某某盛建材有限公司、湖南先导建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘06民终350号 上诉人（原审原告、反诉被告）：***盛建材有限公司，住所地湖南省**经济技术开发区三荷乡三旗港村木鱼组。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，湖南**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，湖南金州（**）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南先导建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市望城区普瑞大道二段888号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，湖南天地人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，湖南天地人律师事务所律师。 上诉人***盛建材有限公司（以下简称兴盛公司）与上诉人湖南先导建筑工程有限公司（以下简称先导公司）因建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服湖南省平江县人民法院（2017）湘0626民初111号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。先导公司的委托诉讼代理人**、兴盛公司的委托诉讼代理人**、**均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 兴盛公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判支持其在一审提出的其余诉讼请求并由先导公司承担诉讼费用。事实和理由：一、一审判决对于施工期限及工程价款计算的认定错误。本案双方对于增加工程量后的施工期限并未重新进行约定。况且，工程施工项目、施工地点，施工时段等因素不同均会对施工期限的约定起到决定作用。因此，本案只要兴盛公司按照先导公司的指示完成施工并进行验收合格就视为兴盛公司已经按期完成施工，先导公司应当按照合同第五条第7项的约定按已完沥青摊铺面积支付10元/m2的奖励。一审判决不能在双方没有书面合同约定的前提下推定后续增加的工程量参照之前签订的合同计算施工期限，并以此来作为兴盛公司是否按期完工及计算已完成工程单价的依据。二、一审判决认定上诉人施工超过了合理工期与客观事实相矛盾。根据2013年10月9日即正式开工后仅施工5天时，先导公司即***公司送达了《联系函》，***盛公司已按合同进行施工并接近尾声，要求增加施工范围的事实，可以认定兴盛公司确已经增加了工程量并已经按照先导公司的施工期限完成工程量及达到验收合格的要求。 先导公司辩称:一、根据合同约定，兴盛公司如果要获得额外奖励，应满足“按照甲方的要求，在约定的时间内完成沥青摊铺，且验收结果合格”。合同约定，工程自开工至路面完成共15天，如遇下雨天或不可抗因素，双方确认后，工期往后顺延。庭审中，双方确认开工时间为10月4日，在工程内容一致的情况下，施工速度应是一致的。双方最终确认的施工面积是108333.21m2，108333.21m2/65000元/m2=25.05天。因此，兴盛公司应在26天内，即2013年11月1日前，完成合同约定的沥青摊铺面积且验收合格，方可享受10元/m2的奖励。但兴盛公司实际在2013年12月份才完工，严重超过了约定工期，导致其他工作相应顺延，给先导公司造成了损失。兴盛公司亦没有提供下雨天或不可抗力等因素导致工期可以顺延的证据。二、工程量发生变化后，兴盛公司没有发出任何联系函，要求确认工期，可以认定工期没有满足合同约定要求。三、据现场工作人员反映，兴盛公司的沥青摊铺一直存在质量问题，很多地方超薄，没有达到设计厚度，先导公司另行委托**进行了修补。综上，兴盛公司要求给付10元/m2的奖励没有事实和法律依据，请求依法驳回。 先导公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项；2、驳回兴盛公司的全部诉讼请求；3、改判兴盛公司向先导公司支付工期逾期违约金138667元（暂定金额，具体金额=工程总造价×1%）；4、一、二审诉讼费由兴盛公司承担。事实与理由：一、一审法院认定超深部分的工程量是错误的。一审法院据以认定超深部分工程量的依据为兴盛公司提交的2013年12月7日的汇总表、签证单和兴盛公司代理人的调查笔录。而因兴盛公司提供的2013年12月7日的汇总表没有原件，其复印件右下角存在明显的故意涂改痕迹，时间在2013年12月11日汇总表前；兴盛公司提供的签证单，属于当庭提交，没有提供原件、无签署时间、无项目负责人签字、无先导公司**、无签证单编号，且签字的人均已离职；兴盛公司代理人的调查笔录系证人证言，但证人没有出庭接受质证。根据《民事诉讼法》第七十条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，上述证据不具备证据的法定要件，无法互相印证，形不成证据链，不能作为认定事实的依据。一审法院的认定明显是错误的。二、一审法院未支持兴盛公司工期逾期的违约金是错误的。1、在一审庭审中，双方确认开工日期为2013年10月4日，根据施工合同第二条第2款的约定，工期为15天，即使按照工程量增加比例增加工期，该工程也应在2013年10月底完工。一审法院将超深面积计入，由此得出兴盛公司应于2013年11月17日前完工，其算法逻辑是错误的。根据兴盛公司起诉状中以及庭审中所述，其完工的时间是2013年12月7日，该工期显然已经远远超过约定工期。一审法院在已认定兴盛公司完工超过合理工期的情况下，却未按照合同第六条第2款的约定，支持兴盛公司应该支付总造价1%的违约金，显然是错误的。2、一审法院认定上诉人的反诉请求超过诉讼时效是错误的。本案涉案工程至今没有财务决算，上诉人也已通过抵扣的方式扣留了相应的违约金款项，并未怠于行使权利，因此，本案反诉请求并不存在超过诉讼时效的问题。三、上诉人将由平江县湘诚公司施工的工程款以及**后期修补的费用扣除是符合客观事实的，但一审法院没有认定是错误的。 兴盛公司辩称，一、先导公司滥用管辖异议权，严重违反诚实信用原则。本案为建设工程施工合同纠纷，由不动产所在地专属管辖，先导公司明知其管辖异议不能成立而提出管辖异议，裁定驳回后又故意提起上诉以拖延时间，建议法院对其进行处罚。二、先导公司提出的反诉证据中对于**沥青后期修补工程结算表均有**、***的签字确认，而超深部分工程量的认定亦有**、***的签字确认，故先导公司提出超深部分工程量的认定无项目负责人签字，且签字人员均已离职，一审法院予以认定错误的理由不能成立。三、先导公司主张逾期违约金应当举证证明逾期的事实，且应当在诉讼时效提出，一审法院依法认定先导公司的反诉超过诉讼时效并无不当。四、先导公司主张**后期修补费用，因其无法证明修补工程与兴盛公司所施工工程的关联性，依法也不应支持。综上，先导公司的上诉理由不能成立，请求依法驳回。 兴盛公司向一审法院起诉请求：判令先导公司支付工程款3048077.98元，并自2014年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率向其给付逾期付款违约金，承担本案诉讼费。 先导公司向一审法院反诉请求：判令兴盛公司支付因工期逾期的违约金136400元并承担本案反诉费。 一审法院对双方当事人无争议的诉讼主体资格证明材料、《平江升级改造工程沥青摊铺工程施工合同》等证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的如下证据：1、先导公司对兴盛公司所举的结算明细、实验报告、工程量签证单和工程量汇总表、签证工程量汇总表、兴盛公司代理人对***、**、**的调查笔录、会议签到表、网页报道有异议，认为工程量汇总表上有涂改痕迹，其真实性存疑；结算明细上没有先导公司的确认，实验报告没有实验单位的**认可，工程量签证单的签证日期有可能是纠纷发生后补签的，作为被调查人的***、**、**应出庭作证，如不出庭作证调查笔录形式不合法，会议签到表和下载的网页的真实性无法确认。2、兴盛公司对先导公司所举的**沥青后期修补工程结算单、记账凭证、发票、工程委托书、2013年10月4日湖南安泰工程项目监理有限公司的监理工作指令有异议，认为**是自然人不具备施工资质，先导公司的举证不能证***公司施工的工程质量存在问题，即使是沥青修补，也有可能是其他原因造成的，同时先导公司也没有证据证明**修补的对象就是兴盛公司施工的工程。在本案审理过程中，一审法院依职权对兴盛公司提交的会议签到表复印件的真实性进行了核实，确认兴盛公司提交的会议签到表复印件与现存于业主单位平江县城建投公司档案室的原件一致。一审法院对有争议的证据确认如下：兴盛公司提交的工程量签证单和工程量汇总表、签证工程量汇总表、兴盛公司代理人对***、**、**的调查笔录、会议签到表、网页报道，尽管是复印件，被调查人未到庭接受质询，但各证据间相互印证，形成证据链，能证实本案争议的事实，且先导公司在庭审时亦认可***、**、**、**新系先导公司派驻平江从事工程管理、预算的人员。兴盛公司所举的工程量签证汇总表上和签证单上尽管有改动的痕迹，但改动的内容只是对打印好的工程量表上数额的核减，从日常逻辑上来分析，恰恰说明先导公司人员对兴盛公司所完成的工程量已进行了核对。故兴盛公司所举的上述证据可以认定为本案争议事实的依据。兴盛公司所举的结算明细系该公司自行制作的文书，实质上是书面陈述，且未得到先导公司的确认，不能作为认定本案争议事实的依据。兴盛公司所举的实验报告复印件文本上没有鉴定单位的**，不具备鉴定结论的合法要素，故不予采信。先导公司所举的2013年10月4日湖南安泰工程项目监理有限公司的监理工作指令，根据双方确认的开工日期为2013年10月4日，很明显该监理工作指令不能证实兴盛公司的施工质量存在问题。先导公司所举的**沥青后期修补工程结算单、记账凭证、发票指向修补工程的对象不明确具体，同时也不能说明造成修补的具体原因，故该组证据亦不能达到证实兴盛公司完工的工程质量存在问题需要修补的目的。 一审法院认定的事实：兴盛公司系从事乳化沥青、沥青拌料、稳定土、干粉砂浆、空心砌体的加工及销售；建筑机械设备租赁业务的有限责任公司（自然人投资或控股），先导公司系具备土石方工程专业承包贰级、市政公用工程总承包三级资质的有限责任公司。2103年先导公司成立湖南先导建筑有限公司平江分公司（非法人）。由该分公司承包了业主单位平江县城市建设投资有限公司发包的平江县提质改造工程后，***作为先导公司的授权代表，**辉为主管设计人员、**为项目技术负责人、***为施工现场管理人员、**为预结算员进入项目施工现场工作。尔后，平江分公司将其中的沥青摊铺工程分包给兴盛公司，双方于2013年9月24日订立《平江升级改造工程沥青摊铺施工合同》，主要约定内容为：1、工程范围为-K0+100-K1+460（含百花台转盘开挖部分），概算工程量65000㎡，施工内容包括但不限于煤油稀释沥青透层，1cmSBS改性沥青同步碎石封层，改性乳化沥青粘层；6cmSBS改性沥青混凝土AC201（石灰石）（LS=21.1）;改性乳化沥青粘层；4cmSBS改性沥青混凝土AC131(***)（LS=19.4）。2、承包方式为：兴盛公司以完成本工程所需的一切费用的综合单价包干形式承包本项目。工程工期为15天（包括法定假期、休息日），先导公司每天保证兴盛公司有15000平方的工作面，如不能保证，则工期往后顺延，如遇下雨天或不可抗因素，双方确认后，工期往后顺延。工程造价：单价128元/㎡，概算工程量65000㎡，暂定总价8320000元（价格不含税）。3、工程款的支付：工程款计算方法为以实际验收合格的工程量乘以单价。根据水稳层实测高程确定沥青混凝土路面厚度，沥青混凝土路面厚度超过设计部分（正负5毫米不计入）按1100元/m3另外计价。增加的量以现场签证为准。工程款支付按进度分层分段支付，进场每1万㎡暂定工程量支付10万元，第一层完工验收合格后付工程量价款40%，第二层完工验收合格后付至工程量价款的60%，工程项目全部完工验收合格后，兴盛公司一个月内向先导公司提供相关的验收资料，先导公司于2014年2月1日前支付至结算总价的95%，余5%做质保金一年后无问题免息付清。4、验收方法：水稳层的验收以甲乙双方现场共同验收交接的数据为准，经建设单位、监理、先导公司现场工程师现场验收合格。改性沥青混凝土送检由兴盛公司负责送至先导公司指定的检测单位，如检测结果不合格，兴盛公司除承担所发生的检测费用外，还应及时整改至检测合格，如因延误工期，兴盛公司还须承担因此给先导公司造成的包括延误工期在内的全部损失并承担总造价1%的违约金。兴盛公司根据先导公司的要求在约定的时间内完成沥青摊铺，且验收结果合格，先导公司额外对兴盛公司进行10元/平方米的奖励，奖励范围只限于沥青摊铺面积，不包括玻纤格栅（满铺）面积，兴盛公司若在约定时间内不能完成相应工程量，先导公司有权调整本合同施工范围，一切损失由兴盛公司自行承担。5、违约责任：兴盛公司施工工艺或使用材料达不到甲方要求影响先导公司工程质量、形象、进度的，应承担因此给先导公司造成的全部损失；如不能按时完工因此造成甲方工期延误，兴盛公司应承担因此给先导公司造成的包括延误工期在内的全部损失并承担总造价1%的违约金。先导公司逾期付款的，以逾期部分款项为基数，按日以中国人民银行的一年定期贷款利率/365***公司偿付逾期付款违约金；先导公司违反合同规定无故拒绝验收的，应承担由此造成的损失。合同订立后，兴盛公司于2013年10月4日进场施工。在施工过程中，先导公司派驻提质改造工程现场的人员**、**、**辉、***分别在沥青混凝土摊铺厚度测量记录表、主线沥青混凝土超深厚度签证汇总表、平面交叉路口混凝土超深厚度签证汇总表、平面交叉路口面积计算表、工程量签证单等现场施工签证文件上签字确认。2013年12月7日，兴盛公司的员工**、***和先导公司的现场工作人员**辉、***、**在“沥青混凝土路面工程量汇总表”上签字确认了以下工程量：1、主线沥青砼面积99571.8㎡（含南路80M，平伍公路延长线32M，百花台路延长4.2M,***左幅至K0+282、右幅至K0+380，**路口红线内）。2、、***平面交叉路口沥青砼面积8761.41㎡。3、、***平面交叉路口沥青砼路面超深数量448.21m3。4、、***主线沥青砼路面超深数量1122.82m3。5、、***井盖修补27个。6、***K0+020处凿除旧路面2000元。2013年12月11日，先导公司的现场工作人员**、**新、***、**在另一份内容为1、主线沥青砼面积99571.8㎡（含南路80M，平伍公路延长线32M，百花台路延长4.2M,***左幅至K0+282、右幅至K0+380，**路口红线内）。2、、***平面交叉路口沥青砼面积8761.41㎡，合计108333.21㎡的沥青混凝土路面工程量汇总表上再次签字确认了上述工程量。 2013年12月20日，先导公司承包的平江县提质改造工程提前一个月竣工，同月26日上午，平江县指挥部组织业主单位、建设单位、接养单位一起对进行现场验收，工程通过验收后交付业主单位接收投入使用。在提质改造工程总结暨表彰大会上，先导公司被评为先进单位，该公司员工***、***、**辉、**等被评为先进个人。2013年12月31日，先导公司的上级公司富基实业集团的网站发文对上述情况进行了报道。 经双方确认，至2015年9月28日，先导公司共计已支付兴盛公司1364万元工程款。付款时间为：至2014年1月止付三笔共11140000元，2014年9月5日付500000元，2015年2月15日付1000000元，2015年9月28日付1000000元，上述款项均有业主单位平江城建投公司代付。先导公司平江分公司现已停止经营，其所有发生的事项全部由先导公司承受处理。 一审法院认为：兴盛公司与先导公司平江分公司之间订立的《平江升级改造工程沥青摊铺工程施工合同》合法有效，合同的双方当事人均应严格遵守合同约定，积极履行合同义务。合同生效后，兴盛公司依约完工了平江升级改造工程沥青摊铺工程，业主单位已验收并交付了使用，涉案工程业主单位平江城建投公司代付了兴盛公司工程款13640000元。现先导公司平江分公司已停止经营，其所有发生的事项全部由先导公司承受处理，故涉案合同后续权利义务亦由先导公司继受。本案争议的焦点是：一、先导公司应付兴盛公司的工程款总额是多少？二、兴盛公司是否存在逾期完工违约行为，是否应对先导公司承担违约责任？兴盛公司完工的工程质量是否存在需要修补的地方？三、先导公司的反诉请求是否超过了诉讼时效？关于焦点一，兴盛公司主张先导公司应付的工程总价款为16688077.98元，先导公司主张工程总价款应为1386650.88元。确定涉案争议的工程应付总价款取决于以下两个因素：完工总量和工程结算单价。1、关于工程量：根据查明的事实，先导公司的现场施工管理人员**、***、**新分别在2013年12月7日和2013年12月11日的沥青混凝土路面工程量汇总表上签名确认，**在2013年12月11日的沥青混凝土路面工程量汇总表上签名确认。上述两份工程量汇总表载明了兴盛公司完工量为主线沥青砼面积99571.8㎡、***平面交叉路口沥青砼面积8761.41㎡，两处共计沥青砼面积108333.21㎡；主线、***主线、***平面交叉路口沥青砼路面超深数量1571.03㎡，、***井盖修补27个。尽管先导公司不认可兴盛公司完工的超深部分的工程量，但超深部分工程量由被告方现场施工管理人员进行了工程签证。且涉案合同对超深部分的价格已有约定，说明双方对施工中存在超深部分的工程量是已经预见的。此外，先导公司主张上述工程量中有368.53㎡由平江县湘城建设工程有限公司施工完成，但未提供证据证实。因此，兴盛公司完成的工程量应认定为沥青砼路面108333.21㎡、沥青砼路面超深1571.03㎡。2、关于工程价款：涉案合同第四条第一项约定1、沥青摊铺工程工程造价128元/㎡。沥青混凝土路面厚度超过设计部分按1100元/m3另外计价.增加的量以现场签证为准；第五条第七项约定:乙方根据甲方的要求，在约定的时间内完成沥青摊铺，且验收结果合格，甲方额外对乙方进行10元/㎡的奖励，奖励范围只限于沥青摊铺面积，不包括玻纤格栅（满铺）面积，乙方若在约定时间内不能完成相应工程量，甲方有权调整本合同施工范围，一切损失由乙方自行承担。在本案审理过程中，双方均未提供有效证据证实涉案工程的具体完工日期。同时，涉案合同约定的15天施工工期因实际施工量已远超约定的工程量，而不能作为考量兴盛公司逾期完工的依据。但综合本案涉案的沥青摊铺工程双方认可的开工日期是2013年10月4日，工程最迟签证时间为2013年11月17日，先导公司的现场工程管理人员与兴盛公司第一次确认完工工程量的时间是2013年12月7日的这一系列事实。可以认定兴盛公司完工日期不早于2013年11月17日。即兴盛公司的实际施工期间最短为2013年10月4日至2013年11月17日共45天。合同约定概算工程量65000㎡的施工期限为15天，现经双方确认的工程量为沥青砼路面108333.21㎡、沥青砼路面超深1571.03㎡（应为米3），由此可见增加的工程量尚未达到合同约定的工程量的3倍。参考双方订立合同时对15天工期完工65000㎡的工程量这一因素，可以确认兴盛公司完成涉案工程量的合理工期应短于45天。且兴盛公司没有举证证明在施工过程中存在合同约定工期顺延的情形。因此，应认定兴盛公司完工超过了合理工期。根据涉案合同第四条第一项、第五条第七项的约定，兴盛公司完成的沥青摊铺108333.21㎡的工程不能享受10元/㎡的奖励，工程造价应按约定单价128元/㎡计算，工程价款为人民币13866650.88元；完成的1571.03m3应按合同约定的1100元/m3计算工程价款为人民币1728133元。此外，兴盛公司主张的***旧路面凿除劳务款2000元，尽管在2013年12月7日的“沥青混凝土路面工程量汇总表”上先导公司工作人员**签具了“第6项请领导审核”的意见，但该表先导公司工作人员**新、***签字时未明示剔除该项内容，且兴盛公司提供的2013年10月26日的工程签证单上明确载明了***旧路面凿除工程由***现场决定由兴盛公司完成，劳务费2000元，***在该工程量签证单上签字确认。故该笔工程款应予确认。兴盛公司主张完成井盖27个修补的工程款8100元，但未提供证据证实计价依据及计价标准。故该项主张不予支持。综上，先导公司应支付兴盛公司的工程总价款为15596783.88元。关于焦点二，先导公司主张兴盛公司耽误工期造成该公司损失，按涉案合同的约定除应承担损失外，还应支付违约金136400元。涉案合同约定兴盛公司承担违约责任的条件是兴盛公司逾期完工并造成先导公司的工期延误。如前所述，兴盛公司在履行涉案合同时实际施工超过合理工期，但双方事实上对实际的工程量未约定工期，且先导公司提前一个月完工并通过验收交付业主单位使用，工期并未延误，同时先导公司亦没有举证证明损失存在及大小。故先导公司要求兴盛公司承担损失并支付违约金136400元的抗辩和反诉主张，没有事实依据，不予支持。先导公司抗辩因兴盛公司完工的工程存在质量问题导致其另请**修补，支出修补费用30228元，并提交了后期修补工程结算单、记账凭证、发票、湖南安泰工程项目监理有限公司的监理工作指令等证据，但上述证据不能达到先导公司的证明目的，故不予支持。关于争议焦点三，兴盛公司主张先导公司的反诉主张超过了诉讼时效，应予驳回。一审法院认为，先导公司的反诉请求是基于其认为兴盛公司在履行本案涉案合同过程中存在违约行为应承担违约责任而提出的，故应适用二年的普通民事诉讼时效，时效的起算点从其知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案双方对涉案的工程量在2013年12月7日进行了确认，先导公司承包的“提质改造工程”在2013年12月26日被业主单位验收交付使用，故先导公司以兴盛公司公司逾期完工造成其工期延误而要求该公司承担违约责任的诉讼时效最迟也应从2013年12月26日起算，至2015年12月25日期限届满。现先导公司在2017年8月10日提出反诉，要求兴盛公司承担违约责任，已超过诉讼时效期限。其反诉请求不予支持。先导公司应付兴盛公司工程款总额人民币15596783.88元，根据本案涉案合同关于付款期限的约定，先导公司应在2014年2月1日前支付工程总价款的95%即14816944.69元，在2015年2月1日前付清余下的779839.19元，但先导公司至今只支付13640000元，逾期未付1956783.88元，应按合同约定承担按日以逾期付款金额为基数按中国人民银行的一年定期贷款利率/365的标准支付逾期付款违约金的违约责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条第二款、第二百一十九条的规定，判决如下：一、限湖南先导建筑工程有限公司在判决生效后十五日内支付***盛建材有限公司工程款人民币1956783.88元，并按日以逾期付款金额为基数按中国人民银行的一年定期贷款利率/365的标准支付逾期付款违约金（违约金计算依据见附表）。二、驳回湖南先导建筑工程有限公司的反诉请求。三、驳回***盛建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币34400元，反诉费人民币3028元，合计人民币37428元，由先导公司承担人民币26400元，由兴盛公司承担11028元。 本院二审期间，兴盛公司提供了如下四组证据：第一组证据为2013年12月25日先导公司平江分公司向平江县城市建设投资有限公司出具的一份委托付款函及2013年12月11日先导公司平江分公司关于支付兴盛公司进度款事宜的呈批报告。拟证明：1、先导公司已确认兴盛公司已完成沥青摊铺面积共计108333.21平方米，工程价款14949982.98元，已支付5140000元，申请支付3820000元；2、沥青摊铺工程结算单价为：14949982.98元/108333.21平方米=138元/平方米；3、先导公司予以确认兴盛公司所施工工程至少在2013年11月30日前已完成,并对所完成工程均按照138元/平方米予以结算，未对工程延期提出任何异议。第二组证据为：1、兴盛公司现场施工日志；2、2013年10月8日，兴盛公司向先导公司发出的工作联系函；3、2013年11月16日，兴盛公司发出的验收申请函；4、**市气象局出具的岳气证字[2018]（24）号气象证明报告。拟证明：1、兴盛公司在2013年10月8日就已基本完成合同约定的65000平方米工程量的施工，先导公司也是基于此又增加了兴盛公司的工程量；2、先导公司未按合同约定提供每天15000平方米的作业面；3、工程施工过程中，有约定因天气因素延期的情形。第三组证据为：1、2013年11月8日，兴盛公司与平江城市建设投资有限公司签订的《三兴东路、人大路改造工程施工合同》；2、竣工结算书。拟证明：因先导公司未能按照合同约定提供作业面，兴盛公司为避免造成停工、窝工的损失，与城建投签订了平江其他路段施工合同，此亦系兴盛公司未向先导公司主张违约责任的原因。第四组证据，先导公司于2013年10月9日对兴盛公司发出的联系函，拟证明合同期内先导公司***公司提出了增加工程量，至10月9日时工程已接近尾声，增加工程量的单价按原合同价格计算。先导公司质证意见为：对第一组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该组证据不能实现兴盛公司的证明目的，反而能证***公司工期超期。对第二组证据认为工作日志不排除系事后填写，也不能证明先导公司收到了联系函和验收申请函。对第三组证据认为真实性无法核对，对证明目的有异议。对第四组证据的真实性和证明目的均有异议，并认为工程接近尾声并不表示工程已完工。本院认证认为，兴盛公司提供的第一组证据与本案有关联且与之前兴盛公司提供的签证单和工程量汇总表的内容相吻合，故本院予以采信。兴盛公司提供的工作日志的内容如11月10日至12日下雨停工与气象部门发布的信息相符，10月26日除沥青表面层，***表态补工钱2000元亦与签证单相符，气象证明报告来源合法，与本案有关联，故本院对第二组证据予以采信。第三组证据与本案缺乏关联性，故本院对该组证据的证明目的不予采信。对第四组证据，本院结合本案的其他证据和事实在本院认为部分综合分析认定。 本院二审查明，本院二审期间到平江县人民法院档案室复印了兴盛公司原提供的，但先导公司有异议的证据并组织双方进行了质证。经核查，2013年12月7日的沥青混凝土路面工程量汇总表上***签名的上方隐约可见涂抹了“减去超深部分面积”的内容。根据平江县国家基本气象站资料记录，2013年10－12月平江共出现2***、2***、10***。其中11月11日、12日为大雨。11月24日和12月16日为中雨、10月8日、19日、30日、31日、11月13日、23日、12月15日和17日为小雨。兴盛公司的现场施工日志载明，10月8日下午开始左侧非机动车底层摊铺至1：50停工（基层太高，业主要求先导公司挖除超深部分），于5：20开始摊铺。10月10日上午停工，10月15日电话告知***、***、**辉要求对派人复核过的超深部分签证。10月17日电话告知***要求对超深部分签证。周回复超深或签证，但小于设计深度须扣除。10月21日下午找***签证，其要求完工后钻芯取样再统一签。10月22日，因无工作面，停工一天。上午***于办公室表态，对于签证问题星期五统一签证。下午派人现场核实**路段超深部分。10月23日，K1+440－K1+570左侧南匝道超深。右侧**路北段超深。10月25日无工作面停工。10月26日***起点K0+023处右幅水泥路面上除沥青表面层，***表态补工钱2000元。10月28日K2+070—K1+660用料500吨，该段超深严重。10月30日—11月2日因无工作面停工。2013年11月4日项目部**辉安排技术员程工收方K0+080—K2+170***道超深部分。11月10日至12日下雨停工。 2013年10月8日，兴盛公司在向先导公司平江分公司发出的工作联系函中称，“由于贵公司负责的路面基层施工进度缓慢，K0+100—K1+460右侧辅道及百花台转盘开挖部分路面基层均未施工完成，使我公司无后续工作面，现场施工人员，机械设备不得不停工等待工作面。由此必将造成工程延长，给我公司也会造成较大窝工损失。鉴于此情况，请贵公司合理安排，加快施工进度，保证按合同要求每天向我公司提供15000平方的工作面。否则，因无沥青路面摊铺工作面造成的一切工期、经济损失由贵公司承担”。2013年10月9日，先导公司平江分公司***公司在向发出的《联系函》中称，“……截止到2013年10月9日贵公司合同范围内（除东北幅非机动车道和百花台转盘开挖部分以外）施工已近尾声，我司综合考虑，拟建议增加贵司沥青摊铺工程量，主二道剩余路***摊铺（**路口至由贵公司施工。沥青摊铺价格和各项条款均按我司与贵司已签订的合同执行”。2013年11月16日兴盛公司向先导公司平江分公司的《沥青砼路面摊铺交工验收申请函》载明“……上述施工范围内沥青砼路面已全部摊完成，现特请贵公司及时组织人员对我公司已完工程进行交工验收，并按合同约定支付工程款”。2013年12月11日先导公司平江分公司向公司领导的呈批报告载明“我司所承建的平江县提质改造工程，沥青摊铺已完成，截止到2013年11月30日，兴盛公司已摊铺沥青面积共计108333.21㎡，共计14949982.98元…”。2013年12月25日先导公司向平江县城市建设投资有限公司出具的委托付款函载明，“截止到2013年11月30日，兴盛公司的沥青摊铺已施工完毕，还未与我公司办理竣工结算……”。本院二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案二审的争议焦点主要有：1、2013年12月7日的沥青混凝土路面工程量汇总表、签证单及兴盛公司代理人对两个证人的调查笔录能否作为认定案件事实的依据；2、先导公司提起反诉是否超过诉讼时效；3、兴盛公司是否超过合理工期，是否应支付总造价1%的违约金；4、一审法院对施工期限和工程价款计算的认定是否正确；5、平江县湘诚公司施工和**后期的修补费用是否应予扣除。 关于第1个焦点，案涉工程完工后，2013年12月7日双方对沥青混凝土路面工程量汇总表审核后，先导公司的工作人员***签名的上方隐约可见涂抹了“减去超深部分面积”，说明先导公司对超深部分面积并不认可，但兴盛公司并未在“减去超深部分面积”处签名或**，亦说***公司并未同意减去超深部分面积。则超深部分面积是否应计算工程款，应审查兴盛公司是否完成了该两处超深部分的工程，现有证据能证***公司确已完成了该两处超深部分的工程，故该两处工程应计算工程款。经对比2013年12月7日和2013年12月11日的沥青混凝土路面工程量汇总表，12月11日的沥青混凝土路面工程量汇总表上少了超深数量、、***井盖修补及***K0+020处凿除旧路面四项内容，而该四项内容均属于签证内容，故兴盛公司称12月11日其因主张工程款仅要求兴盛公司审核确认部分工程量的意见具有合理性。先导公司上诉称，2013年12月11日，双方签字的沥青混凝土路面工程量汇总表上并无超深部分工程款，故不应计算工程款的意见，因其并无其他证据证***公司放弃了该超深部分工程款，故不予采纳。兴盛公司以提起诉讼的方式主张该超深部分工程款，符合法律规定，应予以支持。2013年5月24日，平江县城市建设投资有限公司主持的提质升级改造暨天岳广场工程开工动员大会签到表上***作为先导公司的代表到场签到。2013年6月14日，平江县城市建设投资有限公司主持的提质升级改造工程协调会签到表上**辉、**均作为先导公司的代表到场签到。证人**亦证明***、**系先导公司派驻现场施工的工作人员，***亦在多份案涉工程的签证单上代表总包单位签名。上述证据已形成证据链条能证明***与**调查笔录反映的内容符合客观实际，故***与**虽未出庭，一审法院对该二人陈述的内容予以采信并无不当。 关于第2个焦点，先导公司的反诉请求是基于其认为兴盛公司在履行本案涉案合同过程中存在违约行为应承担违约责任而提出的，故应适用二年的普通民事诉讼时效，时效的起算点从其知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案双方对涉案的工程量在2013年12月7日进行了首次审核，先导公司承包的“提质改造工程”在2013年12月26日被业主单位验收交付使用，故先导公司以兴盛公司逾期完工造成其工期延误而要求该公司承担违约责任的诉讼时效最迟也应从2013年12月26日起算，至2015年12月25日期限届满。现先导公司在2017年8月10日提出反诉，要求兴盛公司承担违约责任，已超过诉讼时效期间。 关于第3个焦点，首先，双方签订的合同虽约定了工期15天，但在施工过程中增加了工程量，合同亦约定如遇下雨天或不可抗因素，双方确认后，工期往后顺延。先导公司应保证兴盛公司每天有15000平方的工作面，如不能保证则工期往后顺延。其次，2013年10月8日，兴盛公司在向先导公司平江分公司发出的工作联系函中称，“由于贵公司…，使我公司无后续工作面，现场施工人员，机械设备不得不停工等待工作面。由此必将造成工程延长，给我公司也会造成较大窝工损失。鉴于此情况，请贵公司合理安排，加快施工进度，保证按合同要求每天向我公司提供15000平方的工作面。否则，因无沥青路面摊铺工作面造成的一切工期、经济损失由贵公司承担”。再者，施工日志亦载明，10月22日，因无工作面，停工一天。10月25日无工作面停工。10月30日—11月2日因无工作面停工。第四，2013年10月9日，先导公司平江分公司***公司在向发出的《联系函》中称，“……截止到2013年10月9日贵公司合同范围内（除东北幅非机动车道和百花台转盘开挖部分以外）施工已近尾声，我司综合考虑，拟建议增加贵司沥青摊铺工程量，主二道剩余路***摊铺（**路口至由贵公司施工。第五，先导公司并无证据证明在施工过程中其***公司提出过有延误工期的情形且先导公司承包的平江县提质改造工程提前一个月竣工。第六，双方并未约定增加的工程量的工期，况且，施工地点，施工时段等因素不同均会对施工期限产生一定的影响，故一审法院在双方没有口头或书面合同约定的前提下推定后续增加的工程量参照之前签订的合同计算施工期限，依据不足。综上，先导公司认为兴盛公司超过合理工期，应当支付总造价1%的违约金的理由不充分，本院不予采纳。 关于第4个焦点，根据前述对第3个焦点的分析，本案合同履行过程中，增加了工程量，可视为对原合同进行了变更，但双方在增加工程量后并未就工期明确作出约定，故兴盛公司认为其在约定的期间内完成了工程，先导公司应按沥青摊铺面积支付10元/m2的奖励亦缺乏依据，本院对兴盛公司该项上诉理由不予采纳。 关于第5个焦点，《建设工程质量管理条例》第三十二条规定，施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。故如兴盛公司施工的工程出现质量问题，兴盛公司负有返修义务。但本案兴盛公司仅施工了工程中的一部分，而先导公司于2013年11月1日对**的《工程委托书》系对全线沥青后期修补工程进行修补，修补的内容是否是或全部是兴盛公司施工的范围不能确定。且依惯例，如出现质量问题，先导公司应先通知兴盛公司修补，如兴盛公司拒绝时先导公司才能委托他人或自己进行修补。本案先导公司并无证据证明其要求兴盛公司修补后，兴盛公司予以拒绝，***盛公司亦否认其施工的工程存在质量问题，故先导公司要求兴盛公司承担后期修补费用的理由不充分，本院不予采纳。先导公司主张工程量中有368.53㎡由平江县湘城建设工程有限公司施工完成，但未提供证据证实，对该意见亦不予采纳。 综上，兴盛公司和先导公司的上诉请求均不能成立，均应予以驳回。本案一审认定基本事实清楚，适用法律正确，说理虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费52050元，由***盛建材有限公司负担14622元，由湖南先导建筑工程有限公司负担37428元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　付　妮 审判员　　*** 二〇一八年十一月二十九日 书记员　　***