山东清尚建筑装饰设计工程有限公司与山东某某大酒店有限公司装饰装修合同纠纷二审判决书

山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁01民终5265号 上诉人（原审原告）：山东清尚建筑装饰设计工程有限公司，住所地济南市。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，北京市京师（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东**大酒店有限公司，住所地济南市。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市观韬（济南）律师事务所律师。 上诉人山东清尚建筑装饰设计工程有限公司（以下简称清尚建筑公司）因与被上诉人山东**大酒店有限公司（以下简称**大酒店）装饰装修合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初12185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 清尚建筑公司上诉请求：1.依法撤销济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初12185号民事判决；2.二审法院在查清事实的基础上依法改判；3.请求被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对本案“说明”的真实性不予认可，没有结合本案事实、其他证据以及法律规定、习惯等因素作综合判断，系对本案主要事实认定不清。（一）本案涉案工程，上诉人于2014年7月14日向被上诉人提交竣工验收报告申请，被上诉人拖延验收，直到2016年10月，被上诉人擅自使用，至今未将涉案工程款向上诉人支付完毕。2016年11月11日，上诉人的法定代表人以短信方式根据申请竣工验收的工程量向被上诉人催收拖欠工程款，即工程总量243万元，除去被上诉人已经支付的152万元，还剩89万元未支付。后经上诉人多次催要，被上诉人2017年11月5日出具“说明”，双方最终确定被上诉人尚欠上诉人82万元工程款的事实。（二）上诉人与被上诉人于2017年11月5日签订“说明”后，被上诉人当日没有将原件给到上诉人，2017年11月9日，上诉人向被上诉人要取原件，被上诉人一直不给到上诉人，在上诉人多次主张下，被上诉人的监事只是拍照后，通过微信将“说明”传给上诉人的法人，上诉人的法人将图片收藏。（三）“说明”出具后，被上诉人仍没有履行付款义务，上诉人于2017年12月6日根据“说明”起草“催款函”。2017年12月7日，上诉人通过顺丰快递，分别向被上诉人监事、项目负责人、其他涉案工程的投资人邮寄了催款函。2017年12月8日、2017年12月9日陆续签收。（四）上诉人于2019年12月22日向济南市市中区人民法院申请正式立案前一直向被上诉人要取“说明”原件，直至一审开庭时，被上诉人不但没有给到上诉人“说明”原件，更不认可该“说明”客观存在，一审法院对“说明”的真实性不予认可。上诉人在上诉期间内，为了实现自己的合法权利，2020年3月27日，上诉人通过微信再次向被上诉人要取“说明”原件，被上诉人的监事认可了“说明”原件的在被上诉人处并由其控制的事实。结合以上事实，相关证据形成的时间链条，以及上诉期间上诉人获取的新证据，能够证实“说明”原件的客观真实性，该“说明”系双方真实意思表示，不违背法律、法规禁止性规定，应认为合法有效，更能以此作为上诉人主张82万元工程价款的结算依据和诉求依据。二、一审法院认定逾期利息计算标准的时间起点自2017年11月5日起计算，没有合同和法律依据。（一）一审法院认定了被上诉人于2014年7月份接收了上诉人就涉案工程竣工的验收申请,认定了被上诉人至今未向上诉人出具竣工验收报告的事实,认定了被上诉人于2016年10月份擅自使用涉案工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二款的规定；“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”，即办案涉案工程的竣工日应为2014年7月24日，利息应从2014年7月24日计付。一审法院在没有认定“说明”真实性的情况下，判决利息自2017年11月5日计算没有合同和法律依据。（二）上诉人是基于“说明”确认的82万元工程款作为结算依据和一审诉求基础的，一审法院让上诉人明确诉讼请求时，上诉人基于“说明”，明确利息的计算方式具有合同依据，但一审法院在没有认定“说明”真实性的情况下，孤立的认定2017年11月5日为利息的起算点没有成立的事实和法律依据。退一步讲，一审法院在没有认定“说明”真实性的前提下，不能认定系上诉人主动放弃部分利息，也不能认定不按照2017年11月5日作为利息计算起点判决，超出了上诉人诉讼请求的范围。 **大酒店辩称，一、涉案工程为一次性包死，清尚建筑公司没有证据证明存在增项工程，其主张的增项工程款数额是其根据案件庭审情况拼凑出来的，双方并未进行结算，一审认定事实清楚（一）涉案工程合同约定为一次性包死，清尚建筑公司未按照合同约定提供工程变更单，没有证据证明存在增项工程。按照双方签订的装修工程合同第一条第四、五款约定，本工程造价220万，包含汉庭酒店装饰部分全部内容。本条款的含义即为一次性包死，而且，第二条也进行了解释，第二条约定，施工过程中，工程的变更及不可预见的工程费用包含在本工程造价中，甲方如有特殊要求，或提出特殊修改意见或增减工程项目时需提前与乙方代表协商一致，并需订立工程变更单。清尚建筑公司主张涉案工程存在增项，但并未提交双方**的工程变更单，也未提交任何能证明增项工程的证据。（二）清尚建筑公司主张的增项工程款数额是其根据案件庭审情况拼凑出来的。清尚建筑公司主张的增项工程14万是清尚建筑公司为了与所谓的《说明》中的82万相符，用82万减去一审判决数额68万凑出来的数字。清尚建筑公司具体凑数过程如下：1.清尚建筑公司一审诉状中主张的增项工程为11万，那么工程总价款应为11+220=231万，然后清尚建筑公司同时主张**已付款147万，尚欠82万元，那么由此计算工程总价款应当为147+82=229万元；2.一审庭审中，清尚建筑公司根据庭审状况将增项工程款变更为9万元，那么工程总价款应为9+220=229万元，但又同时主张**大酒店已付款152万元，尚欠82万元，那么由此计算工程款为152+82=234万元；3.清尚建筑公司在上诉状中主张增项为23万元，那么工程总价款应该是220+23=243万元，但同时又主张**已付款152万元，尚欠89万元，双方合计最终欠款82万元，那么合计工程款为152+89=241万元。因此，只有**大酒店已付款152万元以及合同价款220万元为双方均认可的数额，剩下的增项工程和工程总价款均为清尚建筑公司临时编造拼凑出来的，目的即为与其提交的《说明》复印件中的82万元相符，更落实了《说明》复印件中的82万元未经双方结算认可。（三）涉案《说明》未经**大酒店认可，并非双方结算依据，对**大酒店不具有约束力。1.清尚建筑公司提交的《说明》为复印件，无法核实其真实性。2.《说明》复印件显示的是几个自然人所签，并未有**大酒店或者法定代表人签字**，根据合同相对性原则，本《说明》对**大酒店不具有约束力。在《说明》复印件显示的签字中，与**大酒店有关的只有公司监事***，但公司监事对外不能代表公司，***的签字仅是***对自己认为的公司的债务预进行分担的个人行为，如果清尚建筑公司认为《说明》真实有效，应当向在《说明》上签字的几个自然人主张债权，而不是向《说明》之外的**大酒店主张权利。3.**大酒店从未跟清尚建筑公司作出结算，《说明》复印件中显示的82万元并未经**大酒店认可，不能作为结算依据。因此，无论2016年11月11日**向几个自然人发送的短信载明的工程价款241万元或者243万元，尚欠89万元亦或是《说明》复印件中显示的82万元等数额，均是清尚建筑公司单方作出的结算，并未经**大酒店认可。根据合同约定，本工程为一次性包死，合同价款固定为220万元，**大酒店已经支付152万，仅余68万元未付。一审判决后，**大酒店积极与清尚建筑公司协调还款事宜，清尚建筑公司碍于自身一审诉状中诉讼请求数额的利息计算方式主张错误耿耿于怀，恶意提起上诉，浪费司法资源。二、一审法院根据清尚建筑公司的诉讼请求计算利息，适用法律正确。清尚建筑公司一审的诉讼请求中利息起算点是2017年11月5日。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”根据该条之规定，**大酒店不同意调解，清尚建筑公司应当另行提起诉讼。综上，涉案工程为一次性包死工程价款为220万元，清尚建筑公司没有证据证明涉案工程存在增项工程。清尚建筑公司未提交《说明》原件，更未经**大酒店认可，不能作为结算依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 清尚建筑公司向一审法院起诉请求：判令**大酒店支付拖欠的装修工程款82万元及逾期付款利息（以82万元为基数，自2017年11月5日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。 一审法院认定事实：2014年5月22日，**大酒店（甲方）与清尚建筑公司（乙方）签订《装修工程合同书》一份，约定甲方将装饰工程发包给乙方，主要内容为：工程地址为济南市经十一路，包工包料，工程期限70天，开工日期为5月23日，竣工日期为8月3日，装饰工程造价220万元（不含税金），工程内容包括汉庭酒店装饰部分全部内容（不包括洁具、卫具、家具）；施工过程中，工程的变更及不可预见的工程费用包括在本工程造价中，甲方如有特殊要求，或提出设计修改意见或增减工程项目时须提前与乙方代表协商一致，并且须订立工程变更单，凡私自与施工人员商定更改施工内容所引起的一切后果，均由甲方自负，给乙方造成损失的，甲方还应予以赔偿；甲方代表（***）对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记，配合乙方办理工程签证手续，甲方其他成员对工程及乙方的意见均需通过甲方代表与乙方接触；乙方委托***为乙方现场代表，负责与甲方磋商；合同签订后甲方按以下分期支付工程款，其中第一次合同签订5月27日支付30%，第二次工程进度完成一半6月23日支付30%，第三次工程竣工支付36%，第四次工程竣工一年后七个工作日内支付4%；工程竣工后，乙方应通过甲方通知汉庭总部验收，验收通过日为竣工日，办理保修后续。该合同对逾期支付工程款的违约责任未作约定。上述合同签订后，清尚建筑公司按约施工，并于2014年7月24日向**大酒店提出竣工验收申请。**大酒店未出具验收报告，认可2014年7月左右交付涉案装修工程。**大酒店未提供证据证实涉案装修工程存在质量问题。清尚建筑公司主张合同履行过程中有增项，双方认可增项工程款为9万元，**大酒店不予认可，清尚建筑公司提交的工程签证单均无双方当事人签字或**。**大酒店按约支付了前两次工程款132万元，并于2014年10月份支付工程款5万元，于2015年2月份支付工程款15万元，以上共计152万元。2016年11月11日，清尚建筑公司向**大酒店的监事***（手机号13616401966）、**大酒店代表***（手机号18853188188）、案外人***（手机号18805308698）、***（手机号13853060698）发送短信，要求**大酒店支付欠付的工程款89万元[原合同额220万，应甲方要求增加卫生间改下水管道，以及卫生间玻璃割断等约21万元，工程共计为241万元（注：发给***、***、***的信息中为243万元），截至14年底累计支付152万元，至今近两年未付工程款，还欠89万元]。***回复称“明天面谈吧”；***回复“股东每人一发”；***、***未回复。2017年12月5日，清尚建筑公司法定代表人通过微信向其涉案工程的现场代表***发送落款日期为2017年11月5日的《说明》一份，该《说明》主要内容为：汉庭济南建设路店所欠“清尚装饰公司”**工程款82万元整，自即日起按以下比例偿还：20%由***承担，80%由***、***、***承担。该说明上有“阅***2017.11.5”、“任淑英2017.11.5”、“阅**2017.11.5”等字样。清尚建筑公司主张该《说明》原件在***处，***将该《说明》通过微信发给了**，但未提交充分有效证据。2017年12月7日，清尚建筑公司（寄件人***）通过顺丰速运分别向***（收件电话13616401966）、***（收件电话18853188188）、***、***邮件《催款函》，其中***、***、***签收邮件，***未签收。但**大酒店、***、***、***均未进行答复。清尚建筑公司提交的《催款函》中载明就涉案装修装饰工程结算金额为234万元，**大酒店已支付152万元，尚欠付82万元，**大酒店及***、***、***、***必须全面履行合同义务，清偿全部欠款。另查明，***系**大酒店的监事，与**大酒店法定代表人***系夫妻关系，***在本院当事人送达地址确认书上填写的联系电话中有13616401966。 一审法院认为，清尚建筑公司与**大酒店签订的《装修工程合同书》系当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效，当事人应按约履行。清尚建筑公司按约完成装修装饰内容后向**大酒店提交竣工验收申请，**大酒店未出具竣工验收报告并认可于2014年7月份左右接收了涉案装修装饰工程，且未提供充分有效证据证实涉案装修装饰工程存在质量问题，其应按约向清尚建筑公司支付工程款。根据双方约定的合同价款，扣除**大酒店已付工程款，可以确认合同价款范围内**大酒店尚欠付68万元工程款。根据合同约定，增减工程项目需订立工程变更单，但清尚建筑公司一是未提供有效的增项工程签证单或变更单，二是未提供有效证据证实其提交的《说明》的真实性以及**大酒店确认增项工程款金额，故清尚建筑公司主张的增项工程款，不予认定，清尚建筑公司可待证据充分后另行解决。根据合同约定的付款方式及进度以及**大酒店2014年7月24日收到涉案装修装饰工程验收申请的事实，合同约定的**大酒店最后一笔工程款的付款时间不早于2015年8月份，而根据**大酒店法定代表人***填写的送达地址确认书，综合***在**大酒店的职务及其与***的关系，以及清尚建筑公司通过短信及顺丰速运向***催要款项的事实，可以认定清尚建筑公司每年都向**大酒店主张权利，**大酒店关于本案超过诉讼时效的抗辩理由不能成立，不予采信，从而清尚建筑公司关于**大酒店支付68万元工程款的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。清尚建筑公司超过上述部分的诉讼请求，不予支持。**大酒店未及时向清尚建筑公司支付剩余工程款构成违约，应承担相应的利息损失赔偿责任，但因双方未约定计息标准，根据法释[2004]14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，**大酒店应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准承担逾期付款利息；又因自2019年8月20日起中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故清尚建筑公司主张的逾期付款利息计算标准符合法律规定，予以确认，即**大酒店应承担的逾期付款利息损失为以68万元为基数，自2017年11月5日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。判决：一、被告山东**大酒店有限公司于本判决生效后十日内向原告山东清尚建筑装饰设计工程有限公司支付拖欠的装修工程款68万元及逾期付款利息（以68万元为基数，自2017年11月5日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。二、驳回原告山东清尚建筑装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12000元，减半收取计6000元，由清尚建筑公司负担1000元，**大酒店负担5000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：清尚建筑公司提交如下证据:2020年3月27日上诉人法定代表人**和***的微信聊天记录。该微信聊天记录，是上诉人因客观原因无法在举证期限内提供，在上诉期间内获取的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条第一款的决定属于二审中的新证据。以证明2017年11月5日的“说明”原件实际存在并由被上诉人实际控制的事实；且2017年11月5日的“说明”原件在证据形式上是双方在真实意思表示的基础上达成的结算书，是上诉人向被上诉人主张剩余工程款最直接、最关键的依据。**大酒店质证认为：对聊天记录真实性无异议，但是聊天记录显示的***回复的是“你给我要的说明原件我也没有”，上诉人提交的该份微信聊天记录不能证明说明的原件在***处，无法认可该说明的真实性。上诉人主张的增项工程费用应当提交工程变更单或者其他证据予以证明，该证据无法实现上诉人的证明目的。 本院查明的其他事实同一审审理查明的事实一致。另查明：一审中，清尚建筑公司提交的**和***2020年2月27日电话录音中，*****：怎么弄的我也记不很清了。 本院认为，本案二审的争议焦点是：涉案工程价款及利息起算时间应如何认定。 关于涉案工程价款认定问题。《装修工程合同书》约定工程的变更及不可预见的工程费用包括在本工程造价中，甲方如有特殊要求，或提出设计修改意见或增减工程项目时须提前与乙方代表协商一致，并且须订立工程变更单。清尚建筑公司主张存在增加的工程量，但未提供有效的增项工程变更单或对增加的工程量进行鉴定并说明确需增加工程价款的理由，因此清尚建筑公司主张工程价款增加缺少基础证据。《装修工程合同书》明确约定“甲方其他成员对工程及乙方的意见均需通过甲方代表与乙方接触”，《装修工程合同书》约定的甲方代表是***，《说明》中也有“80%由***、***、***承担”的内容，但《说明》中仅有“***”、“任淑英”的签字，未出现“***”的签字；清尚建筑公司主张“任淑英”的签字是***本人书写，但未提供证据证实；***在电话中**“怎么弄的我也记不很清了”，未对工程量的增加数额作出肯定的意思表示。在此情况下，即使《说明》的真实性可以认定，也不宜仅以《说明》作为认定工程价款增加的依据。综上，一审法院对清尚建筑公司主张的增项工程款不予认定，并告知清尚建筑公司可待证据充分后另行解决，并无不当。 关于涉案工程价款利息起算时间问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第三百二十八第一款规定：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”一审中清尚建筑公司主张的逾期付款利息起算时间是2017年11月5日，二审中清尚建筑公司主张利息应从2014年7月24日计付，**大酒店明确表示了不同意就此调解的意见，因此清尚建筑公司应当另行提起诉讼。 综上所述，清尚建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12000元，由山东清尚建筑装饰设计工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二〇年六月九日 法官助理　*** 书 记 员　***