某某世铝幕墙科技有限公司、江某某建筑工程有限公司定作合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤06民终11086号 上诉人（原审原告）：***世铝幕墙科技有限公司，住所地广东省四会市。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东扶***事务所律师。 委托诉讼代理人：**新，广东扶***事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：江***建筑工程有限公司，住所地江西省萍乡市萍乡经济技术开发区。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，江西建辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江西建辉律师事务所律师。 上诉人***世铝幕墙科技有限公司（以下简称玺世公司）、江***建筑工程有限公司（以下简称兆京公司）定作合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2021）粤0605民初33981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月27日立案后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。 玺世公司向一审法院起诉请求：1.判令兆京公司**世公司支付“萍乡居住小区”工程定作款96411.16元以及违约金23620.73元(以96411.16为本金，按日千分之五计算，从2021年10月25日起，暂计至2021年12月13日，共49天，并继续计至实际清偿之日止)；2.判令兆京公司**世公司支付“萍乡客运站”工程定作款477067.92元(含已生产未发货金额56432.35元)以及违约金190000元(根据补充协议约定，每逾期一天罚款10000元，从2021年11月24日起，暂计至2021年12月13日，共19天，并继续计至实际清偿之日止)；3.判令兆京公司**世公司支付“萍乡客运站”工程的原材料费用10379.65元；4.判令兆京公司承担本案诉讼费用。 经审理，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条的规定，作出如下判决：一、兆京公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付“萍乡居住小区”余款96411.16元及以该款为基数从2021年10月25日起至付清款日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率上浮50%计付违约***世公司；二、兆京公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付“萍乡客运站”余款420635.57元及以该款为基数从2021年11月24日起至付清款日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率上浮50％计付违约***世公司；三、驳回玺世公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5887.40元，财产保全费4507.40元，合共10394.80元，**世公司负担2783.60元，***公司负担7611.20元。 玺世公司上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.改判一审判决第二项为:兆京公司**世公司支付“萍乡客运站”余款477067.92元(含已生产未发货金额56432.35元)以及违约金(违约金以477067.92元为基数从2021年11月24日起计至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率上浮50％计算);3.判令兆京公司**世公司支付“萍乡客运站”工程的原材料费用10379.65元。4.判令兆京公司承担一审、二审的全部诉讼费。事实和理由：一审法院关**世公司已生产未发货、购入原材料的事实认定错误。 一、关于已生产未发货部分。 （一）根据涉案合同第七条第2点约定,若甲方变更图纸或加工订单数量,在通知前乙方已生产完成的货品,甲方照合同供货价赔偿乙方损失。由此条可知,***公司下单后,玺世公司已完成生产的,又因兆京公司违约付款导致玺世公司的损失,应当按合同供货价赔偿。 （二）根据玺世公司二审提交的新证据(下单图纸、下单记录)和(已生产未发货铝板视频、照片)可知,玺世公司在已生产未发货铝板视频、照片中对生产好的34P、37P、38P批次进行了说明。因兆京公司违约付款,34P、37P、38P批次铝单板目前仍存放**世公司工厂,由于这些铝单板产品均为定制产品,玺世公司无法向第三方二次销售或者用作其他用途,因此，该部分货物的货款应当***公司承担。 二、关于原材料部分。 本案为定作合同纠纷,玺世公司作为定作合同的承揽人,根据兆京公司的下单图纸购入原材料,该部分材料并非玺世公司的日常库存,而是按照兆京公司要求的品种、数量、质量及规格购买,且玺世公司在一审中已提交证据证明,玺世公司在采购材料时是注明了相应的工地,是无法用在其他工地上面。在兆京公司先行违约付款的前提下,玺世公司已按其下单要求购入的原材料金额10379.65元应***公司承担。 综上所述,一审法院部分事实认定不清,请求二审法院依法予以改判,支持玺世公司的全部上诉请求,以***世公司的合法权益。 兆京公司上诉请求：1.撤销一审判决,并依法查明事实,改判减少货款金额为105494.4元；2.判令玺世公司承担本案诉讼费。事实和理由：一审法院忽略玺世公司的违约事实，以兆京公司未确认的对账数据判令兆京公司承担与实际不符的定作款并承担违约责任，属于认定事实不清,适用法律错误。 一、玺世公司的实际到货情况与送货单及对账单中所列数据不符,同时，兆京公司的法定代表人***在对账单中明确备注了“以最终对账结算为准(双方)”，说明其就对账单及玺世公司实际供货数量并未作出认定。无论是根据证据的内容还是双方的约定,双方的结算都应当以最终对账确认铝单板幕墙材料的实际面积来确定兆京公司应付款的数额。 一直以来,玺世公司均存在故意扩大发货数量的行为,因为“萍多市***运站”工期紧张，兆京公司当时没有及时清点货物,而是在部分文件上注明要求以双方最终对账结算为准,期间还发生了因玺世公司供应货物数据不符而退货等事实。玺世公司提出的“萍乡***运站”工程供货面积为10233.1476平方米也与实际情况不符。在最近的核算中,客运站铝单板幕墙材料的面积可以分为三个部分：一是室外装饰幕墙铝单板面积为7486.74平方米；二是室内铝单板材料面积为2306.85平方米;三是因2021年11月20日玺世公司未根据《补充协议》的约定在特定时间发货，导致兆京公司不得已向第三方江西特利五金制品有限公司定制的铝板面积为1154.8平方米。其中,第一项和第二项面积之和9793.59平方米为玺世公司供应的实际面积数据,与玺世公司提出的面积相差439.56平方米，按照铝板单价230元/平方米加上10元/平方米的价格条件,该部分差额为105494.4元。对于该部分事实一审法院并未查清，判决兆京公司要多支付10万余元的货款,对兆京公司而言有失公允。 二、一审法院认定事实不清,错误判决,玺世公司违约在先,没有在合同特别约定的时间节点内供应定作货物,兆京公司有权拒绝先行付款。 双方2021年11月5日就***运站项目签订的《补充协议》明确约定,玺世公司应当就特别说明的板材在“2021年11月15日”之前发完货,如果不发货,应当承担违约责任。在兆京公司提交的双方微信工作群中的聊天记录来看,玺世公司的对接人员***、***在2021年11月14日至18日仍在微信群中称还未出具板材加工图纸，并且在11月20日左右才发出特别约定的第一批货物，此时，已经远远超出双方特别约定的时间,该部分货物对兆京公司而言已经失去了使用价值。无论是***公司提交的证据，还是玺世公司的发货时间来看,玺世公司都存在重大的违约行为。本案的案由是定作合同纠纷,定作人即兆京公司有权在承揽人即玺世公司未按照要求完成工作的前提下拒绝先行付款,这是定作合同本身本质的特征，现今玺世公司没有依约履行供货义务,其重大违约行为也是本案应当查明和考虑的事实,一审判决对该事实没有作出任何认定,反倒简单粗暴地直接认定兆京公司合理的拒绝先行付款的行为系违约行为,并判令兆京公司承担违约责任,属于认定事实不清。 综上所述,玺世公司未在特别约定的时间节点内供应定制的货物系违约在先,实际供货数量并非如玺世公司所列数据。一审法院认定事实不清,判决兆京公司支付超出实际应付的货款及违约责任是错误的。现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条之规定提起上诉,请求二审法院撤销原判,依法查明事实并予以改判。 针对玺世公司的上诉，兆京公司答辩称：玺世公司的上诉请求与事实不符,其请求不能成立。 一、关于“已生产未发货部分” 首先,玺世公司在一审中未提交证据予以证明,其在二审中提交的照片、视频证据系玺世公司在一审庭审后单方制作,对于案件的事实并没有参考作用。无法得知是否该部分材料系案涉合同产生、是否已经在纠纷发生之前生产完毕等真实情况。 其次,如果该部分生产为真,玺世公司也违反了定作合同的本质要求和双方的约定,兆京公司也不应当承担该部分责任。承揽人应当先行完成定作任务,此等任务为按照施工现场情况***公司的要求加工材料、在合理时间运输至“萍乡客运站”工地。2021年11月5日,兆京公司的法定代表人***一行人驱车前往玺世公司位于四会市的经营场所,当日签订了《补充协议》,因玺世公司此前就存在诸多拖延发货的情况,兆京公司在补充协议中特别要求就下单的定制品按照11月15日的时间节点发完货物,否则应当承担违约责任(延期一天罚款一万元)。玺世公司未按照特别约定的时间发出定制品,延误了工期,导致兆京公司被业主单位重罚且拒绝与兆京公司进行更多的交易，给兆京公司造成了巨大的经济损失和不良影响(包括萍乡“***运站”以及“**·***”项目),兆京公司完全有理由对未发货部分拒绝付款,兆京公司也不应当承担该部分因玺世公司违约所导致的责任。 再次,对合同的理解应当是充分的,不应当断章取义。玺世公司在上诉状中认为“根据合同第七条第2点约定,若甲方变更图纸或加工订单数量,在通知前乙方已生产完成的货品,甲方照合同供货价赔乙方损失。”可是，玺世公司要求兆京公司赔偿损失的前提是兆京公司变更了技术图纸或者加工订单数量,而兆京公司并未变更过图纸或加工订单数量,因此，玺世公司依据该条款要求赔偿的理由不能成立。 另外,玺世公司的说法与其在一审中提交的证据有自相矛盾的地方。玺世公司在上诉状中称34P的状态为“货物已经生产好了未发货”，而在其一审提交的未经双方签字**的对账单中又列明了未发货部分34P(货值金额29258.29元)的对账情况,这反而说明在一审判决第二项认定的货款中，玺世公司存在部分货物未发货的事实。兆京公司经与项目业主方测量核对,在扣除向第三方江西特利五金制品有限公司购买的铝单板材料面积数量后,并未达到玺世公司主张的供货面积。兆京公司就此问题也向二审法院提起上诉,请求扣除面积差额部分的金额。 二、关于“原材料部分”。 兆京公司对玺世公司提出的原材料款不予认同,兆京公司不应承担该笔费用。根据玺世公司在一审中的举证,该项材料的发生时间为2021年11月22日至24日。2021年11月22日在微信群中,双方对货物订购就已经无法协商一致,兆京公司已拒绝了玺世公司继续供货的要求,可是，玺世公司仍无缘由地强行向第三方购买原材料,系其对损失的刻意扩大,并且该原材料没有进入生产环节被制作成定制品,玺世公司提出“在采购材料时是标注了相应工地,是无法用在其他工地上面”的说法亦与常理不符,其无法证明该材料就必须适用于合同所涉工程项目,且该原材料对玺世公司来说可以具有其他利用价值,因此，该笔款项不应当***公司承担,一审判决对此项的判决并无错误。 三、关于违约金问题。 此次纠纷的案由为定作合同纠纷,即定作人向承揽人下发定作要求,承揽人应当按照定作人的要求加工制作定作物。在本案中,双方于2021年11月5日就定作的内容签订了补充协议,明确约定了承揽人即玺世公司应当在2021年11月15日前发完货,为了给予玺世公司充足的时间加工,还给予玺世公司一天的合理时间。根据双方在“萍乡项目对接”微信群组的聊天记录来看,玺世公司一直到2021年11月18日还在说“加工图纸没有出来”“马上就发货”等等,此等事实反倒能证明是玺世公司违约在先,没有严格依照定作合同约定的条件交付定作物,兆京公司即本案定作人完全有理由拒绝先行付款。同时，兆京公司的法定代表人多次在“萍乡项目对接”微信群组及驱车或乘坐高铁前往玺世公司生产场所里强调，在双方在项目工地以实际材料面积对账确定的基础上再支付款项,而不是仅仅凭玺世公司的出货单据作为结算依据,玺世公司对此也予以认同。因玺世公司没有按装车的版型发货,在“萍乡项目对接群”中,***也多次提出单据与到货材料不符、现场安装的总面积与玺世公司出货的单据严重不符的情况,兆京公司要求对账后付款合情合理,也符合***在相关单据上注明“以实际对账为准(双方)”的事实。据此,一审判决兆京公司承担违约责任本身就存在错误,兆京公司不应当承担相应的违约责任,就该项问题,兆京公司也已经向贵院提起了上诉。 综上,一审法院判决中关**世公司提出关于已生产未发货部分及原材料部分的判决并无不当,且本案系玺世公司违约在先,恳请二审法院依法驳回玺世公司的上诉请求,并依法支持兆京公司的上诉主张。 针对兆京公司的上诉，玺世公司答辩称，坚持玺世公司提出的上诉意见。 玺世公司在二审期间向本院提交如下证据：1.微信聊天截图1份；2.视频、图片组；3.（2022）粤0605民初17594号民事判决书1份。 兆京公司在二审期间向本院提交工程量计算式表格1份、室内铝板用时计算表格1份、对账单1份。 本院组织当事人对上述证据进行了举证和质证。 经审核，兆京公司对玺世公司提交的证据1、3的真实性不持异议，本院对该部分证据的真实性予以确认。对**世公司提交的证据2***公司提交的证据，本院将在下文“本院认为”部分结合其他案件事实予以综合分析认定。 经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，结合双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：1.兆京公司尚欠玺世公司的货款金额是多少；2.玺世公司要求兆京公司赔偿原材料费用损失是否有充分的依据；3.兆京公司应否**世公司支付违约金。对此，本院具体分析如下： 关于第一个争议焦点。本案中，兆京公司已经签署对账单，确认“萍乡***居住小区”项目尚欠余款96411.16元，“萍乡***运站”项目尚欠余款486759.13元，同时，兆京公司还出具《付款承诺函》承诺在2021年11月9日前完成支付“萍乡***居住小区”项目的剩余货款96411元。上述事实充分证明双方就涉案两个项目的供货情况完成对账，在无相反证据的情况下，上述对账结果可以作为认定兆京公司尚欠玺世公司货款金额的依据。虽然兆京公司上诉主张上述对账单反映的玺世公司供货数据有误，但双方合同明确约定货到工地核对数量、尺寸等情况后回签发货清单，而本案并无证据显示兆京公司在签收货物时曾**世公司提出相关异议。而且，虽然上述对账单上备注了“以双方对帐协商为准”“以最终对帐结算为准（双方）”的内容，但该部分内容本身并不能否定该对账单的证据效力，在无充分证据证实该对账单所载数据确有错误且双方并未另行对账的情况下，该对账单可视为双方最终的对账结果。另外，兆京公司在二审期间提交的证据主要是其单方统计的数据内容以及其向第三方采购货物的对账单，该部分证据缺乏证明力，不能证明其此前签署的对账单存在错误，故本院对该部分证据不予采纳。综上几点，一审法院在采信涉案对账单的基础上，认定兆京公司尚欠玺世公司“萍乡***居住小区”项目剩余货款96411.16元和“萍乡***运站”项目已交付货物的剩余货款420635.57元，理据充分，本院予以确认。兆京公司上诉主张应扣减货款105494.4元，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于未发货部分的货物，**世公司在二审期间提供的照片、视频来看，该照片、视频拍摄时间、地点未明，不能证明玺世公司当初已实际完成相关货物的生产、兆京公司拒不提货造成玺世公司的相关损失，故玺世公司请求兆京公司向其支付未实际发货部分的货款金额56432.35元，依据不足，本院不予支持。 关于第二个争议焦点。本案中，玺世公司主张因兆京公司的原因导致其产生10379.65元的原材料损失。对此，本院认为，玺世公司作为生产企业本身有合理的原材料采购需求，从其提供的证据来看，无法反映相关材料是为履行涉案合同而特别采购，也不能证明相关材料已无法用于其他货物生产而造成损失，故玺世公司要求兆京公司向其赔偿原材料费用损失10379.65元，并无充分的事实及法律依据，本院不予支持。 关于第三个争议焦点。如前所述，兆京公司对其尚欠玺世公司货款金额提出的异议不能成立，在双方完成对账之后，兆京公司仍拒不付款无理，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。即使兆京公司认为玺世公司违反涉案《补充协议》的约定也构成违约，根据《中华人民共和国民法典》第五百九十二条的规定，双方都违反合同的，应各自承担相应的责任，而兆京公司实际上也就该争议已另行起诉玺世公司，故兆京公司不能以此为由拒绝承担逾期付款的违约责任。鉴于双方约定的违约金计算标准过高，一审法院根据兆京公司的违约情形和玺世公司的损失程度，酌情将违约金计算标准调低至按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率上浮50％，较为公平合理，本院予以维持。 综上所述，玺世公司***公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3880.19元,由上诉人***世铝幕墙科技有限公司负担1470.30元，上诉人江***建筑工程有限公司负担2409.89元。上诉人江***建筑工程有限公司多预交的二审案件受理费5063.39元，由本院予以退还。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二二年八月二十二日 法官助理　*** 书 记 员　曹新娟