某某、中国移动通信集团江苏有限公司常州分公司电信服务合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏04民终5421号 上诉人（原审原告）：***，男，1971年6月18日出生，汉族，住常州市天宁区。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团江苏有限公司常州分公司，住所地常州市新北区河海中路82号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，江苏正气浩然律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人中国移动通信集团江苏有限公司常州分公司（以下简称移动常州分公司）电信服务合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2021）苏0411民初1967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案的诉讼费用由移动常州分公司承担。事实和理由：一审法院以诉讼请求超出了双方约定的服务范围为由，认定***要求移动常州分公司为其开通3Ｇ、4Ｇ网络服务和高清语音功能的诉求于法无据，属于适用法律错误。主要理由如下：一、一审法院在判决书第5页第6行认为***办理的20元ＣＭＷＡＰ**套餐上网的范围仅限于ＷＡＰ类业务是错误的。本案中***手机号2005年开通的20元ＣＭＷＡＰ套餐和其他套餐一样都属于自由套餐，通过当年的业务受理单和宣传手册及开通短信等内容可以证明，协议内容并未约定仅限上ＷＡＰ类网站。且中国移动在当年的宣传网页上描述凡具有数据业务功能的中国移动通信电话用户均可利用ＷＡＰ手机以无线方式随时随地地浏览互联网业务，所以移动公司宣称ＷＡＰ的含义只能上ＷＡＰ完全是诡辩。一审判决书中移动常州分公司辩称的第3条称“ＷＡＰ20套餐享受的是2Ｇ网络时代的网络服务，本身也无权要求享受4Ｇ、5Ｇ网络服务”，那同样是2Ｇ网络时代的其他用户为什么能享受4Ｇ、5Ｇ网络服务？事实上，中国移动在2014年就全面提出了六项服务承诺，在2Ｇ网络时代的其他用户只要换张4Ｇ卡就可享用4Ｇ网络，而20元**用户同样换了4Ｇ卡却无法享受4Ｇ网络，江苏移动违背了公平原则。此外，依照《工业和信息化部关于规范电信服务协议有关事项的通知》第八条的规定，运营商单方面作出的有利于消费者的承诺一旦公布视为服务协议中的条款，承诺后不履行承诺的或者为用户附加条件的视为违约或者欺诈。2012年中国移动江苏公司总经理**在接受采访时曾表示“移动公司一直是本着与客户签订的协议或合同履行自己的责任，并承诺服务有延续性，不会因系统的改造或技术的进步、或新产品出来就将老套餐关掉。”依照上述的第八条的规定，这部分谈话内容同样自动成为移动公司与用户所订服务协议的组成部分。事实却是，移动公司不仅未按协议让20元**用户享受4Ｇ网络，甚至将本可享受的3Ｇ网络的老套餐也关掉。一审中移动常州分公司辩称的第2条“用户访问3Ｇ网络服务需要手机支持ＴＤＳＣＤＭＡ制式，现在的智能手机已经很少支持该制式”这是完全错误的，现在的手机基本都是全网通手机，几乎兼容三大运营商的所有网络制式，都支持ＴＤＳＣＤＭＡ制式。二、一审判决书第5页第9行认为***办理的20**套餐与江苏省通信管理局2014年出的一份文件和常州移动2013年推出4Ｇ资费时的说明中都明确了20元**套餐与4Ｇ功能套餐不能同时使用，***要求享用3Ｇ、4Ｇ网络服务，开通高清语音功能，超出了双方约定的服务范围。首先，虽然***2005年开通的20元**套餐协议上没有可以享用3Ｇ、4Ｇ网络服务。但移动公司推出的“两不一快”服务，以及多位负责人在媒体前作出的“三不”政策的承诺，都已经自动成为原来协议的一部分，移动公司不遵守承诺，就构成违约。其次江苏省通信管理局的这份文件只是其对即将推出的套餐按正常流程向自己的主管局做个备案而已，只要移动公司的4Ｇ套餐没注明与20元**有冲突，那20元**用户就可正常办理与使用4Ｇ套餐。2020年9月20日***办理了“移动尊享会员（20元版）”套餐，里面包含了每月自动获取1ＧＢ全国通用流量，但生效后至今都无法正常使用。当初办理业务时未提示与20**有冲突，其中权益规则中涉及的1Ｇ全国通用流量分月包和年包套餐两种，第3条只对年包套餐注明20**用户无法使用流量券，并没有说明月包套餐与20元**有冲突，月包用户可正常使用这项流量。而且从使用顺序来看，也是优先使用赠送的1Ｇ流量，用完后才使用20**的流量。在10月江苏移动掌上营业厅对“移动尊享会员”的权益详情说明中做了两次修改，第一次修改被***投诉其随意更改规则后，第二次又将第一次修改的权益规则改了回来。只是在规则前面增加了几条限制条件和因自身修改条款的免责声明。一审判决书中移动常州分公司辩称的第1条称“***参加的移动尊享会员（20元版）套餐内容已经明确注明ＷＡＰ套餐用户无法使用流量券与该合同可能存在部分冲突，其中每月1Ｇ流量券已自动发放给***，而且***每月实际也产生流量。”这也是在诡辩，套餐规则中写明了使用的是自动赠送的包月1Ｇ流量，而非包年的流量券，包月流量与20**是没有冲突的。至于每月实际已产生流量，那是上网时一直上不上去的过程中才产生的很小流量，上网不成功也能产生一些流量。况且在这项套餐的规则中注明“本业务内含与赠送的流量均为4Ｇ流量，仅限在4Ｇ网络下使用”，此手机号连4Ｇ网络都没有，何来“每月实际也产生流量”，在流量清单中，这点流量也归在了移动尊享会员套餐里，使用规则上说不能用，实际又在扣流量，这是自相矛盾。2015年中国移动一份内部的《关于加强ＷＰ不限量套餐费管理通知》中要求各省移动公司“对20**用户恢复至原有访问范围，管控后的网速至少应当与当时ＧＰＲＳ网络的网速持平，通过限速的方式达到限总量的目的”，种种证据都在证明移动公司在公然违约，一审法院对本案主要事实没有查清的情况下却反认为***违约，属于本末倒置。从上述情况可以看出，江苏移动在未经用户同意的前提下单方面修改协议规则，这种行为明显违反了《合同法》第八条，也违反了《工业和信息化部关于规范电信服务协议有关事项的通知》第十一条。另外，20元**用户要求移动提供的4Ｇ服务以及高清语音（ＶＯＬＴＥ或ＬＴＥ）是一项最基础的服务，而不是套餐，普通用户只要打个10086电话就能开通办理，而20元**卡用户却不能。江苏移动依靠其垄断地位对消费者故意设置障碍，迫使消费者有条件选择服务内容，其行为违反了《工业和信息化部关于保障移动电话用户资费方案选择权的通知》（信部清［2006］630号）第二条、《工业和信息化部关于规范电信服务协议有关事项的通知》（［2016］436号第七条第一款）、《工业和信息化部关于进一步规范电信资费营销行为的通知》工信部通信函［2018］276号第七条以及《中华人民共和国反垄断法》第十七条。三、移动公司限制20**用户上4Ｇ网络，根本原因是在2Ｇ时代为了冲击短期业绩，推出20元ＷＡＰ包月套餐完全是出于市场经营策略的考虑。而现在由于这款套餐没钱赚了，才开始进行限制。移动公司所谓的权利义务相一致原则的说法没有实际数据支撑和法律依据，移动公司这种不经用户同意随便自己出个公告更改原来协议的行为明显违反了《消费者保护法》第九条及第二十六条、《侵害消费者权益行为处罚办法》（工商总局令第73号）第十二条、《工业和信息化部关于规范电信服务协议有关事项的通知》［2016］436号第十一条以及《中华人民共和国电信条例》第四十条。四、如果江苏移动认为自己的行为合法，那请提供当年和用户签订的业务受理单，上面是否写明用户只能上ＷＡＰ网，是否写明限量限速规则。 移动常州分公司辩称，第一，移动常州分公司严格按照***开通的移动尊享会员20元版的套餐内容提供了服务。***参加的涉案套餐已经明确表明WAP20用户与该套餐有部分冲突。其中，关于1G国内通用流量WAP20用户无法使用流量，从***在一审中提交的证据当中也可以看出，移动常州分公司在提供涉案套餐的时候已经对用户进行了提示，其对该套餐的其他内容均已经享受。第二，***当时参加的WAP20套餐，该内容明确GPRS方式使用WAP和百宝箱业务而产生的通信费按照20元每月进行上限**计费，不足20元每月仍然按照1元每兆计费收取，其参加的WAP20套餐内容明确是由GPRS方式进行使用。由此可知，WAP20套餐该计费使用方式是有明确限制的，而该套餐推出的时间是2005年，当时普遍的技术是通过手机浏览网页登录的外部网站，网络通信从GPRS发展到后来的3G、4G、5G网络，GPRS通讯是2.5G，3G网络只能上网不能接打电话，4G和5G网络既能上网又能接打电话，因为技术的更新，实际上移动已经几乎很少用到3G网络，取而代之的被4G和5G网络所替代。况且目前市场上主流手机设备已经不支持3G的制式，现在手机普遍使用的是4G和5G制式，***以当初2.5G网络时代的套餐内容要求享受现在的4G和5G网络是没有合同和法律依据支持的。综上，一审法院判决正确，请求二审法院驳回***的全部诉讼请求。 ***向一审法院提出诉讼请求：要求移动常州分公司严格遵守双方协议约定，按***2020年9月所订“移动尊享会员（20元版）”套餐内容提供正常的3G、4G网络服务。一审庭审中，***变更诉讼请求，要求增加高清语音功能，以及赔偿2020年9月移动尊享会员套餐订购时至今无法享用已扣费金额220元。 一审法院经审理查明：2020年9月20日，***通过江苏移动掌上营业厅（ＷＡＰ），以服务密码认证＋短信验证码双重认证的鉴权方式，在移动常州分公司处办理“移动尊享会员20元包月”套餐，手机号码为×××30。活动协议约定：一、业务描述“江苏移动尊享会员是江苏移动推出的一款增值服务，办理江苏移动尊享会员，用户每月可享受10元话费充值券、1ＧＢ流量、生日月1000分钟通话分钟数、购机优惠券及各类门店权益、生活权益,并可享受全部移动会员权益。具体会员权益详见移动尊享会员权益领取页面ｈｔｔｐ:／／ｗａｐ.ｊｓ.1××××.ｃｎ／ＯＤ,热门资源数量有限，领完即止，权益不定期更新”。二、业务资费“……移动尊享会员20元版：20元／月，享有移动尊享会员权益＋一项随心选权益”……。嗣后，***以该套餐无法使用3Ｇ、4Ｇ网络为由，诉来一审法院。 一审法院另查明，2013年12月常州移动推出4G资费时，在“4G功略”的“相关说明”里明确标注“1、部分套餐与4G功能和4G套餐不能同时使用，主要包括：（1）WAP包月套餐（如：20元**(CMWAP)套餐等）……”。2014年1月24日，江苏省通信管理局、江苏省物价局联合下发《关于对中国移动通信集团江苏有限公司4G资费方案和优化部分流量资费的批复》（苏通联[2014]1号），在文件附件中，（六）相关说明中载明“1.部分套餐与4G功能和4G套餐不能同时使用，主要包括：（1）WAP包月套餐（如：20元**（CMWAP)套餐等）……”。 一审法院认为，20元**CMWAP套餐的服务内容是指手机用户通过手机终端CMWAP接入点访问WAP类网站时，所产生的通信费月收费上限为20元，不限流量使用。其上网的范围，仅限于WAP类业务。***于2020年9月20日参加该套餐时，江苏省通信管理局在2014年1月的文件中明确20元**CMWAP套餐与4G功能和4G功能套餐不能同时使用，移动常州分公司于2013年12月推出4G资费时也进行了说明。***在参加20元**CMWAP套餐后，要求享用3G、4G网络服务，开通高清语音功能，超出了双方约定的服务范围。故一审法院对于***在参加20元**CMWAP套餐后，同时要求享用3G、4G网络服务并开通高清语音功能的诉讼请求，由于超出了电信服务合同的约定，依法不予支持。由于***使用了20元**CMWAP套餐，移动常州分公司对其收取相应费用并无不当，故一审法院对于***要求移动常州分公司赔偿已扣电信资费220元的诉讼请求，依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第四百九十八条、第五百零九条、之规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。案件受理费80元，由***负担。 二审中，双方均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，首先，***2020年9月20日办理了“移动尊享会员20元包月”套餐，其中赠送的1G全国通用流量在权益详情中写明“1G流量每月自动发放，无需客户主动领取”，套餐中的1G流量每月会自动发放给***，而***每月实际也产生流量，只是无法通过4G网络上网。移动常州分公司按约提供了移动尊享会员套餐中的服务，故收取相应的费用并无不当。其次，移动常州分公司在2013年12月推出4G资费时对20元**CMWAP套餐与4G功能和4G套餐不能同时使用进行了说明，同时江苏省通信管理局在2014年1月的文件中同意了移动公司所报的相关方案，在其附件中也明确20元**CMWAP套餐与4G功能和4G套餐不能同时使用，客户须在取消上述套餐后，才能够开通4G功能和4G套餐。因此，***要求在不变动20元**套餐的前提下，享用3G、4G网络服务没有事实和法律依据，本院不予支持。第三，对于***要求开通高清语音功能的问题。目前鉴于还有许多老年机在使用，移动公司对于2G手机卡号的通话服务还在正常提供，***是能够正常使用通话功能。其主张开通高清语音功能超出了电信服务合同范围，且缺乏相应依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　是** 审 判 员　王　浩 二〇二二年一月十二日 法官助理　居　晨 书 记 员　刘珊珊