某某与某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省驻马店市中级人民法院 民事判决书 （2024）豫17民终110号 上诉人（原审被告）：***，男，1975年4月24日出生，汉族，住河南省确山县。 委托诉讼代理人：***、***，驻马店市驿城区新星法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：***，男，1988年10月19日出生，汉族，住河南省汝南县。 被上诉人（原审原告）：***，男，1984年7月3日出生，汉族，住河南省汝南县。 二被上诉人的共同委托诉讼代理人：***，河南千扬律师事务所律师。 原审被告：河南益升建筑工程有限公司，住所地：河南省安阳市文峰区马市街51-1号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，驻马店市驿城区新星法律服务所法律工作者。 上诉人***因与被上诉人***、***及原审被告河南益升建筑工程有限公司（以下简称益升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汝南县人民法院（2023）豫1727民初2501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭，被上诉人***、***的共同委托诉讼代理人***到庭，原审被告益升公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销一审法院（2023）豫1727民初2501号民事判决，改判驳回***、***的诉讼请求或发回重审。2．诉讼费、鉴定费由***、***承担。事实与理由：1．案涉工程是按照施工蓝图施工，施工图纸的设计单位及工程监理单位出具证明，加盖印章的图纸为唯一合法权威图纸。因此应当采信根据施工蓝图的范围鉴定得出的鉴定意见，一审判决酌定两种鉴定意见酌定平均数值不当。2．***向***、***出具的证明已经载明，双方对合同外增加工程款的数额26万元已经结算。***、***鉴定申请书请求的鉴定范围是施工的所有工程一并鉴定，鉴定意见书中也明确载明鉴定机构在计算造价过程中包含了合同外增加的工程。故26万元工程款已经包含在鉴定数额中，一审判决在计算工程款时累加了26万元的工程款，认定事实错误。3．一审判决已认定***基本付清了工程款的情况下，判决***承担90%的鉴定费用，显失公平，缺乏事实和法律依据。 ***、***辩称：一审中双方均认可地下部分的工程存在实际变更，因隐蔽工程无法勘查，故一审法院对两种鉴定意见取中间数值计算合情合理。26万元的证明是因增加了工程和返工，由***的技术员***书写，应予认定。本案纠纷是因***不和***、***对账而起，对工程造价申请鉴定是为了查清案件事实的需要，请求驳回上诉，维持原判。 益升公司辩称：认可***的上诉意见。 ***、***向一审法院起诉请求：1．判令***、益升公司支付工程款203,685.44元及利息（从2022年6月1日起至付清全部款项之日止，按LPR计算利息）。2．诉讼费由***、益升公司承担。 一审法院认定事实：（一）案外人汝南中兴置业有限公司将其开发的汝南湖滨国际项目1、2、3、5、6、7、8、9、10、11、12、13、15、16、17、18、19、20、21、22、23、25号楼、地下车库土建及水电工程发包给益升公司承建，双方签订了《湖滨国际建设工程施工合同》。益升公司（甲方）又将工程转包给***（乙方）施工，双方签订了《工程内部承包协议书》，约定：一、工程名称：湖滨国际项目工程。二、建设规模：按甲方与建设单位签订的施工合同建设规模。三、承包方式：按甲方与建设单位签订的施工合同承包方式。四、承包范围：按甲方与建设单位签订的施工合同承包范围。五、承包价格：按甲方与建设单位签订的施工合同承包价格。六、质量标准：按甲方与建设单位签订的施工合同质量标准，因质量造成的返工、罚款及一切费用由乙方承担。严格按图纸施工，如不按图纸施工，由乙方承担全部责任。七、工程工期：按与建设单位签订的施工合同工期。因乙方自身原因造成的工期延误，乙方承担因工期延误造成的违约责任及费用。八、安全管理：……。九、现场管理：……服从甲方及建设单位安排管理，如乙方不服管理、保证不了工程质量及安全、进度，甲方按乙方已完成工程量的50%结算给乙方。十、工程款结算：按甲方与建设单位签订的施工合同付款节点，由乙方办理工程款拨付手续，工程款拨入甲方账户后，扣除企业服务费0.5%及税金（税金按国家现行规定执行）费用后，剩余款项24小时内（除法定假日）支付给乙方。工程竣工后决算、结算等业务由乙方办理。乙方需冲抵销项时，需提供真实有效专用发票冲抵，产生的费用由乙方承担。乙方也可以选择不冲抵进项。十一、保修期：按甲方与建设单位签订的施工合同保修期执行，保修金按甲方与建设单位签订的施工合同金额扣减……十三、特别约定1．本合同为内部承包合同，甲方已将施工内容交由乙方施工并约定由乙方施工享有工程利益及承担施工义务，与工程有关的一切费用由乙方承担。因此工程，凡出现因履行施工合同给甲方公司造成损失的，则相关损失由乙方及其主要负责人员全额承担赔偿责任。2．因工程质量涉及按图纸规范化施工及保修期问题，其中主体工程终身保修，因此，本合同履行期间溯及至建设工。3．凡施工中出现工伤事故，乙方应当妥善处置，由此引起的工期延误、赔偿等责任均由乙方承担。4．因乙方履行合同导致甲方及工程相关方遭受任何损失，均由乙方双倍赔偿。5．对本工程乙方不得依公司名义签署各项材料、证明、担保、借据、欠条等，如有发生与甲方无关，由乙方承担全部责任。乙方应积极维护公司形象，凡因本工程发生的一切经济纠纷、损失及法律责任等均由乙方承担。给公司造成不能正常开展业务的承担甲方每年壹佰万元的经济损失，叠加计算，直至甲方能正常开展业务。6．对单位工程、分部、分项工程验收及主管部门验收、检查时必须项目经理以及其他相关人员到场的乙方至少提前一天通知甲方，甲方需安排项目经理及其他相关人员到施工现场，人员出场费由乙方承担。甲方根据乙方需要配合乙方办理相关手续，如合同签订、施工许可证办理等，并提供施工项目中建筑企业所需的相关手续和证件的复印件。十四、违约责任……本协议一式两份，经双方签字后生效，与建设单位签订的合同履行期满双方结清财务手续后终止。 （二）***、***系合伙关系。2019年11月22日，***（甲方）就其承包的上述工程中的3号楼、7号楼工程与***、***（乙方）签订一份《湖滨国际项目劳务承包施工合同》，约定（与本次纠纷有关系的主要内容）：“第一条工程概况：一、工程名称：湖滨国际；二、工程地点：汝南县西城大道；三、工程结构类型：框剪结构；四、承包范围：湖滨国际3#、7#。五、质量要求：天中杯；六、安全文明：杜绝重大伤亡事故，创市级文明施工。第二条承包模式和承包范围一、本工程采用劳务承包模式。二、甲方供应工程主要材料，包括钢材、混凝土、水泥、砂石、砖、砌块、砂浆、止水钢板等工程实体材料。三、乙方提供临时设施和自用办公生活等设施、劳务和机械设备工具、周转材料和辅助性耗材，其承担范围包括但不限于：1．施工现场临水、临电工料、配电箱、现场照明灯具，现场设施符合安全文明施工标准（甲方提供一级配电柜、水源水井到现场，以下由乙方负责）。2．乙方现场作业加工棚及防护措施及乙方组织施工所需构筑物。3．乙方生活区、办公区由乙方自行修建，需向甲方提供修建方案。场地硬化、浇垫层、砌砖、贴砖等由乙方自理；乙方自用办公生活、电器等设施由乙方自理。4．塔吊、外挂电梯、起重升降机、搅拌机、卷扬机、铲车、吊车、三轮车、砼474泵车等生产所必需机械设备（乙方的塔吊、施工电梯、起重升降机、电动吊篮、附着式升降脚手架及按规定需要检测备案的其它设备），进场前必须将该设备的相关资料报送甲方公司相关部门进行审核，经批准同意后方可进场。且经甲方相关管理人员及相关检测部门现场检验合格，并按规定完成安全备案手续后方可使用）；测量放线仪器设备、灰粉等；5．钢管、扣件、方木、模板、钢板网、钢板安全网、安全设施等周转材料。6．焊条、扎丝、铁钉、混凝土垫块、堵后浇带混凝土粗细钢丝网、水线、胶带、海绵条、型材粘接剂、穿墙管（丝）、止水丝杆、步步紧等小型、易消耗材料以及混凝土养护材料。7．乙方自行承担劳务人员工资及加班工资、社保（工伤保险除外）、生活费等相关的费用及设施费用、雨雪清理及抽水费用和设施费用等。8．除甲方提供的材料外大清包所涉及的其他材料及费用。四、乙方劳务所涉及的范围乙方劳务所承包范围为施工图纸内所有劳务内容（除消防、水电安装、门窗安装、钢筋主材、商品砼、基础土方开挖等），剩余设计图纸及设计变更等所含全部内容，包括但不限于：基础工程（人工配合清土、局部回填土、砂石回填（包含所产生的机械费）、凿截桩头及配合磨桩头验桩补桩、降水井处理等）、钢筋工程、模板工程、混凝土工程、二次结构、脚手架工程、内外墙抹灰工程、楼梯踏步、楼面工程、屋面工程、散水、止水钢板等完成图纸作业任务所需的全部劳务内容。……第四条工程价格与计量方式一、工程价格：劳务承包方式：大清包（包清工、包辅材、包小五金、包机械、包文明施工）。采用固定单价合同，楼房每平方米包工价为410元楼对应的地下室以外地下室部分单价每平方米包工价为元，（此单份次性包死价格，不因其他因素做价格调整）。1．该价格包括完成该工程（包括但不仅限于）的施工机械、劳务、管理、辅材、配件、保修、垃圾清扫、建筑物修复、技术措施（如场地堆放、运输、成品保护等）、自用办公区及生活区水电费、保险（人身意外险、商业险）、利润、税金等一切费用，工程价格不受市场因素的影响而进行调整，不因人工费、材料费、机械费等承包范围内各种资源的市场价格变化而变化，也包含任何因不可抗力（包括政府拆迁纠纷、扬尘治理等）而引起的窝工、停工等。对于工程变更，材料以及工艺的变更不涉及任何费用，费用均执行按建筑面积单价包干。2．若发生因不可抗力（包括政府拆迁纠纷、扬尘治理等）引发的窝工、停工等，工期顺延，不进行补偿。……第五条履约保证金（1）在签订合同之前，必须按招标文件的规定向甲方缴纳贰拾万/栋履约保证金，否则，视为中标人违约。履约保证金不计息。（2）履约保证金的退还及没收。1）施工期内放弃或不履行合同及存在违约时，没收履约保证金。2）没收履约保证金时，如保证金已退还的，甲方有权要求乙方补足保证金或直接从乙方应付工程款中扣除。3）没收履约保证金，并不免除乙方继续履行合同的法律责任和义务。第六条工程款拨付和手续办理一、主体工程为200元/㎡、二次结构意210/㎡、按照麦收秋收春节三个节点已完成总工程量的70%支付；工程竣工并经五大责任主体验收合格支付工程款的95%，剩余5%作为质量保修金。非甲方原因造成的保修均由乙方负责，并在接到甲方通知后3日内到场保修，超过此时间由乙方委托保修，费用从保修金中双倍扣除。二、乙方劳务分包队每次拨付工程款必须有相关栋号长、项目技术负责人、项目生产经理、项目安全部门负责人、甲方成本招采主管、项目（执行）经理、甲方公司经理签字。”合同签订后，***、***组织人员施工。2022年7月案涉工程竣工验收，并交付使用。 （三）诉讼中，***、***申请对工程价款（劳务费）进行鉴定。受一审法院委托，2023年10月31日，驻马店市正泰工程管理有限公司出具驻正泰工程造价鉴【2023】第66号《工程造价鉴定意见书》，其中对工程概况的记载是：3#楼、7#楼的电子版图（***、***提供）与蓝图（***提供）比较，基础不同，电子版图基础层为架空层，蓝图基础层为回填土，地上相同。该《工程造价鉴定意见书》记载“（四）计价过程按照委托书鉴定的目的和要求，根据施工图纸、《滨湖国际项目劳务承包施工合同》等鉴定材料计算工程量，套用《河南省市政工程预算定额》（HAA1-31-2016）、《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》（HA01-31-2016）《河南省通用安装工程预算定额》（HA02-31-2016）及其配套文件，材料价格按照《驻马店建设工程造价信息》2019年第四季度计入，人工费调整按照人工费、机械类及管理类价格指数按照河南省建筑工程标准定额站发布的第6期（2019年7-12月）调整，其他措施费（夜间施工增加费、二次搬运费、冬雨季施工增加费）不计。1、合同约定范围内全部工程定额预算造价：（1）按电子版图纸计算得出合同签订时的3#楼合同约定范围内全部工程定额预算造价：地下定额预算造价＋地上定额预算造价=543632.73+4788872.01=5,332,504.74元；7#楼合同约定范围内全部工程定额预算造价：地下定额预算造价＋地上定额预算造价=494570.11+4674204.96=5,168,775.07元；（2）按蓝图计算得出合同签订时的3#楼合同约定范围内全部工程定额预算造价：地下定额预算造价＋地上定额预算造价=424010.90+4788872.01=5,212,882.91元；7#楼合同约定范围内全部工程定额预算造价：地下定额预算造价＋地上定额预算造价=356261.13+4674204.96=5,030,466.09元。2、已完工程定额预算造价：根据施工图纸、《滨湖国际项目劳务承包施工合同》等鉴定材料及现场勘验记录计算实际完工工程量并套用合同签订时现行定额计价标准，计算得出3#楼已完工程定额预算造价：地下定额预算造价＋地上定额预算造价=424010.90+4940598.40=5,364,609.30元；7#楼已完工程定额预算造价：地下已完工程定额预算造价＋地上已完工程定额预算造价=356261.13+4737871.96=5,094,133.09元。3、已完工程定额预算造价占合同约定范围内全部工程定额预算造价的比例计算：（1）按电子版图纸计算3#造价比例=5364609.30/5332504.74*100%=100.60%；7#造价比例=5094133.09/5168775.07*100%=98.56%；（2）按蓝图计算3#造价比例=5364609.30/5212882.91*100%=102.91%；7#造价比例=5094133.09/5030466.09*100%=101.27%。4、施工工程劳务费造价：（1）依据电子版图纸核算出3#楼图纸建筑面积为6769.48m，则合同约定总造价为：6769.48m²＊410元/m=2,775,486.80元；7#楼图纸建筑面积为7075.84m，则合同约定总造价为：7075.84m²＊410元/m=2,901,094.40元；（2）依据蓝图核算出3#楼图纸建筑面积为6268.68m，则合同约定总造价为：6268.68m²＊410元/m²=2,570,158.80元；7#楼图纸建筑面积为6595.7m，则合同约定总造价为：6595.70m²＊410元/m=2,704,237.00元；（3）施工工程劳务费造价=合同约定总造价＊已完工程定额预算造价占合同约定范围内全部工程定额预算造价的比例：①依据电子版图纸，3#施工工程劳务费造价：2775486.80*100.60%=2,792,139.72元，7#施工工程劳务费造价：2901094.40*98.56%=2,859,318.64元；②依据蓝图3#施工工程劳务费造价：2570158.80*102.91%=2,644,950.42元，7#施工工程劳务费造价：2704237.00*101.27%=2,738,580.81元。”鉴定意见书结论是：依据电子版图纸，3#楼施工工程劳务费造价2,792,139.72元，7#楼施工工程劳务费造价2,859,318.64元；依据蓝图，3#楼施工工程劳务费造价2,644,950.42元，7#楼施工工程劳务费造价2,738,580.81元。***、***支付鉴定费100,000元。 诉讼中，***、***提供***2021年11月16日出具的证明一份，内容是：“证明，今证明湖滨国际3#楼、7#楼及附属商业增加工程款贰拾六万元整（260,000元），如果***和***在提其他补偿，此协议无效，***，2021.11.16。”对此，***认为该费用已在鉴定意见书中体现，因此***、***的劳务费不应该再增加该项费用。由此，***、***申请鉴定机构对该鉴定报告中是否包括返工费用进行说明。2023年12月7日，驻马店市正泰工程管理有限公司出具驻正泰工程价鉴［2023］第66号情况说明一份，内容是：“***、***申请：因***、***与***、河南益升建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，现需要鉴定机构对申请方返工费用进行说明，为此请求人民法院向鉴定机构发质询函，请求鉴定机构予以说明。回复：因为（1）委托书没有委托返工费用，委托人提供的资料中申请书没有申请返工费用；（2）委托人提供的资料中，没有用以计算返工费用的资料；所以对***、***与***、河南益升建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本次鉴定结果不包括返工费用。”对于该回复，***于2023年12月12日提出异议，请求鉴定机构作出回复。2023年12月13日，驻马店市正泰工程管理有限公司出具驻正泰工程价鉴［2023］第66号情况说明一份，内容是：“对2023年12月12日***质证意见回复：1、对鉴定机构两版结论的说明：因为委托方提供两套图纸，电子版及蓝图，图纸不一致，双方对采用哪一套图纸没有达成一致意见，所以出按电子版及蓝图各出一版结论，供委托方参考使用；2、对***提出的两版结论都不合理的回复：（1）***与***、***双方签订的是一次性包死价，我方要求超出410元每平方一次性包死价，超出部分金额多少，是如何计算的，增加工程都有哪些；回复：因为委托方委托对汝南县西城大道3#、7#建设施工工程劳务费造价进行鉴定，鉴定人员认为应该按驻正泰工程价鉴［2023］第66号中计价分析进行鉴定；合同外增加工程有公区地板砖、公区墙砖贴到2层楼层平台、公区内墙漆厨房天棚批腻子（厨房图纸设计为铝扣板顶棚，合同内不包括）；变更增加设备平台窗户改为门洞增加建筑面积相应增加综合脚手架及垂直运输费用，3#楼8-12层北飘窗改为落地增加建筑面积，相应增加综合脚手架及垂直运输费用；（2）如2023年12月8日最后一次庭审质证中提交的现场勘查记录由第三方和***方（***）***共同签字显示减少未施工工程部分是否扣除；回复：鉴定机构按委托要求计算，已完工程中不包括没施工工程部分；3、同时因***在最后一次2023年12月8日庭审中明确表示***工程款支付明细中第23此借支款不认，***2021年11月16日所出26万元证明也作废不再使用，所以本案也即不存在***、***所主张的返工费用也不能支持，更不能再增加26万元；回复：本项不属于鉴定内容，与本次鉴定无关。” （四）关于***向***、***支付的劳务费情况。诉讼中，***陈述已支付劳务费6,034,553元，并提供相关证据及材料。对此，***、***并不完全认可。通过庭审中对账，***、***对其中的5,425,500元支付款项认可。 （五）关于施工图纸问题，***提供河南甲元建筑设计有限公司和中豫建设工科咨询有限公司驻马店分公司2023年11月22日出具的情况说明两份，内容分别是“汝南县人民法院：汝南中兴置业有限公司委托我公司设计的驻马店市汝南湖滨国际项目的3#楼、7#楼施工图，加盖我单位出图章和注册师章，并同时经第三方施工图审查单位审查合格且加盖审图单位的出图章的纸质版施工图，该施工图为施工的唯一合法图纸依据。”“汝南县人民法院：汝南中兴置业有限公司委托我公司监理的驻马店市汝南湖滨国际项目的3#楼、7#楼施工图，监理过程中我公司根据甲方单位提供给我公司的盖设计院出图章和注册师章，并同时经第三方施工图审查单位审查合格且加盖审图单位的出图章的纸质版施工图，用于监理，且为施工权威图纸。” 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点是：1．***与益升公司之间是内部承包关系还是挂靠（借用）关系。2．***与益升公司如何承担责任。3．***、***的诉讼请求是否有事实依据，能否得到支持。 （一）***与益升公司之间是内部承包关系还是挂靠（借用资质）关系问题。 内部承包是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。而挂靠，即所说的企业挂靠经营，就建筑企业而言，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人为挂靠人。本案中，***、益升公司主张双方系内部承包关系，而从双方提供的证据看，首先，***、益升公司均未提供***系益升公司员工诸如劳动合同、缴纳社保等方面的证据，无法认定其为益升公司员工。其次，***、益升公司签订的合同虽为“内部承包协议”，但实质是益升公司与***之间以内部承包的形式掩盖了双方存在的挂靠关系。故应认定双方为挂靠（借用资质）关系。 （二）***、益升公司如何承担责任的问题 《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业应取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款规定：“禁止承包人将工程转包给不具备相应资质条件的单位。”《建设工程质量管理条例》第七条规定：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。”***借用益升公司建筑资质承包工程，后又将部分工程（3#楼、7#楼）分包给同样没有建筑施工资质的***、***个人施工，其行为违反了上述法律、行政法规的强制性规定，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，***、***与***签订的劳务施工合同违反上述法律、法规、司法解释的强制性、效力性规定，系无效合同。 从《中华人民共和国民法典》第四百六十四条：“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议”和第四百六十五条：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力”的规定可以看出，合同关系不仅包括主体的相对性，也包括内容的相对性和责任的相对性，故合同法律关系只能发生在合同主体之间。具体到本案，益升公司将其承包的工程转包给***，而***又将部分工程分包给了***、***施工，***与***、***系合同的相对方，益升公司与***、***不存在合同关系，因此，***、***请求益升公司承担责任没有事实和法律依据，不予支持。 （三）***、***的诉讼请求是否有事实依据，能否得到支持的问题。 ***、***请求的工程款及利息能否支持问题。双方签订的劳务分包合同虽然无效，但工程结束后，工程验收合格并投入使用。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的规定，***、***请求***支付工程款符合法律规定，予以支持。关于请求的利息损失，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据认定的事实，***、***陈述案涉工程2022年6月份竣工验收，***陈述是2022年7月份竣工验收，而当事人对案涉工程实际交付时间未达成一致意见，应以工程验收合格时间为准，但双方均未提供确凿的证据证明案涉工程竣工验收的具体时间，根据谁主张谁举证的原则，酌定利息从2022年8月1日起至付清全部工程款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。 1．***、***完成工程的劳务费问题。（1）驻马店市正泰工程管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》是经法院委托具有鉴定资质的鉴定机构依法作出的，其内容客观真实，予以采信。相关当事人虽提出异议，但证据及理由不足，不予采纳。根据《工程造价鉴定意见书》结论，依据***、***提供的电子版图纸，3#楼、7#楼施工工程劳务费共5,651,458.36元，依据***提供的蓝图，3#楼、7#楼施工工程劳务费共5,383,531.23元，两项相差267,927.13元，之所以产生差别，是因为两份图纸的地下施工部分（隐蔽工程）不同。***虽提供两份关于蓝图图纸的情况说明，但是，根据鉴定报告记载（包括鉴定时的现场勘查材料），结合当事人的陈述，在实际施工时双方确实进行了变更。因此，要取得最准确的数额，只有把隐蔽的地下工程部分进行实地勘察鉴定。现案涉工程已经竣工交付使用，进行实地勘察（比如挖开隐蔽工程部分）带来的风险和损失无法预测，而且还会产生较大的鉴定费用（现已经产生鉴定费100,000元）。这样不仅浪费大量时间和司法资源，还会给当事人带来更大的损失。因此，为了减少当事人损失，节约司法资源，考虑的两份图纸鉴定的差别不是太大，根据公平原则，酌定案涉工程的劳务费用取两项结论的平均数确定，即案涉工程款为5,517,494.80元［（5,651,458.36元＋5,383,531.23元）÷2］。（2）关于***、***请求增加的工程量的劳务费260,000元问题。根据***、***提供的***2021年11月16日出具的证明和鉴定意见书的记载（已完成工程定额预算造价是“地下定额预算造价＋地上定额预算造价”），可以看出鉴定意见书鉴定的劳务费是双方合同范围内的，结合鉴定机构出具的两个情况说明，认定该260,000元应和鉴定意见书结论一并作为二原告的劳务款。即***、***案涉工程的劳务费总额为5,777,494.8元。***该方面所辩证据及理由不足，不予采纳。 2．***已向***、***支付的工程款（劳务费）部分。通过庭审中对账，双方对***已支付案涉工程款5,425,500元，另外的510,000元与本案无关不持异议，予以确认。对双方争议的款项分析认定如下：（1）***于2021年1月20日支付的20,000元，一是注明为工程款，二是即使按***、***陈述的该款项属于机械费用，但根据《工程造价鉴定意见书》第7页的记载：“工程定额预算造价的核算根据合同的约定去除定额预算中由甲方提供材料，保留合同中约定乙方承包的机械设备、辅助材料及周转性材料等”，该款也属于***支付的工程款；***、***认为不属于***支付的案涉工程款的证据及理由不足，不予采纳。（2）***2020年11月30日分三次支付的19,353元，注明是支付给***母亲看病的费用，且***对此予以也认可，因此，该费用与本案无关，不能算作是***支付的工程款。（3）***2022年2月23日的50,000元，根据双方陈述，该费用虽没有实际支付，但是，根据双方陈述，该费用包含在***出具的260,000元的证明中，因此，本院认定了260000元的工程款，亦应当将50,000元作为被告支付的工程款。综合以上，***已向***、***支付工程款5,495,500元。 3．质量保证金。根据合同约定质保金为工程款的5%，所以质量保证金应为275,874.74元（5,517,494.80元×5%）；因260,000元不属于双方合同约定的范围，所以不再保留质量保证金。由于合同约定的支付质保金的期限未到，诉讼中，***、***撤回了该项请求（表示以后另案主张），对此不再处理，待条件成就后，***、***可另行主张。 综合上述情况，***还应支付劳务费6,120.06元（总劳务费5,777,494.8元-已支付的5,495,500元-质保金275,874.74元）。关于鉴定费100,000元的承担问题，该项系案件查明事实的必须，鉴于案件的实际情况，酌定***承担90,000元，***、***承担10,000元。 一审法院根据上述理由及法律、司法解释的规定，依照《中华人民共和国民法典》第六条、第七百八十八条、第七百九十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、***于判决生效后五日内支付***、***工程款6,120.06元及利息（利息从2022年8月1日起至付清全部工程款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。二、驳回***、***的其他诉讼请求。案件受理费2,177元，***负担50元，***、***负担2,127元。鉴定费100,000元，***负担90,000元，***、***负担10,000元。 二审期间，当事人未提交证据。二审查明，驻马店市正泰工程管理有限公司出具的驻正泰工程价鉴［2023］第66号鉴定意见书第11页载明，针对“鉴定机构套用定额重新计算单价，违背法律规定和当事人自愿原则，单价错误”等质证问题，鉴定机构回复“鉴定机构没有违背法律规定和当事人自愿原则，单价没有错误，鉴定机构采用合同约定410元每平方米的单价计算；对于重新套定额，因为***、***实际施工并没有按合同约定施工完毕，并且施工有合同范围外的部分工程，为了鉴定趋于合理，鉴定机构用定额预算造价计算实际完工比例，计算公式为：施工工程劳务费造价=合同约定总造价×已完工程定额预算造价占合同约定范围内全部工程预算造价的比例”。二审审理查明的其他事实与一审查明认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：（一）一审判决折中两种鉴定意见认定案涉工程款是否适当。（二）鉴定意见认定的工程款是否包含了合同范围外的施工，一审判决在鉴定意见基础上增加计算26万元合同外工程款是否正确。（三）鉴定费的分担是否合理。 关于争议焦点（一），经核实，双方对两份施工图纸的争议点在于是否包含地下工程，***、***提供的电子图纸设计基础层为架空层，***提供的施工蓝图基础层没有架空层。鉴定过程中，经现场勘察实际施工基础层没有顶板、没有外围挡土墙，基础土方回填做100mm厚C20混凝土垫层内配钢筋网片6@300×300。二审庭审中双方对地下工程存在更改和返工的事实认可，本院予以确认。因此，鉴于地下工程确实存在设计变更，工程未施工完毕回填的事实，一审判决酌定取两种鉴定意见的中间值确定案涉工程款符合客观事实，也有利于解决矛盾。***上诉认为一审判决酌定计算***、***的劳务费违背案件客观事实的意见不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点（二），经核实，鉴定意见已经载明“因为***、***实际施工并没有按合同约定施工完毕，并且施工有合同范围外的部分工程，为了鉴定趋于合理，鉴定机构用定额预算造价计算实际完工比例，计算公式为：施工工程劳务费造价=合同约定总造价×已完工程定额预算造价占合同约定范围内全部工程预算造价的比例”，可以证明鉴定意见计算的***、***劳务费的范围是其施工的所有已完工工程。驻马店市正泰工程管理有限公司在2023年12月13日的《情况说明》中明确，鉴定机构计算的工程款不包含合同范围内未施工部分。因此在存在部分合同项目取消未施工的情况下，按照***、***提出鉴定的已完工程仅指合同范围内的意见，已完工程与合同造价的占比不应超过100%。而鉴定意见载明，即使按照***、***主张的电子图纸造价，3#楼已完工程与合同造价占比依然超过100%的比例，不合常理，也可以证明鉴定意见计算的工程款已经将合同外施工工程一并考虑。二审期间，承办人向鉴定机构电话咨询鉴定意见中已完工部分的范围，鉴定人员答复无论合同内还是合同外，鉴定项目中已完成的工程均已考虑。故***上诉称鉴定意见认定的工程款已包含合同范围外部分工程，不应再重复计算《证明》中合同外工程款26万元的意见，理由成立，本院予以采信。一审判决对应付工程款数额的计算存在错误，本院予以纠正，***、***在案涉工程中的劳务费总额应为5,517,494.8元［（5,651,458.36元＋5,383,531.23元）÷2］。同理，因一审判决认定的已付工程款中2022年2月23日借支的5万元与26万元是一个内容，双方陈述该款项未支付，故已支付的工程款数额也应相应调整，***已向***、***支付的工程款数额为5,445,500元（5,495,500元-50,000元）。 关于争议焦点（三），双方在合同中约定留取5%的工程款为质保金，保证金的数额为275,874.74元（5,517,494.8元×5%）。而***、***一审诉讼中撤回了质保金部分的诉讼请求，扣除未主张的保证金后，***、***应得工程款的数额为5,241,620.06元（5,517,494.8元-275,874.74元）。***已向***、***支付工程款5,445,500元，已超过***、***本次诉讼请求的数额，故***、***本次的诉讼请求不能成立。***超额支付款项203,879.94元（5,445,500元-5,241,620.06元），在双方结算保证金时另案处理。鉴于本案纠纷产生的原因在于案涉项目竣工验收后，双方未能按照合同约定及时沟通结算，为准确查明案件事实，一审法院准予***、***申请工程造价鉴定正确，但对鉴定费用的处理不当，本院根据查明的事实及双方的过错程度，酌定双方各承担一半的鉴定费用，即***承担鉴定费用50,000元。 综上，上诉人***的上诉理由部分成立，予以支持。一审判决存在错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销河南省汝南县人民法院（2023）豫1727民初2501号民事判决第一、二项。 二、变更河南省汝南县人民法院（2023）豫1727民初2501号民事判决第一项为：限***于判决生效之日起十日内向***、***支付鉴定费50,000元。 三、驳回***、***的其他诉讼请求。 一审案件受理费2,177元，由***、***负担。二审案件受理费，***预缴2,177元，由***、***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年三月十九日 书记员***