某某、中国移动通信集团江苏有限公司常州分公司电信服务合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏04民终4933号 上诉人（原审原告）：**，女，1978年12月4日生，汉族，住常州市天宁区。 委托诉讼代理人：***（系**之夫），1971年6月18日生，汉族，住常州市天宁区。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团江苏有限公司常州分公司，住所地常州市新北区河海中路82号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，江苏正气浩然律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人中国移动通信集团江苏有限公司常州分公司（以下简称移动常州分公司）电信服务合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2022）苏0411民初1359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已经审理终结。 **上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判支持**手机号码136××××****正常使用“移动尊享会员10元包月”套餐中的1G流量、恢复原有的3G网络、开通高清语音功能；3.本案的诉讼费用由移动常州分公司承担。 事实与理由：一、移动常州分公司一直辩称**办理的尊享会员套餐中每月发放的1G流量与20元封顶套餐有冲突，一审判决认为移动常州分公司按约提供了套餐中的内容并收取**的费用并无不当，这完全是移动常州分公司偷梁换柱、制造虚假证据、歪曲事实。理由如下：首先，10元尊享会员套餐业务规则中1G流量与20元封顶套餐所谓的冲突是指与年包套餐中的1G流量券有冲突，而**办理的是月包套餐，1G流量自动发放。同时，业务规则中还清楚地写明“本业务内含与赠送的流量均为4G流量，仅限在4G网络下使用”，这说明**要用这流量首先要提供4G网络，如果手机连4G信号都没有，哪来的使用流量？哪来的“按约提供了服务”？这不是自相矛盾么？更何况这么一点连网页都打不开的龟速2G流量，能够算正常使用吗？其次，南京市建邺区人民法院（2017）苏0105民初3527号民事判决书中的任某某也曾起诉过江苏移动公司类似案件，称其通过移动商场开通的“5G通用流量包”也属于可在4G网络下使用的套餐却一直无法使用4G网络，其称当时开通时未有“业务互斥说明”，而江苏移动公司说有，并提供网页截屏为证。但从上述移动公司的一贯做法，江苏移动公司很可能也是篡改了后面的业务规则，只是任某某在办理当时未截图留证，给江苏移动公司占了空子，毁灭了最原始证据。同时，该判决书本院认为部分载明“虽然移动南京分公司对CMWAP20元封顶套餐与通用流量包5元套餐设定了互斥规则，并做了互斥说明，但在其未举证证明任某某存在其他不当行为的情况下，本院认定任某某通过移动商城开通涉案套餐业务的行为不违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效。因此，双方均应严格按照约定全面履行自己的义务。由于移动南京分公司在收取该套餐费用后，未能提供相应的4G网络下服务，故本院认定其构成违约。”同时该判决也认定移动南京分公司未按约定提供该套餐在4G网络下的上网服务行为构成违约。而本案中，**办理的移动尊享会员套餐中发放的1G流量与上述案件中的5元通用流量包完全相似，并有充足的证据证明在办理移动尊享会员套餐时每月发放的1G流量与20元封顶套餐不存在互斥关系，那就更说明移动常州分公司存在明显的违约行为。既然不存在互斥关系，从流量使用顺序看又是比20元封顶套餐优先使用，且为4G流量，可为何不能在4G网络下使用？既然没有4G网络，而该套餐业务规则上又清清楚楚地写着只能在4G网络下使用，那**使用的套餐流量从何而来？移动常州分公司明显违反了《中华人民共和国电信条例》四十条规定。 二、移动常州分公司或者说江苏移动公司一直在偷换概念、指鹿为马、颠倒黑白，任意修改并毫无依据地解释与**签订的协议内容。首先，从移动常州分公司提供给法院的三份不同时期的判决书可以看出，江苏移动公司对20元封顶套餐都是相似的解释：在当时的技术条件下，通过CMWAP接入点访问WAP类网站是当时手机上网的唯一方式，“CMWAP20元封顶套餐的服务内容是指手机用户通过手机终端CMWAP接入点访问WAP类网站时，所产生的通信费用收费上限为20元，不限量使用”。但是，**手机号开通的20元CMWAP套餐和当年的其他套餐一样，都属于自由套餐（这在双方协议书上标注得清清楚楚，不是什么优惠套餐），业务受理单上也并未明确标注对用户可访问范围的限制性约定，并且通过当年移动公司宣传手册及开通短信内容等所有资料均可证明，协议内容根本就没有说到仅限于上WAP类网站。移动常州分公司对20元***内容的解释完全是脱离当时双方的协议内容，进行对自己有利的断章取义和胡编乱造。相反，中国移动在当年的宣传网页上描述得清清楚楚“WAP是无线通信与Internet相结合的应用平台，凡具有数据业务功能的中国移动通信电话用户均可利用WAP手机以无线方式随时随地浏览互联网业务”，下面还公布了部分支持WAP业务的手机型号。难道这些手机只能是20元封顶用户才能用吗？这一宣传网页清清楚楚地写明了WAP是连接Internet的应用平台，用户可通过CMWAP接入点浏览任何互联网业务，并不是移动公司后来自定义的只能访问WAP类网站。另外，淮安市淮阴区人民法院（2013）淮商初字第372号判决书和南京市建邺区人民法院（2015）建民初字第63号民事判决书都提到了“目前被上诉人在技术上可针对同一接入点的不同用户进行不同的访问范围控制，但无法对同一用户在同一接入点的不同访问范围进行流量区别计费”。第一句的意思就是移动公司可以针对同一接入点的不同用户控制其上不同的网站和使用不同的APP，这纯粹是无稽之谈!移动公司所能达到的技术就是可控制不同接入点的用户上什么网和控制不同用户的上网速度，说能控制同一接入点这个套餐的用户上某个网站，而另一套餐的用户上不了，移动公司这是在侮辱我们的智商还是法官的智商！既然有这技术控制一个用户上什么网了，后面一句的意思却无法为这用户进行流量计费？岂非自相矛盾！所以，移动公司完全是在借“WAP”之名断章取义、偷换概念，从而混淆视听，甚至拿出同时期推出的一款50元包500M的套餐来证明20元封顶套餐的访问范围仅限消耗量较小的WAP类网站，给人的感觉好像那时上网用户只有20元封顶和办这类卡的业务用户，来误导法官的判断。且不说这种套餐的卡要插在无线网卡上才能使用，单说这么高的流量费会有多少人愿意买单？那除此之外还有其他用户或者说非20元***用户呢？这些用户的数量可比20元封顶用户多了几亿。如果真如移动公司诡称WAP的含义是只能上WAP网，那在当年的网络条件下，他们在20元封顶套餐办理的2005年和2006年不也是只能通过CMWAP接入点访问WAP类网站？否则20元封顶开始停办的2007年到2011年四年间，这些其他用户都不能上网？如果能上，是通过什么方式上的？又是上的什么网？难道不也是和20元封顶用户一样通过CMWAP接入点访问WAP类网站？不一样是WAP用户？区别只是收费方式不同而已，一个是流量套餐包月用户，一个是按实际流量计费用户。如果江苏移动公司将20元封顶用户的访问范围限制到2011年以前的水平，即只能访问WAP类网站，其他用户不是也将被限制只能访问WAP类网站？即使退一步按移动公司的说法，就算是只能访问WAP网站，那现在手机新浪网（×××.ｃｎ）、手机腾讯网（×××.ｃｏM），还有手机搜狐网（×××.ｃｏM），百度（×××.ｃｏM）都属于WAP类网站，为什么20元***用户上不了而其他用户却都可正常使用？这总是按移动公司的说法来操作了吧，可为什么这些WAP网站在2013年之前都能正常使用（否则这些用户不可能办这套餐，办了也早找移动公司投诉了），但2013年之后突然都不能用了？再说，手机只有上网功能吗？还有使用微信、ＱＱ等这些手机APP，也都不受所办套餐影响和接入点影响，非***用户都可正常使用，网速均正常无限制，而20元***用户无论用手机还是网卡都不能正常使用。很明显只有20元***的用户才会遭受流量监控，导致限制速度，并且限制到无法使用的地步（2G网速10-25K／S，3G是1-3M／S，而手机上却显示只有几K／S，网速测试软件更是连提供商的网络都找不到）。这岂止是只能访问WAP类网站，根本就是不允许20元封顶套餐用户使用网络，是一种赤裸裸的商业欺诈行为。但目前的事实情况是，20元封顶用户在网络条件好的情况下，还能访问非WAP类网站，更能说明移动公司对该套餐访问的权限定义和解释说明前后完全不一致。“CMWAP20元封顶套餐的服务内容是指手机用户通过手机终端CMWAP接入点访问WAP类网站时，所产生的通信费用收费上限为20元，不限量使用”这样的解释属于后期单方面自定义，按谁主张谁举证的原则，如果移动公司对这样的解释在双方的协议上找不到出处，那就根本不具有法律效力。而一审判决却根本不以协议上对套餐的原有描述为准，反而采用移动常州分公司单方的无理说辞来解释20元封顶套餐的内容，属于故意篡改、隐匿当事人的合法诉讼材料。移动常州分公司一直辩称“WAP20套餐享受的是2G网络时代的网络服务，本身也无权要求享受4G、5G网络服务”。但是，如果说2005年开通的20元封顶套餐协议上没有可享用3G、4G网络服务，那同样是享受2G网络时代服务的其他用户一样都没有这条，如果其他用户是全包类套餐，20元封顶用户一样是全包类套餐，要无权都一样无权，而他们为什么不需换号换套餐，只需自己去营业厅换**就能立刻享受4G、5G网络服务？而事实上**要求享用3G、4G网络服务的要求都有***、有据可查。首先，从2014年7月起，中国移动就全面提出了六项服务承诺，包括实施4G“不换号、不登记、快速换卡”的“两不一快”服务，客户可通过营业厅、热线、门户网站等渠道便捷换卡，也就是说同样是在2G网络时代的其他用户只要换张4G卡，就可享用4G优质网络，而20元封顶用户同样换了4G卡却无法享受4G网络，江苏移动遵守了公平原则了吗？这难道不是违反了《中华人民共和国反垄断法》第十七条第（六）项的规定吗？并且，2008年中国移动集团公司总裁***也在公开场合提出了“三不”政策的承诺，不换号不换卡不登记就可享受3G服务。按照《关于规范电信服务协议有关问题的通知》信部电［2004］381号第六条和《工业和信息化部关于规范电信服务协议有关事项的通知》［2016］436号第八条规定，也就是说，20元***自动成为移动3G用户，和其他普通用户一样正常享受3G网络服务。运营商单方做出的有利于消费者的承诺一旦公布视为服务协议中的条款，承诺后如果不履行承诺的或者为用户附加条件的视为违约或者欺诈。工信部电［2004］381号第六条还单独说明：其中为用户设定的义务，未经用户同意的，不得成为服务协议的组成部分。就如移动公司公告所称要20元封顶用户必须关闭封顶套餐才能享受4G服务这样的条款就是为用户设定的义务。另外，2012年中国移动江苏公司总经理**在江苏公共频道接受采访时也表示：移动公司一直是本着与客户签订的协议或合同履行自己的责任，并承诺服务有延续性，不会因系统的改造或技术的进步、或新产品出来就将老套餐关掉。按照上述436号文规定，这部分谈话内容同样自动成为移动公司与包括20元***用户在内所订服务协议的组成部分。也就是说资费不能因服务的升级就随意地变更和调整，20元不封顶的流量服务，不应因网络软件、硬件服务的升级而变更资费和套餐，流量不封顶就意味着一个量的无限性，不受网络传输方式的影响。所谓的2G／3G／4G／5G网络的主要区别就是网速，移动常州分公司所谓的20元封顶用户不能使用4G功能就相当于对这些用户实施了限速，就是违反了《侵害消费者权益行为处罚办法》（工商总局令第73号）第十二条第（四）、（五）、（六）项的规定。而事实上，移动公司不仅未按协议让20元封顶用户享受4G网络，甚至将本可享受的3G网络这样的老套餐也关掉，而其理由居然是“用户访问3G网络服务需要手机支持TDSCDMA制式，现在的智能手机已经很少支持该制式”，那**现在的手机支持TDSCDMA制式，为何不给使用3G网络？移动公司是不是违反了其总经理**在公众场合承诺的“服务有延续性，不会因系统的改造或技术的进步、或新产品出来就将老套餐关掉”这句已经自动写入双方合同的条款？也违反了《工业和信息化部关于规范电信服务协议有关事项的通知》［2016］436号第十一条、《中华人民共和国电信条例》四十条第（三）、（四）项规定。但凡懂点手机常识的人都知道，现在的手机基本都是全网通手机，几乎兼容三大运营商的所有网络制式，随便在网上找下目前流行的一款智能手机网络配置参数，都支持TDSCDMA制式，也可以电话问下苹果三星华为等这些手机厂商的售后服务，会告诉你他们的手机基本都支持TDSCDMA制式，只要有网络，就能使用。即使是为了技术更新也应像电信和联通公司那样先关2G网络而不是先关3G，移动公司提出这样无知的理由简直是贻笑大方。目的只有一个，就是利用技术手段逼着20元***用户只能放弃原有套餐。如果因为业务发展、技术进步，可能不得不取消或升级该项业务，移动公司应该是提供相应等值的优惠服务，而不是用强迫性的霸王条款和下三滥的限制性手段单方面关掉3G让用户倒退回去用2G，给20元封顶用户设置种种障碍而知难而退。不管是作为合同的甲方还是作为一家大型国企，江苏移动公司都有义务和责任为其用户提供更好更新的服务，反而限制用户只能使用最早的2G网络，这与2019年政府报告中提到的“加大网络提速降费力度，让群众和企业切实受益”要求完全相悖，也违背了《工业和信息化部、国资委关于开展深入推进宽带网络提速降费支撑经济高质量发展2019专项行动的通知》工信部联通信〔2019〕94号文中进一步规范套餐设置的要求。移动公司提供的几份判决书上都提到了权利与义务一致的问题，比如南京市建邺区人民法院（2017）苏0105民初3527号民事判决书，移动公司认为20元封顶用户通过CMWAP和CMNET接入点访问互联网进行区别计费，则由此产生的费用将远远超出双方签订合同是所能预见的范围，明显有违权利义务相一致的原则。请问这份协议不是移动公司当初自己制定的格式合同吗？用户除了签个字还有其他更改的权利吗？这份协议是用户通过欺诈或胁迫等手段让移动公司签订的吗？那像广西联通公司2019年1月前推出的29元4G不限速不限量的***钉卡、山东潍坊电信2020年2月前推出的38元4G不限速不限量卡后，怎么就没听联通和电信公司说远远超出了双方签订合同所预见的范围。实际这些通信运营商不定期地推出类似20元封顶这样的套餐就是一种市场营销行为，就像当年移动公司推出20元***一样。双方合同一旦签订成立，那就是受法律保护，未来无论产生多大商业风险或收益，双方当事人都应以合同条款为准各自承担。所以，移动公司这种说法有实际数据支撑和法律依据吗？我都没用或者你都不知道我使用了多少怎么就成了“远远”超出合同预见的范围，更何况即使用了也有移动对所有用户有个200G总量封顶的控制，折算成费用最多700元。移动常州分公司所说的“远远超出双方签订合同所能预见的范围”，这个“远远”有定量依据吗？实际情况是，在2G时代移动公司明知“无线资源均有限”的条件制约，却为了冲击短期业绩，急于撬动流量市场，并与联通展开流量竞争，一举推出20元封顶包月套餐，并迅速赢得高校市场，完全是出于市场经营策略的考虑，是移动公司的战略竞争手段。说到底，当年有钱赚，移动就大量推广20元封顶包月套餐，哪怕是减免三个月的月费，也要全面推广，因为在当时，这款套餐的利润非常高，***也非常高，对中国移动的数据业务拉动非常大。即便一段时期之后觉得不再符合公司的利益，也只能采取停止新办或高价回收的方式，绝不能符合公司利益时就推出，觉得不合适了就采取下三滥的手段迫使客户不能使用，难道其自身技术不成熟及决策失误造成的损失要用户来买单吗？双方最初签订的协议也成了废纸一张？所以，移动公司所谓的公平原则和权利义务相一致的原则就是看对自己是否有利，自己得利了就是公平，自己利益受损了那就是对方违反公平原则，要求权利和义务相一致，**到底不是什么套餐和4G功能有冲突，而是和其利益有冲突，这是一种什么逻辑的主观臆测。移动公司作为具有垄断地位的企业，明显违反了《中华人民共和国反垄断法》第十七条第（六）项规定。同样是南京市建邺区人民法院（2015）建民初字第63号民事判决书，除了同样说最初的协议违反权利义务相一致的原则，还写了“中国移动用户可以通过手机终端CMWAP和CMNET接入点进行访问，这两个接入点用户可以自由选择，上诉人可以选择CMNET接入点访问移动互联网，且其通过该接入点访问互联网的范围和其他一般用户没有区别”“4G网络服务是通过CMNET接入点实现的网络服务”，这两条也说明了两点：一是20元封顶用户和其他一般用户一样都可以选择两个接入点上网，二是只有通过CMNET接入点才能上4G网，那为什么现在所有非***用户（包括联通和电信用户）不管通过CMNET还是CMWAP接入点都可上4G网？ 三、一审判决认为**办理的20元封顶套餐与江苏省通信管理局2014出的一份文件和常州移动2013年推出4G资费时的说明中都明确了20元封顶套餐与4G功能套餐不能同时使用，**要求享用3G、4G网络服务，开通高清语音功能，超出了双方约定的服务范围。“双方约定”就是说明双方已经签订过协议，那就请移动常州分公司拿出这份协议，其中哪一条违反了约定服务范围？如果拿不出，就说明其在提供虚假证词，仅拿通管局的一份备案文件及其单方限制用户上网的一份说明有法律效力吗？1.江苏省通信管理局这份备案文件，既然是备案，那就是针对备案里的套餐来说是怎么设置的、怎么收费的，也可以说明哪个套餐之间存在互斥关系。就像移动常州分公司所说，作为电信服务运营商，设置互斥规则系其对新订立新合同内容的自主权利，并无不当。作为普通商家来说的确也是正常行为，比如你享受了这优惠就不能享受另一种优惠。但关键问题在于同样是作为电信服务运营商，为用户提供最基本的服务就是通话和网络，在其掌上营业厅的已开服务中，就是归在基础功能中的基础通信服务，即CMNET业务和CMWAP业务，和短信功能、省内漫游、省际漫游并列都为基础通信服务，也就是说这些功能只要开卡就能自动具备和正常使用。20元封顶套餐就是通过CMWAP接入点上网享受20元封顶的服务，通过CMNET上网按实际使用流量收费，这就是对这套餐最简单易懂的解释。就像商场餐店需提供最基本的服务就购物或用餐场所，这样用户才能进去选购各类商品或套餐，现在移动常州分公司的做法就相当于把客户直接拒之门外，连最基本的选择权利都不给，哪个商家会这么做生意？这放在哪都是侵犯了普通消费者权益！移动常州分公司也清楚这点，所以把一个自由套餐和网络有冲突放进备案文件里，说成是“20封顶套餐与4G功能和4G套餐不能同时使用”，明显就是在借备案之名打擦边球，对特定用户进行限速，你可以说明20元封顶套餐与4G套餐不能同时使用，就像有的套餐享受了月包就不能用年包，享受了按此收费就不能按月收费等等，这样的互斥关系有理有据，但说20元封顶套餐与4G功能不能同时使用，或者说对这些用户单独进行了限速，那就相当于未经与用户变更协议，擅自撤销了原有服务功能或降低服务质量，限制了用户依法享有的其他选择权，完全违背了《工业和信息化部关于规范电信服务协议有关事项的通知》[2016]436号第十一条和第七条第一款规定。另外，工信部联通信〔2019〕94号第2条第10款已经单独发文禁止通信运营商限制老用户办理新套餐的行为，而移动公司做得更绝，直接限制用户上网，对用户限速，我想不管联通还是电信，除非套餐协议里写明只能上2G网，没有说一个套餐和网络存在冲突的，如果真拿出来单独向通管局备案的话，我不相信通管局敢批。2.通信运营商向自己的主管部门备案即将推出的新套餐本属于正常行为，用户看到这些套餐的规则才会选择是否办理，如果办理那就属于与通信运营商的新订合同，但对已经推出的套餐去追加附加条款，并且这套餐的原有协议根本就没有涉及只能上什么网的条款，那就是属于单方修改或变更合同。按我国《合同法》第8条、第77条规定，**在与移动常州分公司签订套餐协议的九年后，移动常州分公司向自己的主管部门做的备案文件或未经客户同意在合同在之外自己制订的业务规则能否构成和用户已经签订协议的补充条款，如果有请提供相应的法律依据。否则就是单方违约，违反了《消费者保护法》第九条和第二十六条规定。我国《合同法》第40条也对此作了进一步肯定，就是以合法形式掩盖非法目的。如此赤裸裸的违约行为不被追究，那移动常州分公司以后也只要向自己的主管部门备个案就可在未经用户同意的情况下肆无忌惮地更改用户已订购的套餐，设置各种限制条件的门槛。也就是说，企业只要向自己主管部门备个案或自己弄个业务规则，其效力就完全凌驾于下面这些国家法律法规之上！其权力也太大了吧！3.备案只是针对当年新推出的各类套餐，有互斥也是针对里面的套餐，后面移动新出的套餐，只要没注明和20元封顶有冲突，就可正常订购和使用。正如前面提到的尊享会员套餐中的1G通用流量，没注明互斥怎么就被限制使用了？从2015中国移动公司一份《关于加强WAP不限量套餐管理的通知》市通[2015]38号内部文件看，除了通过多种手段对媒体、消协、甚至工信部做了公关外，还要求各省移动公司“对20封顶用户恢复至原有访问范围，其中限内容要公示，强调恢复至原有范围，限速举措原则上不公示，管控后的网速至少应与当时GPRS网络的网速持平，通过限速的方式达到限总量的目的”，在其营业厅现场拍到的电脑照片中也清楚的显示了移动公司的这一管控策略，种种证据都能实实在在地证明移动公司在公然违约和违法！表面上说是20元封顶套餐与4G网络不能同时使用，实际是在对20元封顶用户采取限速断网的手段逼迫这些用户就范改套餐。4.虽然移动常州分公司的主管部门是通管局，但通管局上主管部门还是国家工信部，工信部出台的多项法规上对这样随意限制用户权利的行为有明显的规定，具体为《工业和信息化部关于规范电信服务协议有关事项的通知》[2016]436号第七条第一款以及第十一条，《工业和信息化部关于保障移动电话用户资费方案选择权的通知》[信部清（2006)630号]第二条，《工业和信息化部关于进一步规范电信资费营销行为的通知》工信部通信函〔2018〕276号第七条，《工业和信息化部国资委关于开展深入推进宽带网络提速降费支撑经济高质量发展2019专项行动的通知》工信部联通信〔2019〕94号第2条第10款。这些法规都是在保障电信用户依法享有的自由选择权，特别是具有同等交易条件的同类用户。如前所述，20元***和其他同时期的移动用户除了收费方式不一样，其他条件都一样。看看移动常州分公司的上述做法，哪一条不是违反上面的这几条通知要求，那到底是其备案文件法律效力大还是工信部的法规效力大，就像地方政府可以根据各地实际制定本地的法律法规，但前提是不能超越国家层面出台的法律法规，比如宪法，否则就是下位法超越了上位法，这样的法规是无效的。 四、一审判决认为**提出开通高清语音功能超过了电信服务合同范围。理由就因为有部分老年机在使用，**就没权限要求开通高清语音功能？还超出了电信服务合同范围？那现在还有很多人在使用3G手机的，为何不关技术更老的2G而关3G？况且通信公司是做什么的？其最基础的服务不就是给用户提供正常的通话和上网功能么，**要求开通这项功能到底是超出了哪项合同范围？**和移动常州分公司签订的服务协议中哪一条说了**无权开通高清语音功能？请举证。而事实却是无论打1****电话咨询还是移动网上营业厅的说明，都清楚地表明，只要手机支持VOLTE（高清语音），就能自己开通这一功能（附件中有充足的材料可以证明）。如前所述，只要用户换张4G卡，用4G或5G手机在其网络覆盖范围内就能收到4G或5G信号一样。另外，请不要混淆老年机的概念，其虽然只能接打电话，但都能提供全网通4G信号或带VOLTE功能，随意到哪家营业厅去或从网上哪家店查下老年机的配置，都清楚地显示具备这些功能，哪怕现在2G信号不好，使用者也不会去投诉移动，因为只要换个这样的老年机就不受2G信号不好的影响，就能正常通话，而**的号码即使换了也无法收到4G信号。一审法院没做实地调查了解，就凭移动常州分公司一己之言武断地做出**要求开通高清语音功能缺乏相应依据。如果现在任意打中国移动的1××××客服电话问：用户要怎么才能开通4G网络，得到的回答都是只要换了4G卡、有4G手机、有网络信号就能使用4G网络，电信和联通运营商的答复同样如此，但要问移动客服为什么20元***用户用不了4G网，得到的答复有的说是套餐问题、有的说是接入点问题，有的说是访问范围问题，含糊其词、漏洞百出，前后矛盾，最终一句话，只要取消封顶套餐，立刻就能使用4G，赤裸裸地暴露其为何要不惜一切代价禁止20元封顶用户使用4G网络的本性。而造成客服理屈词穷的根本原因就是移动公司对于限制20元***原本就是找不到任何合理合法的证据来支撑，还要编织一大堆看似合理却极其荒谬的谎言来圆前面的谎。**再次重申，案涉**于2005年与江苏移动订立的套餐协议，对双方当事人具有法律约束力，在未经对方同意的前提下，当事人不得以种种理由、借助各种手段擅自变更合同内容和增加附加条款，否则就构成违约。移动常州分公司不仅更改了合同内容“其上网的范围仅限WAP类业务”，还以所谓“相关说明”“向主管局备案”等方式为由增加了附加条款，且拿不出任何证据证明这种行为符合相关法律法规的规定，是完完全全地属于单方违约！另外，即使移动常州分公司以种种理由阻止**号码上4G网络，但**要求的3G网络为何也被取消，这点移动常州分公司还能拿出何种理由来解释？**在上诉状中也有充足的证据和理由可享用3G网络服务，为何却判“没有事实和法律依据”？而一审判决的依据是《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第四百九十八条、第五百零九条之规定，一问：**和移动常州分公司最初签订的业务受理单，相当于双方依法成立的合同，移动常州分公司任意篡改协议内容并单方追加附加条款，作为合同一方**的权益受法律保护了吗？二问：对格式条款的理解发生争议的，移动常州分公司做出的解释如上所述，哪一条符合通常理解？那一条符合工信部或国家出台的法律法规文件？既然双方的协议是移动常州分公司提供的格式条款，为何法院没有作出任何一条不利于提供格式条款一方的解释？三问：移动常州分公司作为合同当事人，不仅剥夺了**作为电信用户依法享有的自由选择权，还将本该享有的3G网络限制到2G，其遵循诚信原则按约定全面履行了自己的义务了吗？因此，一审法院完全听凭移动常州分公司的一面之词，不做深入调查和分析，就随意做出严重损害普通用户权益的判决。 综上所述，**的所有诉求都有相关的法律法规作为支撑，移动常州分公司在一审中提出的所有答辩理由没有一条有事实依据，恰恰相反，其反而存在明显违约的过错行为；而一审判决也没有一条写明**的诉求违反了哪项法规中的哪一条款，反而都是含糊其词的一句“**的诉求没有事实和法律依据”，判决移动常州分公司不承担任何违约责任，这样的裁判，怎么能让人信服。一审法院查明事实不清，适用法律错误明显，恳请二审法院对本案依法改判，给**一个公平的判决。 被上诉人移动常州分公司二审答辩称，**的诉讼请求于法无据，应驳回**的全部诉讼请求。 一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。**参加的“移动尊享会员10元版”套餐的内容已经明确表明WAP20用户与该套餐有部分冲突，关于1G国内通用流量WAP20用户无法使用流量券。**自己的举证可以看出其当时知晓该套餐与WAP20用户有部分冲突，其仍然予以订购，视为知晓并认可，且**对该套餐的其他内容已经享受，可见，移动常州分公司并不违约。 二、**参加的WAP20套餐内容明确“GPRS方式使用WAP和百宝箱业务而产生的通信费按照20元/月进行上限封顶计费；不足20元每月，仍然按照1元/M计费正常收取”，该套餐对于使用方式有明确限制，即通过WAP方式产生的资费为20元/月封顶，该套餐推出时间为2005年，当时普遍的技术浏览网页是WAP网站；GPRS通信是2.5G，3G网络只能上网不能接打电话，4G、5G网络既能上网又能接打电话，**现以2G网络时代的套餐要求享受4G、5G网络没有合同和法律依据。 三、**主张的高清语音（VOLTE）是基于4G功能下才能开通的功能，由于**目前使用的WAP20套餐与4G套餐冲突，需要在**开通4G功能后才能享受高清语音（VOLTE），因此，**无权要求在不关闭WAP20套餐享受高清语音（VOLTE）。四、**在订阅“移动尊享会员10元版”套餐时知晓该套餐的服务内容，移动常州分公司也作出了清晰的告知，故**无权要求退还话费。 **向一审法院起诉请求：1.判令移动常州分公司承担违约责任，并为**恢复手机号码136××××****套餐“移动尊享会员（10元版）”中1G流量的正常使用功能。2.手机号码136××××****开通高清语音（VOLTE）功能。3.判令移动常州分公司赔偿该套餐订购之日起至今已扣款的套餐费用。4.本案诉讼费由移动常州分公司承担。 一审法院经审理认定事实如下：2020年9月20日，**为其手机号136××××****在移动常州分公司处办理“移动尊享会员（10元版）”套餐：一、业务描述“江苏移动尊享会员是江苏移动推出的一款增值服务，办理江苏移动尊享会员，用户每月可享受10元话费充值券、1GＢ流量、生日月1000分钟通话分钟数、购机优惠券及各类门店权益、生活权益,并可享受全部移动会员权益。具体会员权益详见移动尊享会员权益领取页面ｈｔｔｐ:／／WAP.ｊS.10086.ｃｎ／ＯＤ，热门资源数量有限，领完即止，权益不定期更新”。二、业务资费“移动尊享会员10元／月……三、互斥关系。月包和年包不可同时订购，订购月包的客户可选择升级至20元版，升级后关闭原10元月包，开通20元月包，20元版包含10月版所有权益，同时可选择一项随心权益……”。权益说明里面包括“1.每月自动发放1GＢ全国通用流量，无需客户主动领取。2.办理会员年包的客户，1GＢ流量通过流量券形式发放，订购时24小时内、次月每月5号自动发放1GＢ流量券至客户优惠券账户，客户可使用该优惠券兑换1GＢ流量。3.如客户已参加与移动其他优惠活动导致冲突，优惠券无法使用，WAP封顶客户无法使用流量券……”。嗣后，**以该套餐无法使用4G网络、无法开通高清语音功能等功能为由，认为办理时并未提示与20元版封顶有冲突，而第3条只对年包套餐注明20元版封顶用户无法使用流量券，但第1条对月包套餐并没有说明与20元版封顶有冲突，认为可以正常使用这项流量，为此诉至法院要求处理。 另查明，2013年12月常州移动推出4G资费时，在“4G攻略”的“相关说明”里明确标注“1.部分套餐与4G功能和4G套餐不能同时使用，主要包括：（1）WAP包月套餐（如：20元封顶[CMWAP]套餐等）……”。2014年1月24日，江苏省通信管理局、江苏省物价局联合下发《关于对中国移动通信集团江苏有限公司4G资费方案和优化部分流量资费的批复》（苏通联[2014]1号），在文件附件中，（六）相关说明中载明“1.部分套餐与4G功能和4G套餐不能同时使用，主要包括：（1）WAP包月套餐（如：20元封顶（CMWAP)套餐等）……”。 以上事实，由**提交的业务受理单截图、权益说明截屏、客服在线咨询内容截屏、照片打印件、网站截图打印件，移动常州分公司提供的业务受理单、江苏省通信管理局文件、套餐内容截屏等证据以及双方当事人当庭***以证实。 一审法院认为，**办理的20元封顶CMWAP套餐的服务内容是指手机用户通过手机终端CMWAP接入点访问WAP类网站时，所产生的通信费月收费上限为20元，不限流量使用。其上网的范围，仅限于WAP类业务。**办理的“移动尊享会员（10元版）包月”套餐中权益详情中写明“1GB流量每月自动发放，无需客户主动领取”，1GB流量每月会自动发放给**，只是无法通过4G网络上网，根据该套餐的内容证实移动常州分公司按约提供了移动尊享会员套餐中的服务内容，并应收取相应的费用。2013年12月移动常州分公司推出4G资费时对20元封顶CMWAP套餐与4G功能和4G套餐不能同时使用进行了说明，为此江苏省通信管理局在2014年1月的文件中批准了移动公司所上报的相关方案，其附件中也明确20元封顶CMWAP套餐与4G功能和4G套餐不能同时使用，客户须在取消上述套餐后，才能够开通4G功能和4G套餐。故**要求在不变动封顶套餐的前提下，要求享用4G网络服务超出了约定的服务范围，其主张无事实和法律依据，该院不予支持。关于**要求开通高清语音功能的问题。目前鉴于还有许多老年机尚在使用，移动公司对于2G手机卡号的通话服务仍在正常提供，且**的手机号能够正常使用通话功能。因此**主***高清语音功能超出了电信服务合同范围，该院也不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第四百九十八条、第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：驳回**的全部诉讼请求。案件受理费80元，由**负担。 本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明： 一、关于**订购的“移动尊享会员10元版”套餐（以下简称10元套餐） 1.有关10元套餐内容。根据移动常州分公司一审提交的证据业务受理单显示，该业务描述为：江苏移动尊享会员是江苏移动推出的一款增值服务，办理江苏移动尊享会员，用户每月可享受10元话费充值券、1GＢ流量、生日月1000分钟通话分钟数、购机优惠券及各类门店权益、生活权益，并可享受全部移动会员权益。具体会员权益详见移动尊享会员权益领取页面ｈｔｔｐ:／／WAP.ｊS.10086.ｃｎ／ＯＤ，热门资源数量有限，领完即止，权益不定期更新。****：该套餐内的其他内容没有影响，主要就是针对1G流量问题。 2.有关互斥业务的说明。移动常州分公司一审提交的证据业务受理单显示“六、权益使用1、话费券、流量（券）、业务折扣等权益可能与客户已有的业务、套餐、营销活动存在冲突，能否成功使用以权益使用时系统校验结果为准；如影响客户享受会员权益，建议客户选择不开通或退订本业务。更多细则详见权益详情页说明”。 3.有关10元套餐内权益规则的修改。****移动常州分公司对10元套餐的规则作出了修改，并提供截图，截图显示：原套餐“1、尊享会员10元版和20元版，内含1G流量每月自动发放，无需客户主动领取…2、办理移动尊享会员年包的客户，1G流量通过流量券形式发放…3、如客户已参与移动其他优惠活动导致冲突，流量券将无法使用，20元WAP封顶套餐客户无法使用流量券…”，第一次修改套餐“3、如客户已参与移动其他优惠活动导致冲突，流量券将无法使用。WAP封顶套餐客户无法使用流量券，无法使用本会员内含或赠送的各项免费流量或流量相关权益…”，第二次修改套餐“3、如客户已参与移动其他优惠活动导致冲突，流量券将无法使用。WAP封顶套餐客户无法使用流量券…”。****：流量与流量券是不一样的，移动尊享会员包年的用户与流量券的规则是冲突的，我是包月用户，不存在流量券的问题，流量是直接发放的。移动常州分公司**：**提供的10元套餐经两次变更的情况属实，移动公司的业务各项权益的领取生效和使用规则会在不影响客户最终享有权益的基础上持续优化调整，相关规则以页面最新展示说明为准，如权益领取生效和使用方式发生变化，不再另行通知。套餐的发布权属于省移动公司级别。 4.有关10元套餐的退订。移动常州分公司**：**于2020年9月20日晚上19:20订购10元套餐后，于同日晚上8点左右向10086投诉，移动客服告知该套餐与WAP20用户在1G流量（券）有冲突，并告知其可以提供退、换套餐的服务，且提供20元补偿，但是**予以拒绝。****：我确实电话投诉过，对方反馈说可以帮我退订该套餐业务并退回款项。 二、关于**订购的WAP20套餐 1.关于WAP20套餐的推出时间及内容。移动常州分公司**：2003年手机上网服务兴起时推出该套餐，2005年后陆续停止推广，该套餐优惠范围仅包括通过CMWAP接入点访问WAP和百宝箱业务产生的GPRS通信费。百宝箱就是WAP网站内容，看新闻、玩游戏、看股市等。20元封顶（CMWAP）套餐的计费规则为“用户开通GPRS-WAP套餐，对使用百宝箱业务产生的GPRS通信费月收费上限为20元，不限量使用；如用户月使用量不足20元，按照0.03元/KB计费标准按实收取”，也即表示在该套餐下用户通过CMWAP接入点上网访问WAP类业务产生的流量，实行每月20元封顶收费，用户上网的范围仅限于WAP类业务。**认为，20元封顶套餐属于自由套餐，移动常州分公司对于20元封顶套餐的优惠范围所作的解释属于单方对合同条款的解释，无法律效力，且这是移动公司为2014年推出4G套餐而对20元封顶套餐用户进行非法设置的限制条款。 2.关于CMWAP接入点和CMNET接入点。移动常州分公司**：CMNET接入点适用于PC、笔记本电脑等浏览互联网，通过CMNET接入点可以获得完全的Internet访问权；CMWAP接入点是专门为手机浏览WAP类网站而设立的接入点，通过CMWAP接入点只能浏览WAP类网站。WAP是一种无线应用协议，专门针对当时手机功能和网络宽带流量的限制，通过大量缩减HTTP网站上的内容，主要保留图片和文字信息，使之可以显示在手机显示屏上，根据本世纪初的技术条件，这是手机用户访问互联网的唯一方式。WAP网站是基于WAP协议的手机网站，HTTP网站是基于HTTP协议的电脑网站；现在市面上大部分手机是默认NET接入点，对应访问的是HTTP开头的网站。WAP接入点现在还能使用，收发彩信时用。**的委托诉讼代理人当庭演示的wap.sina.com，可以看出是自动跳转到http://wap.sina.com，后者并非WAP网站，其并没有演示不能打开WAP开头的网站。**认为，通过哪个接入点上网是没有区别的。 3.关于WAP20套餐用户目前的上网情况。移动常州分公司**：WAP20套餐用户可以自主选择ＮＥＴ接入点，但是2G网速很慢，满足不了上网的需求，且产生的流量费不包含在WAP20套餐内。目前2G网络CMWAP接入点还存在，但现状是没有市场就没有网站维护，没有人作WAP网站的内容，WAP网站也无维护运营的必要，经过测试后也未找到相应的提供内容服务的WAP网站，**的委托诉讼代理人演示的从wap.baidu.comM自动跳转到http:／／wap.baidu.comM，该自动跳转是一种网络策略，智能引导用户需求引导到其他网址。目前WAP20套餐没有强制取消，不使用就不扣费。 三、关于**主张的高清语音功能 1.关于高清语音功能。移动常州分公司**：高清语音功能的使用与手机型号有关系，在手机支持高清语音功能的基础上，该业务依赖4G/5G功能和CMNET功能。 2.使用4G网络的要求条件。移动常州分公司**：使用4G需具备：使用4G终端、4GUSIM卡、开通4G功能和套餐，在4G网络覆盖的地区即可享受4G网络服务。 3.关于WAP20套餐与4G业务的互斥说明。移动常州分公司**：2013年发布了WAP20套餐和其他业务的互斥公告，设置互斥属于运营商的自主经营权，设置互斥的目的是为对整体客户提供更公平的服务；WAP包月套餐与4G功能和4G套餐互斥，有江苏省通信管理局的资费备案，且并非仅针对WAP20用户作出限制，是为整体公平设置了多类互斥。WAP是2G时代的产物，**没有权利通过原2G时代封顶套餐来要求享受4G时代的流量封顶。**认为，WAP20套餐与4G功能和4G套餐不能同时使用就相当于未经与用户协商变更协议就擅自撤销了原有服务功能或降低服务质量，限制了用户的其他选择权。 本院认为，**与移动常州分公司之间产生争议的核心在于**能否在保持使用WAP20套餐的条件下享受10元套餐中的1G流量及高清语音功能，换言之，**能否在不关闭WAP20套餐的基础上享受4G服务。综合考量全案证据，结合WAP20套餐推出的时代背景、当时的技术条件状况，**的主张不能成立，理由如下： 首先，**在移动常州分公司处开通WAP20套餐的行为，系其真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，但双方之间的权利义务内容的确定应当结合合同签订时的技术条件确定。其次，随着移动通信技术的快速发展，在WAP20套餐的基础上享受4G流量将远远超出双方当事人在签订合同时所能预见的范围，也有违权利义务相一致的对价原则。此外，移动常州分公司作为电信服务运营商，设置类似WAP20套餐与4G业务的互斥规则，一方面是基于技术发展大背景下的自主权利；另一方面，如不设置相应的互斥规则，将会产生显失公平的后果。结合本案，第一，**办理的10元套餐中的1G流量系每月自动发放，移动常州分公司按约提供了流量发放服务；且10元套餐内的1G流量无法在4G网络下使用系因WAP20套餐的互斥，不能归责于移动常州分公司。同时，**在订购后短时间内即明确知晓该套餐内流量无法在4G网络下使用，在移动常州分公司提出解除合同、退还款项时其亦拒绝，更何况**在该10元套餐内的其他权益并未有影响，故其无权要求移动常州分公司退还10元套餐项下的费用。第二，**主***的高清语音功能，同样系在4G网络下方能运行，也即高清语音功能的使用与**目前的WAP20套餐互斥，**要求在不变动WAP20套餐的前提下享受4G网络服务，超出了双方签订合同时的约定服务范围和所能预见的范围，也缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，**的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　陈　倩 二〇二二年十二月十五日 法官助理　*** 书 记 员　李　佳