企业一百强企业证书。 2003年7月，**公司获安徽省工商业联合会、经济贸易委员会、工商行政管理局、对外贸易经济合作厅、税务局、安徽省统计局、乡镇企业局共同颁发的安徽省民营企业二百强企业**证书，被安徽省人民政府授予“安徽省先进私营企业”**称号。 2006年12月21日，经国家工商行政管理核准，第864690号商标注册人变更为**公司。 2006年-2009年，**公司在电热装置商品上的商标被芜湖市工商行政管理局认定为芜湖市著名商标。 2010年12月，**公司在电热装置、加热元件商品（服务）上的商标，被安徽省工商行政管理局认定为安徽省著名商标。 **公司从天长市市场监督管理局调取的**热控公司清算报告载明，**热控公司的注册资本为100万元，***、***为股东，出资比例为***出资占10%，***出资占90%。**热控公司已经2019年7月26日的股东会决议解散，成立清算组，于2019年8月1日在《安徽工人报》上刊登注销公告并开始对公司资产进行清算，***、***为清算组负责人，截至2019年9月17日，**热控公司负债总额为0元，总资产为1000520.41元，其中净资产为100520.41元，清算费用为2000元，所欠职工工资、社会保险费用和法定补偿金、税款均为0元，剩余财产按股东出资比例分配，截至2019年9月17日，公司债权债务已清算完毕，剩余财产已按照股东出资比例分配完毕，实收资本为零，职工已妥善安置。***、***在该清算报告清算组成员及全体股东签字**处签字确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、**热控公司是否构成不正当竞争；二、如构成不正当竞争，本案侵权责任应如何承担。 关于争议焦点一。本案中，**公司指控**热控公司构成不正当竞争的行为主要为未经同意擅自将“**”注册成企业字号。**热控公司被诉行为虽发生于《反不正当竞争法》修订之前,但上述行为持续至2019年《反不正当竞争法》施行之后,故本案应适用2019年《反不正当竞争法》进行审理。根据《反不正当竞争法》第六条第二项的规定,经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:……(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等)。首先，**公司提交的证据显示，在**热控公司注册企业名称前，**公司的“**”字号及商标经过长期使用，已经在电热装置行业具有了一定的影响力，为相关公众所知悉。其次，**热控公司作为从事经营活动的商事主体，将“**”文字登记为企业字号，其行为本身即为一种商业性使用，无论是否实际开展经营活动，均不影响其行为性质的认定。另**热控公司网站的宣传行为也系开展经营活动。**热控公司主张其没有开展过经营活动，本院不予采纳。再次，**热控公司在企业名称中使用“**”字号，容易使相关公众产生误认。**公司与**热控公司的注册地均在安徽省，二者经营范围均包括电伴热带等电热装置的生产、销售，作为同类行业的经营者,两公司之间存在市场竞争关系，**热控公司理应知晓**公司“**”字号具有一定的知名度，未经**公司的许可，将“**”作为企业名称中的字号使用，具有攀附他人商誉的主观意图，容易造成市场混淆，引起相关公众误认两者具有某种关联。综上，**热控公司未经**公司许可，将“**”注册为企业字号的行为构成不正当竞争。 关于争议焦点二。《反不正当竞争法》第十七条规定:“经营者违反本法规定,给他人造成损害的,应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定,权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”本案中，**热控公司将“**”注册为企业字号的行为足以导致相关公众将其与**公司相混淆或误认为两者具有一定的关联关系,从而挤占**公司的市场份额,给**造成经济损失,构成不正当竞争,故其应当承担赔偿损失的民事责任。鉴于**公司未举证证明其因**热控公司不正当竞争行为遭受的实际损失以及**热控公司侵权所获利润，故综合考虑涉案字号的知名度和影响力、**热控公司侵权行为的性质和情节、制止侵权的合理支出等因素，酌定**热控公司赔偿**公司经济损失及制止侵权的合理支出共计5万元。根据在案证据，本案一审于2019年12月12日立案，**热控公司于2019年9月29日注销，**公司关于**热控公司恶意注销公司的主张于事实不符，不予采信。因**热控公司已经注销，其剩余财产已经按出资比例分配给***、***，故***、***应在其分配财产的范围内按出资比例即***按90%，***按10%承担赔偿责任，本院确定***赔偿45000元，***赔偿5000元。 因**公司未提供充分的证据证明安邦公司参与了**热控公司的侵权，其以安邦公司与**热控公司经营地址相同、经营范围相近、***同为两公司的股东为由，主***公司与**热控公司构成共同侵权的依据不足，不予支持。 综上，**公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项、第十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省滁州市中级人民法院（2019）皖11民初471号民事判决； 二、***于本判决生效后十日内赔偿芜湖市**新型材料应用有限责任公司经济损失45000元； 三、***于本判决生效后十日内赔偿芜湖市**新型材料应用有限责任公司经济损失5000元； 四、驳回芜湖市**新型材料应用有限责任公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5800元，由芜湖市**新型材料应用有限责任公司负担1000元，***、***负担4800元。二审案件受理费5800元，由芜湖市**新型材料应用有限责任公司负担1000元，***、***负担4800元。 本判决为终审判决。 审判长　张　　 苏　　 沁 审判员　**审判员*** 二〇二〇年十一月××日 法官助理*** 书记员杨弯弯