河南益升建筑工程有限公司汝南分公司等与河南益升建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

河南省驻马店市中级人民法院 民事判决书 （2024）豫17民终1251号 上诉人（原审被告）：河南某有限公司汝南分公司，住所地：河南省汝南县某院内。 法定代表人：高某，该公司经理。 上诉人（原审被告）：河南某有限公司，住所地：河南省安阳市文峰区。 法定代表人：丁某，该公司总经理。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：***，河南华珠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马某，男，1962年10月10日出生，汉族，住河南省汝南县。 委托诉讼代理人：***，河南安澜律师事务所律师。 上诉人河南某有限公司汝南分公司（以下简称某公司汝南分公司）、河南某有限公司（以下简称某公司）因与被上诉人马某建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汝南县人民法院（2024）豫1727民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年4月23日立案后，依法由本院审判员独任对本案进行了公开开庭审理。上诉人某公司某汝南分公司的共同委托诉讼代理人***、被上诉人马某的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某公司某汝南分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项“退还履约保证金4,000,000元及利息”并改判驳回马某的该项诉讼请求；2.一、二审案件受理费由马某承担。事实和理由：1.原审判决某公司某汝南分公司退还履约保证金400万元及利息错误。某公司汝南分公司与马某之间系劳务分包合同关系，马某主张的400万元保证金，某公司某汝南分公司均未收到，马某要求某公司某汝南分公司返还，于法无据。马某主张的所谓400万元履约保证金，其分别转账给了闫某乙100万元、驻马店市某有限公司100万元、闫某甲200万元，且马某每笔汇款时未注明汇款用途。另外，2023年12月12日双方进行结算时，双方对未付工程款数额签字认可，对所谓履约保证金问题只字未提，且某公司某汝南分公司也对该履约保证金不予认可。原审法院在没有证据的情况下，判决某公司某汝南分公司返还所谓履约保证金错误。2.原审法院对某公司某汝南分公司给予马某罚款250,300元不予支持错误。根据双方签订的合同和补充协议约定，某公司某汝南分公司在马某在施工过程中，对查出的问题有权要求马某及时返工并酌情给予200-2,000元的罚款。某公司某汝南分公司向原审法院提交项目监理签字确认的对马某未按照操作规范进行的罚款252,300元，马某虽未在该罚款中签名，但第三方项目监理签名予以确认，且每笔罚款中均注明了罚款事项和金额，由于罚款是针对马某的，其不签字也符合常理。因马某在合同中也赋予了某公司汝南分公司罚款权利，因此案涉罚款应当从马某应付款项中扣除。 马某辩称，本案一审判决认定事实清楚、程序正当合法、适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1.双方签订合同时约定有保证金，马某在合同签订后，支出了合同约定保证金即400万元。2.某公司汝南分公司在本案一审审理过程中庭外调解期间，向马某提供还款计划，该还款计划中清楚显示退还保证金40O万元的内容。3.根据建筑市场行业习惯，马某不交纳保证金，某公司某汝南分公司不会让马某进场施工。综上，400万元保证金已经形成完整证据链，足以认定某公司某汝南分公司应当返还。4.关于250,300元的问题。首先，某公司的上诉请求中并不包括本项上诉请求，建议法院不予审理；其次，作为施工过程中的罚款，即使有需要罚款的事由，也需要发包方、承包方、监理方等共同确认，才能决定罚款事由、罚款金额等。一审中，对于马某工人所签字的罚款事项及金额，马某均予以认可，对于没有签字认可的罚款，一审法院不予认定是正确。 马某向一审法院起诉请求：1.判令某公司某汝南分公司立即支付汝南县老汝河治理项目土建款、汝河人家棚户区水电款、汝南县东关棚户区水电款、汝南县东关棚户区土建款，及相应工程的款项、保证金等共计15,424,863.75元及利息；2.判令马某对诉讼请求第一项所请求款项享有优先受偿权；3.本案诉讼费由某公司某汝南分公司承担。审理中，马某变更第一项诉讼请求数额为15,761,734.11元及利息（利息自起诉之日起按1.5倍LPR计算，至还清之日止）。 一审法院认定事实：2016年、2019年，马某承接某公司在汝南县东关棚户区、老汝河两个工地的土建、水电外墙面等工程，马某与某公司汝南分公司分别签订劳务分包合同4份和补充协议1份，对案涉工程概况、工期、承包范围、方式、费用计算方法、结算及付款方式、质量要求及保证金等进行约定。合同签订后，马某组织工人进行施工，上述工程已经交付给某公司某汝南分公司。2023年12月12日，双方进行了结算，并经庭审双方认可，马某工程款汝南县城老汝河治理棚户区改造安置区应付金额为70,265,182.65元，已付66201493，下欠4,063,689.65元；汝南县东关棚户区改造项目二期工程应付金额为15,598,044.46元、已付9,100,000元、下欠6,498,044.46元。以上某公司某汝南分公司未付马某工程款为10,561,734.11元。马某于2015年10月18日向“闫某乙”账户汇款100万元，于2016年1月6日向驻马店市某公司汇款100万元，于2016年12月31日、2018年8月28日向“闫某甲”账户汇款各100万元。马某施工中存在不规范现象，某公司某汝南分公司对马某进行处罚，马某对某公司某汝南分公司提交的其中编号20180526关于21号楼和23号楼有李某签字的罚款2,000元予以认可，其余否认真实性。审理中，申请诉讼保全，一审法院裁定予以准许，马某交纳保全费5,000元。 一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，马某没有资质与某公司汝南分公司签订的建设工程劳务合同应为无效。但双方对马某的工程款已结算，马某可以按结算的工程价款请求某公司某汝南分公司支付。关于马某请求工程数额，某公司某汝南分公司对马某请求的欠款数额（10,561,734.11元）不持异议，法院予以认定，鉴于某公司某汝南分公司主张对马某施工中的违规行为罚款，法院对马某认可的2,000元予以认定，该款应从工程款中扣除，下余10,559,734.11元，某公司某汝南分公司应予支付。对某公司某汝南分公司主张其他罚款部分，马某一方的人员未签字且马某不予认可，现有证据不足以证明处罚的合理性和真实性，法院对某公司某汝南分公司提供的该部分证据不予采信。关于马某请求退还履约保证金400万元的问题，首先，双方签订合同时约定有保证金，马某也在签订合同前后向外支付了相应款项；其次，马某提供的还款计划中存在退还保证金400万元的内容，也有对马某罚款252,300元的内容，虽然某公司某汝南分公司不认可该书证系其所出具，但从情理上分析，更应排除马某自己书写的可能；第三，从建筑市场行业习惯来看，马某不交纳保证金，某公司某汝南分公司也不会让马某施工。故马某陈述交纳保证金400万元较某公司某汝南分公司陈述更符合客观实际，马某请求某公司某汝南分公司退还保证金400万元，法院亦予以支持。关于马某请求增加费用120万元，某公司某汝南分公司对此不予认可，马某未能提供充分证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。关于马某请求的利息，请求从起诉之日起计息符合法律规定，法院予以支持，但按1.5倍LPR计算没有事实依据，应按LPR计算。关于马某请求优先受偿权的问题，《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据《中华人民共和国民法典》第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。以上规定享有工程款优先受偿权的对象是承包人，本案中，马某系劳务分包的实际施工人，不属于承包人，不享有优先受偿权，对马某该请求，不予支持。关于马某请求某公司某汝南分公司承担责任的问题，根据《中华人民共和国民法典》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”及《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”的规定，本案中，与马某签订合同的为某公司汝南分公司，某公司某汝南分公司未对主体资格提出抗辩，故马某请求某公司某汝南分公司承担共同偿还责任符合法律规定，予以支持。根据上述理由及法律、司法解释的规定，另依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十九条、第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，一审法院判决：一、河南某有限公司汝南分公司、河南某有限公司于判决生效后五日内支付马某工程款10,559,734.11元及利息、退还履约保证金4,000,000元及利息（利息均自2024年1月8日起至实际清偿之日，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回马某其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57,175元，由马某负担4,175元，河南某有限公司汝南分公司、河南某有限公司负担53,000元；保全费5,000元，由河南某有限公司汝南分公司、河南某有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。某某公司某汝南分公司经法庭询问述称：案涉驻马店市某公司系案涉项目的发包方，与某公司某汝南分公司之间存在合同关系，闫某甲系驻马店市某公司的实际控制人，闫某乙系闫某甲姐姐，某公司某汝南分公司作为承包方未向发包方驻马店市某公司交纳保证金。此外，某公司某汝南分公司当庭陈述，经其核实，马某起诉后案外人刘某曾向马某发送过一份含有400万元保证金的还款计划。二审审理查明的事实与一审查明认定的事实一致。 本院认为，结合双方当事人诉辩意见和理由，归纳本案争议焦点为：1.一审判决某公司某汝南分公司返还马某保证金400万元是否正确；2.某公司某汝南分公司主张扣除罚款250,300元是否属于二审审理范围，如应审理，该主张是否有事实及法律依据。 关于是否应当返还400万元保证金的问题。首先，某公司汝南分公司与马某签订的施工合同中有关于支付相应保证金的约定，且马某在合同签订前后已实际支出了400万元。其次，马某实际承建了案涉工程，结合建设工程施工行业习惯，若马某未按照约定交纳相应保证金，某公司汝南分公司不会让马某承建案涉工程。再次，马某称就案涉工程在一审时曾与对方私下沟通协商，根据已查明事实和某公司某汝南分公司二审当庭认可情况，双方在一审审理时私下沟通过程中，案外人刘某曾向马某发送过一份含有400万元保证金的还款计划，虽然某公司某汝南分公司不认可刘某是其公司人员，但结合案涉还款计划的协商时间及汝南某公司作为前述还款计划的还款方，亦能够说明案涉400万元保证金系马某为案涉工程向某公司汝南分公司支付的保证金。最后，某公司某汝南分公司称，案涉保证金因其公司并没有收到，故不应当返还，与审理查明的事实亦不相符。经查，马某支出400万元保证金的对方账户分别为案涉工程发包方及相关人员，同时马某称其系受某公司汝南分公司的指示将案涉保证金转入前述账户。结合前述接收400万元保证金的公司或人员身份，以及某公司某汝南分公司从发包方处承包案涉工程时并未交纳保证金的情况，马某主张受某公司某汝南分公司指示向上述账户交纳保证金的辩称意见具有合理性，现有证据并不能否认案涉400万元实际上系马某就案涉工程向某公司汝南分公司交纳的保证金的事实。现案涉工程马某组织施工后已交付某公司汝南分公司，综合以上情况，一审法院判决某公司某汝南分公司返还马某保证金400万元并无不当。 关于某公司某汝南分公司主张的扣除罚款250,300元的问题。某公司某汝南分公司虽未将该项主张明确在上诉请求中列明，但在事实和理由部分单独予以阐明，并针对该部分上诉金额交纳了相应的诉讼费用，应属其上诉请求的范围之内，属于二审法院的审理范围。就前述罚款，某公司某汝南分公司举证的罚款通知单等马某不予认可，且罚款通知单等是针对某公司出具，虽载明有罚款事由，但上面无马某或其班组其他成员的签字确认，现有证据无法证明案涉罚款的真实性及与马某施工的关联性，某公司某汝南分公司仅依据前述罚款单等载明的金额主张扣除罚款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，河南某有限公司汝南分公司、河南某有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40,802元，由河南某有限公司汝南分公司、河南某有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二四年五月二十九日 [核对位置] 法官助理*** 书记员曾克