北京京城机电资产管理有限责任公司与北京某某信装饰工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）京03民终10562号 上诉人（原审被告）：北京京城机电资产管理有限责任公司，住所地北京市北京经济技术开发区永昌南路****楼****。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，上海市方达（北京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海市方达（北京）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：北京***信装饰工程有限公司，住所，住所地北京市东城区永定门内东街中里**楼**div> 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市开创律师事务所律师。 上诉人北京京城机电资产管理有限责任公司（以下简称京城机电公司）因与被上诉人北京***信装饰工程有限公司（以下简称***信公司）建设工程合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第49112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人京城机电公司之委托诉讼代理人***、***，被上诉人***信公司之法定代表人***及该公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 京城机电公司上诉请求：撤销一审法院判决，改判驳回***信公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用及鉴定费用由***信公司承担。事实和理由：《施工总承包合同》明确约定案涉施工工程采用固定价格合同形式，工程承包范围内的所有费用都应包含在双方经过谈判确定的固定总价之内；并且，合同还约定各方对于工程价款的调整必须严格遵守约定流程。然而，一审法院在认识到上述约定，且认定***信公司未能遵守合同约定的变更价款流程的情况下，径直认定本案满足调整合同总价的条件，无视了合同中关于合同价款变更的前提条件，违反相关法律规定，属于认定事实不清，适用法律错误。一审法院忽视合同中关于工程项目质量保修期的约定，径直认定合同中关于保修金返还日期的起算日期为保修期起算之日，错误地将京城机电公司应向***信公司支付保修金的期限大幅提前。一审法院完全忽略京城机电公司在一审答辩中曾明确主张的因工程质量问题酌减保修金的合理主张，在未作任何说明的情况下，即判决京城机电公司向***信公司支付保修金，属于事实认定不清。***信公司提出的鉴定申请不符合合同约定，也不符合我国司法实践，鉴定费用应由***信公司承担。 ***信公司辩称：同意一审法院判决。双方签订合同，约定了合同价款。在施工过程中，***信公司应京城机电公司要求对工程施工方案进行多次调整，变更洽商预算造价。京城机电公司以种种理由拖欠工程价款，给***信公司造成了严重的经济损失。 ***信公司向一审法院起诉请求：1.京城机电公司支付工程款1134202.03元；2.京城机电公司按照同期贷款利率标准支付利息损失（以749316.89元为基数，自2012年9月15日计算至实际给付之日；以192442.57元为基数，自2013年8月15日计算至实际给付之日；另以192442.57元为基数，自2014年8月15日计算至实际给付之日）；3.京城机电公司支付违约金194070元。 一审法院认定事实：2012年5月29日，京城机电公司作为发包人，***信公司作为承包人，双方签订华威小区4号区25号楼裙房装修改造工程施工总承包合同，约定工程地点位于朝阳区***东里15号楼南楼，工程承包范围包括围墙工程、院区铺装、建筑物外立面装修改造、内部装修改造以及前期拆除工程等；开工日期为2012年4月1日，竣工日期为2012年6月30日；总价金额6469000元，除甲方对本工程有增项的情况外，否则合同价款保持不变；本合同价款采用固定价格合同方式确定；合同价款中包含合同签订前、后的所有洽商增减帐；双方约定在下列情况下，合同总价可进行调整：（1）重大设计变更，（2）承包范围的变化；本工程款（进度款）按分节点支付：（1）完成全部工程量的50%，经验收合格后10日内，支付合同价款的30%，（2）全部工程竣工，经验收合格后10日内，支付合同价款的20%，（3）承包人提供所有竣工验收资料后30日内，付款至工程结算价的95%；保修金为工程结算价的5%（保修期满一年后15日内支付其中的50%，满二年后15日内支付其中的50%，保修开始日期为工程竣工验收合格日期）；发包人未按约定支付工程款的，发包人需在应付款日后的第31天起每天向承包人支付拖欠款额万分之一的逾期违约金（利息不再计取），累计不超过合同价款的百分之三；施工过程中的各种变更、洽商按合同条件的有关工程变更程序审核同意后方可实施，涉及费用变更的应在提交变更申请的同时提出费用变更的具体预算，承包方在工程变更或洽商确认7天内不向发包人提供变更工程价款的报告，视为该项变更不涉及合同价款的变更；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；本工程的质量保修期如下：（1）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，（2）装修工程为2年，（3）电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，（4）供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期，（5）其他项目保修期限按国家及相关行业标准执行。 ***信公司提交了单位（子单位）工程质量竣工验收记录复印件，其中记载竣工日期为2012年7月30日，京城机电公司验收确认日期为2012年8月29日。京城机电公司对上述复印件不予认可，并称竣工日期为2012年8月29日。 2015年2月9日，***信公司向京城机电公司发送结算诉求，称工程变更需调整金额1228702.86元。京城机电公司认可收到上述结算诉求。 ***信公司提交了建设单位栏中有***签字的变更设计、洽商记录、工程洽商记录、工程增项记录。***信公司称因工程紧张且京城机电公司要求先行施工，故其未向京城机电公司提交变更工程价款报告。 经***信公司申请，一审法院委托北京广达精捷信工程咨询有限公司对华威小区4号区25号楼裙房装修改造工程因变更设计、洽商而增加或者减少的工程造价数额进行鉴定；该公司于2016年10月17日作出工程造价鉴定书，认定确定部分为785626.93元，不确定部分为14850.14元。工程造价鉴定书记载：“洽商006回复中木饰面包梁二次改色不能确定，列入不确定部分，招标文件中为夹板门，变更为夹板门改为实木复合门后应甲方要求改为实木复合子母门，现场为实木复合子母门，实木复合门不能确定是否定做，列入不确定部分。”***信公司、京城机电公司均对上述鉴定结论提出异议，北京广达精捷信工程咨询有限公司于2016年11月15日出具对反馈意见的回复，将确定部分调整为800441元，将不确定部分调整为15411.03元；不确定部分包括分部分项工程14126.29元[乳胶漆饰面改为木质饰面包梁883.89元、实木复合门改为实木复合子母门（争议项）13242.4元]，措施项目529.74元，规费248.25元，税金506.75元。“洽商006”中的相关内容原文表述为：“我方已完成一层大厅2根横梁饰面乳胶漆，应甲方要求，横梁乳胶漆饰面改为木制饰面包梁”、“我方依据设计图纸已完成二层董事长办公室、总经理办公室及四层院长室和2个副院长室的双开实木复合门的安装工作，应甲方要求，将以上5个房间的实木复合双开门改为实木子母门”。 京城机电公司已向***信公司支付工程款6150650元。 ***信公司认为第一笔保修金的返还日期应为2013年8月15日，第二笔保修金的返还日期应为2014年8月15日。京城机电公司认为第一笔保修金的返还日期应为2014年9月15日，第二笔保修金的返还日期应为2015年9月15日。 一审法院认为，京城机电公司与***信公司签订的华威小区4号区25号楼裙房装修改造工程施工总承包合同，系双方当事人真实意思表示，合法有效。虽然双方在合同中约定涉及费用变更的应在提交变更申请的同时提出费用变更的具体预算，承包方在工程变更或洽商确认7天内不向发包人提供变更工程价款的报告，视为该项变更不涉及合同价款的变更；但是在本案中***信公司确实因洽商、变更而增加了金额不菲的工程量，其所述因工程紧张且京城机电公司要求先行施工故其未向京城机电公司提交变更工程价款报告一事亦符合该行业交易常规，法院对其所述予以采信，并认定京城机电公司应就洽商、变更而增加的工程量支付工程款。 经鉴定，因洽商、变更而增加的工程量确定部分工程款为800441元，不确定部分工程款为15411.03元。在不确定部分中，“洽商006”仅表述横梁乳胶漆饰面改为木制饰面包梁，但未体现存在二次改色工程，故法院对***信公司所述的该项工程不予采信；“洽商006”表述***信公司已完成双开实木复合门的安装工作，故法院对***信公司所述的该项工程予以采信；据此核算，在造价鉴定报告所载不确定部分中法院认定能够计入的价款金额为14446.75元。本案全部工程款为7283887.75元，减除已付工程款6150650元，京城机电公司还应向***信公司支付工程款1133237.75元。 双方在合同中约定了逾期违约金，并约定利息不再计取，故法院对***信公司关于利息损失的诉讼请求不予支持。依据双方约定工程款总额以及实际付款情况，法院确定保修金数额为318350元（其50%即为159175元）。依据双方陈述的保修金应返还日期，法院能够认定双方对合同中约定的“满一年”、“满二年”均未采用保修期满后再行起算的计算方式，故法院将此“满一年”、“满二年”的起算日期确定为保修期起算之日。***信公司仅提交了单位（子单位）工程质量竣工验收记录复印件，故法院对竣工日期采纳京城机电公司的陈述，即确定为2012年8月29日。据此计算，京城机电公司应向***信公司支付保修金的日期分别应为2013年9月13日和2014年9月13日；京城机电公司未按约定日期付款，按照合同约定，逾期违约金的起算日期分别为2013年10月14日和2014年10月14日；计算至本案一审法庭辩论终结之日，数额分别为19769.54元和13959.65元。***信公司于2015年2月9日向京城机电公司发送结算诉求，经鉴定及法院判定，其结算诉求中的部分款项数额具有合理性，故***信公司有权自第29日（2015年3月10日）起就合理款项（814887.75元）主张违约金，计算至本案一审法庭辩论终结之日，数额为59486.81元。综上，***信公司在本案中以固定数额主张违约金，法院在本案中将京城机电公司应付违约金仅计算至一审法庭辩论终结之日，总计为93216元。 判决：一、京城机电公司于判决生效之日起十日内向***信公司支付工程款一百一十三万三千二百三十七元七角五分；二、京城机电公司于判决生效之日起十日内向***信公司支付违约金九万三千二百一十六元；三、驳回***信公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。 综合全案案情及双方诉辩称主张，本案二审争议焦点总结如下：一、京城机电公司是否应向***信公司支付增项工程款；二、返还保修金的起算时间；三、涉案工程是否存在因存在质量问题而酌减工程款的情形。 关于争议焦点一，虽然双方合同中对涉及费用变更的具体流程进行了约定，但首先，双方共同签字确认了洽商变更的工程量，且***信公司实际完成了相应的工程；其次，根据京城机电公司的陈述，涉案工程竣工后，***信公司主张因洽商变更而增加的工程款，双方一直就该项工程款进行了协商；再次，***信公司主张系因工期紧张且京城机电公司要求先行施工，故未按合同约定提交变更工程价款报告，该解释合理，故一审法院认定京城机电公司应向***信公司支付因洽商变更而增加的工程款，并无不当。***信公司于本案中就洽商变更部分的工程造价申请鉴定，符合法律规定。京城机电公司主张因***信公司违反合同约定而不应向***信公司支付洽商变更而增加的工程款，依据不足，本院不予采纳；京城机电公司主张***信公司申请鉴定不符合合同约定及司法实践，京城机电公司不应承担鉴定费，于法无据，本院亦不予采纳。 关于争议焦点二，根据双方一审中关于保修金返还日期的陈述，双方均未采用合同中约定的保修期满再行计算的计算方式，在此情况下，一审法院将保修金返还起算日期确定为保修期起算之日，亦属适当。京城机电公司主张一审法院认定的保修金返还日期有误，依据不足，本院不予采纳。 关于争议焦点三，京城机电公司主张涉案工程存在质量问题，但未充分举证予以证明；京城机电公司主张其就存在的质量问题已自行维修，亦未提供证据予以证明。故京城机电公司主张因涉案工程存在质量问题而应酌减工程款，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，京城机电公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25551元，由北京京城机电资产管理有限责任公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审　判　长　　鲁　南 审　判　员　　*** 代理审判员　　姜　君 二〇一七年九月五日 法官助理** 书记员**