某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）苏07民终1001号 上诉人（原审被告，反诉原告）：**，男，1990年1月23日出生，汉族，住连云港市海州区。 委托诉讼代理人：***，连云港市海州区正义法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：***，男，1963年12月6日出生，汉族，住连云港市云台山风景区。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：**，男，1986年7月1日出生,汉族，住连云港市云台山风景区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，江苏华德律师事务所律师。 原审被告：淮安市唯美建设工程有限公司，住所地江苏省淮安经济技术开发区汕头路23号2幢111室。 法定代表人：葛华洋，该公司经理。 原审被告：连云港市海州区住房和城乡建设局，住所地连云港市海州区海连西路28号花卉市场院内。 负责人：***，该单位局长。 委托诉讼代理人：***，江苏明亮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏明亮律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人***、**及原审被告淮安市唯美建设工程有限公司（以下简称唯美公司）、连云港市海州区住房和城乡建设局（以下简称海州住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2022）苏0706民初3823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人**上诉请求：1．请求二审法院查明事实，发回重审或依法判决***、**共同连带赔偿给上诉人各种损失436830元及利息；2．本案一审、二审诉讼费用由***、**共同承担。事实和理由：一、一审法院不能仅凭***、**自认的工程量作为认定上诉人给付工程款的依据。上诉人与***、**签订施工合同，约定由***、**以包清工方式承揽板浦段雨污水管道的铺设施工，且包工不包料。至于案外人***是否参与施工，以何种方式参与施工，都和上诉人没有关系，上诉人没有和***签订任何施工合同，也没有和***进行工程款的结算。***、**与***是否合伙与上诉人无关，由***、**负责保证施工质量通过验收即可。一审中上诉人和***之间进行的实地测量结果，是双方共同认可的实际施工长度，***只自认其中的一部分，不论其自认的工程量是否属实，都无法作为一审法院认定其施工工程量的依据。一审法院认定“***、**和案外人***之间的合伙关系及***、**未主张部分，本院不予处理”缺乏事实和法律依据，仅针对被上诉人自认工程量进行判决，对合同内的其他施工人和工程量不查明核实，不利于纠纷解决。二、上诉人在一审所提出的反诉请求，事实客观存在，应得到支持，不能因为无法鉴定，就驳回上诉人的反诉请求。上诉人认为自己没有具体进行施工操作，是把从案外人淮安市讯通塑业发展有限公司（以下简称讯通公司）处购买的管材交给***、**施工。案涉工程出现质量问题后，上诉人也在第一时间通知了***、**，对于造成的损失，上诉人认为扣除迅通公司承担的责任外，其余损失应由***、**承担。一审中上诉人申请对施工质量、维修方案及维修工程造价进行鉴定，也向鉴定机构说明鉴定条件仍然具备，但鉴定机构却向法庭声明无法鉴定。一审法院没有兼顾到同院作出的（2022）苏0706民初196号判决，而仅因鉴定机构无法鉴定就认定上诉人没有证据证明施工质量存在问题，驳回了上诉人的反诉请求，明显有悖于（2022）苏0706民初196号判决中的认定即“……PE钢骨架并无质量问题(鉴定结论）；关于造成污水工程PE管漏水的原因，没有证据表明PE管漏水系完全由PE管质量原因造成，漏水可能是施工原因也可能是PE管质量原因，亦可能是施工及PE管质量的共同原因。”对此，一审法院完全否定了施工质量原因，明显缺乏事实和法律依据。损失客观存在，可以逻辑推导出来，即使无法鉴定，也能根据客观事实和市场经济状况，综合进行酌定从而弥补上诉人经济损失。因此二审中上诉人在许可的情况下，重新申请对案涉工程质量进行鉴定。三、一审诉讼费的分担也不合理，显失公平。 被上诉人***、**辩称：工程量是经过双方现场测量确认的，其中还遗漏一段没有测量，我方会另行起诉，对上诉人所述鉴定，在一审中上诉人是有向法庭提交鉴定申请的，但是其后续没有缴纳鉴定费用，所以才没有鉴定。至于上诉人所述损失，从一审庭审中可以看出，PE钢骨架和PE管均是上诉人在案外人讯通公司处购买，其出现的质量问题都应当由该公司承担，与被上诉人无关。一审庭审中我方已经向法庭陈述了拖拉过程中完全是按照正规流程操作，也得到一审的认可。另案中的鉴定报告中明确说明PE钢骨架符合相关要求，PE管不符合相关要求，也说明了是产品本身存在质量问题，与被上诉人无关。 原审被告海州住建局述称：一审判决事实认定清楚，法律适用法律正确，应当维持原判。案涉工程的发包人是我方，我方把案涉工程发包给唯美公司，并且将工程款全部支付完毕，双方结算完毕。至于上诉人和被上诉人之间违法分包的事实，我方不知晓。根据法律规定，我方不承担任何责任。上诉人的上诉请求不涉及我方。 原审被告唯美公司二审期间未陈述意见。 ***、**向一审法院起诉请求：1.判令唯美公司和**连带给付***、**工程款本金246270元，延期利息134832.825元（以246270元为基础按日万分五计算，自2019年2月17日计算至2022年2月17日止），其后利息自2022年2月17日按月万分之五计算至给付之日止；2.请求法院判令海州住建局在剩余工程款范围内承担给付责任；3.诉讼费、律师***美公司、**、海州住建局承担。在一审庭审中，***、**变更诉讼请求第一项为：请求判令唯美公司和**连带给付***、**工程款本金237930元，延期利息145137.3元，（以237930元为基础按日万分五计算，自2019年2月17日计算至2022年6月21日止），其后利息自2022年6月21日按月万分之五计算至给付之日止，合计为383067.3元。 **向一审法院反诉请求：1.判令***、**共同连带赔偿损失人民币436830元；2.本案诉讼费及代理费由***、**共同承担。 一审法院认定事实：2018年9月30日，海州住建局和唯美公司签订建设工程施工合同，合同约定由唯美公司承包连云港市海州区板浦-宁海污水主管工程（板浦段），签约合同价为6365115.6元。2018年11月25日，**和***签订一份施工合同，合同约定直径PE800管每米430元、直径PE500管每米180元、直径PE630管每米210元，按实际完成长度结算总价，设备、机械自身所需材料由乙方（***）自备，工程是包清工。开工时间是2018年11月，2019年春节前结束。该项工程于2019年9月12日验收合格。 海州住建局分别于2019年2月3日、2020年3月5日、2021年2月22日、2021年9月18日给付唯美公司1800000元、700000元、1900000元、432874元、2167330.58元，以上共计7000204.58元，其中板浦-宁海污水主管工程合同价6365115.63元，增项635088.98元，对于增项已签了补充合同。唯美公司于2019年2月3日至2021年10月29日分多次将工程款打给**，共计6656804元。 一审法院另查明，案涉工程由**向案外人讯通公司购买工程所需的PE钢骨架和PE管，因为案涉工程在施工过程中，出现质量问题，产生了维修费用，材料供应商讯通公司起诉**给付工程合同欠款，**提起反诉，要求讯通公司赔偿质量损失，一审法院在（2020）苏0706民初196号判决书中认为PE钢骨架并无质量问题，关于造成污水工程PE管漏水的原因，没有证据表明PE管漏水系完全由PE管质量原因造成，漏水可能是施工原因也可能是PE管质量原因，亦可能是施工及PE管质量的共同原因。虽然涉案PE管的质量符合双方合同约定，但是司法鉴定PE管的质量并不符合相关国家标准。本案中**申请的施工质量鉴定首选机构和备选机构均无法鉴定，因此对于施工质量鉴定及维修方案鉴定、工程造价鉴定无法继续进行。 一审法院再查明，对于涉案PE管道的长度，2022年10月11日下午，经过***、**及其委托诉讼代理人***和**的委托诉讼代理人***对全程路段现场测量：直径PE500管共731米；PE800管共130米；直径PE630共1557米。后***、**自认其工程量：直径PE500管施工了278米；PE800管施工了130米；直径PE630施工了1000米。***、**在一审庭审中自认**已经给付其工程款150000元。 一审法院认为，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。2018年9月30日，海州住建局和唯美公司签订建设工程施工合同，合同约定由唯美公司承包连云港市海州区板浦-宁海污水主管工程（板浦段），签约合同价为6365115.6元，唯美公司将该工程转包给**，后**又将该工程转包给***和**。故**与***、**签订的施工合同无效，但是该建设工程经验收合格，一审法院认为**应按照约定给付***、**工程款。 关于***、**完成的工程量。2022年10月11日经过***、**与**双方实地测量：直径PE500管共731米；PE800管共130米；直径PE630共1557米。一审庭审中***、**坚持主张本人所干的工程量：直径PE500管施工了278米；PE800管施工了130米；直径PE630施工了1000米，对于案外人***的工程量未主张。故对于***、**关于其工程量的主张，一审法院予以支持。由于施工合同是***、**和**所签，**对案外人***和***、**之间的合伙关系不予认可，故根据合同相对性，关于***、**和案外人***之间的合伙关系及***、**未主张部分，一审法院不予处理。关于***、**变更诉讼请求的主张，一审法院认为变更诉讼请求应该在法庭辩论结束前提出，故一审法院不予支持，***、**可另行主张。 故本案中，**应给付***和**剩余工程款278米×180元/米+130米×430元/米+1000米×210元/米-150000元=165940元，对于***、**主张的利息，因施工合同中约定，验收合格后7日内一次性付清乙方（***）剩余工程款，故应从2019年9月20日起计算逾期付款利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。***、**主张的律师费，没有法律依据，一审法院不予支持。 ***、**主***住建局、唯美公司承担连带责任。一审法院认为，海州住建局于2019年2月3日至2021年9月18日，分四次将工程款全部打至唯美公司的账户中，共计7000204.58元。唯美公司于2019年2月3日至2021年10月29日分多次将工程款打给**，共计6656804元。施工合同是***、**与**签订的，***、**应该向**主***，而且海州住建局和唯美公司已经给付全部的工程款，***、**也没有证据证明海州住建局、唯美公司欠付工程款，故***、**要求唯美公司、海州住建局连带给付工程款的诉讼请求一审法院不予支持。 **认为***、**在拖拉PE钢骨架施工过程中，由于其施工工艺和技术问题，导致约220米的PE钢骨架被拖拉报废。在建设方组织的打水加压试验过程中，出现漏水现象，两次共产生损失486830元。一审法院认为，在（2020）苏0706民初196号判决书中，并未明确工程质量系施工原因造成，且本案中**也对工程质量申请了鉴定，后因首选机构和备选机构均无法鉴定，对于施工质量鉴定及维修方案鉴定、工程造价鉴定也无法继续进行，因此**没有证据证明施工质量存在问题，故对于**的诉讼请求一审法院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条之规定，一审法院判决：一、**于判决生效后十日内给付***和**165940元及利息（以165940为基数，自2019年9月20日之日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回***和**的其他诉讼请求；三、驳回**的反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费7017元，由***、**负担2456元，由**负担4561元（该款***、**已预交，**将其应当承担的份额于履行判决义务时一并给付***、**）。一审反诉案件受理费3926元，由**负担。 二审期间，上诉人**向本院提交证据：证据一，照片两张，证明：***组织施工的案涉工程出现PE钢骨架损坏，由此造成损失；证据二，照片六张，证明：案涉工程由***、**负责组织施工，在2020年3月16日建设部门对工程验收进行打水加压试验过程中发现有漏水、压力不够现象，要求**尽快进行维修。因时间紧任务重，且当时疫情高发，***认为自己无法组织施工，无奈**只能组织别人进行施工，当时**和监理公司都电话通知了***、**，**也在维修施工现场；证据三，（2020）苏0706民初196号案件中**举证的证据材料，证明：PE钢骨架损坏造成损失共计331000元，PE管漏水维修造成损失共计155830元。 被上诉人***、**质证称：对证据一，该照片没有标注具体位置，被上诉人无法得知照片中的管道是否是被上诉人施工，对该证据不认可。对证据二，真实性认可，但合法性、关联性均不认可，该证据真实情况并非是被上诉人在铺设管道，而是上诉人请被上诉人**在现场对上诉人的施工进行指导。对证据三，对上诉人提供的收据部分真实性、合法性认可，关联性不认可，该收据仅是上诉人将发包方工程做坏了的损失，与我方无关，并不能证明这些损失是我方造成的，从鉴定报告及其他证据可以看出，该损失是因上诉人购买的PE管等材料存在质量问题造成的，与我方施工无关；对其中手写的费用明细一份不认可，无法核实具体来源，仅是上诉人自己手写计算的，不能作为证据使用；对其中收条一份也不认可，收条上的计算方式和签名人我方均不认可，收条内容也说明该损失不是我方造成的。 结合双方当事人的质辩意见，本院认证如下：对证据一、二及证据三中收据的真实性予以认可，但上诉人提供的证据均不能证明被上诉人的施工存在质量问题，与本案的待证事实并无关联性，本院对上诉人提供的证据均不予采信。 本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本院二审另查明，***、**在二审中增加诉讼请求，诉讼请求变更为：请求判令**、唯美公司、海州住建局连带给付***、**工程款本金411700元及利息（以411700元为基数，自2019年9月20日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场利率计算），上诉人**同意由本院对此一并审理。原审被告海州住建局表示没有意见，唯美公司对此未发表意见。对于案涉工程PE管道的长度，2023年5月16日下午，本院组织上诉人**与被上诉人***、**至案涉工程现场测量，结果如下：直径PE500管共719米；PE800管共132米；PE630管共1774米。双方对上述测量结果均予以确认。 本案二审的争议焦点为：1.案涉工程对应的工程款数额是多少。2.被上诉人是否应对案涉工程的损失承担赔偿责任。 关于第一项争议焦点，本院认为，对于案涉工程的工程量，二审期间，经本院组织上诉人与被上诉人重新测量，双方一致确认：案涉工程共施工直径PE500管719米、PE800管132米、PE630管1774米，故**应给付***和**的剩余工程款为408720元（719米×180元/米+132米×430元/米+1774米×210元/米-150000元）。因***、**在二审中对上述工程量对应的工程价款及利息一并主张**承担付款责任并增加诉讼请求，上诉人**对此同意由二审一并审理，故本院对此予以支持。 关于第二项争议焦点，本院认为，上诉人虽主张案涉工程因施工质量问题导致损失，但其并未能举证证明被上诉人施工存在质量问题，而（2020）苏0706民初196号判决中对此并未认定，该判决中所涉鉴定报告无法证明被上诉人施工存在质量问题，本案中因案涉管道已重新修复亦无法对此进行鉴定，上诉人在一审中也未对无法鉴定提出异议，故一审法院对**的反诉请求不予支持并无不当。 综上所述，上诉人**的上诉请求及理由均不成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，但因被上诉人在二审中增加诉讼请求，上诉人同意由本院一并审理，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十六条之规定，判决如下： 一、撤销连云港市海州区人民法院（2022）苏0706民初3823号民事判决； 二、**于本判决生效后十日内给付***和**408720元及利息（以408720元为基数，自2019年9月20日之日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）； 三、驳回***和**的其他诉讼请求； 四、驳回**的反诉诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7017元，由***、**负担2456元，由**负担4561元。反诉案件受理费3926元，由**负担。二审案件受理费8332.63元（**已预交），由**负担4561元，由***、**负担3771.63元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　伟 审 判 员　　张淑媛 审 判 员　　*** 二〇二三年五月三十一日 法官助理　　*** 书 记 员　　邵　泽 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百二十六条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。 双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。