河南鑫阳置业有限公司、苏州法奥电梯有限公司承揽合同纠纷民事再审民事判决书

河南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫民再257号

抗诉机关:河南省人民检察院。

申诉人(一审被告、反诉原告,二审上诉人):河南鑫阳置业有限公司。住所地:河南省焦作市人民路林源大厦915室。

法定代表人:张清兰，该公司经理。

委托诉讼代理人：张太儒，该公司法律顾问。

被申诉人（一审原告、反诉被告,二审被上诉人):苏州法奥电梯有限公司。住所地:江苏省吴江市震泽镇工业开发区。

法定代表人:倪鹏飞，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王浩然，浙江六和（湖州）律师事务所律师。

申诉人河南鑫阳置业有限公司（以下简称鑫阳置业公司）因与被申诉人苏州法奥电梯有限公司（以下简称法奥电梯公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省焦作市中级人民法院（以下称二审法院）(2017)豫08民终3959号民事判决（以下称二审判决），向检察机关申诉。河南省人民检察院于2021年2月2日作出豫检民监[2020]41000000305号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2021年4月25日作出（2020）豫民抗45号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2021年6月10日公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员冯海宽、检察官助理武晓新出庭。申诉人鑫阳置业公司的委托诉讼代理人张太儒和被申诉人法奥电梯公司的委托诉讼代理人王浩然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

河南省人民检察院抗诉称，二审判决认定事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下:一、关于法奥电梯公司交付的电梯是否符合约定的问题。法奥电梯公司与鑫阳置业公司签订的合同第一条约定，36台电梯的载重均为800kg。该合同约定“本合同经双方法人签字盖章后生效。此后任何针对本合同条款的修订、更改或补充都必须有法人签字盖章，方为生效。”但法奥电梯公司实际交付的电梯中有七台电梯的额定载重量为630kg，显然不符合约定。法奥电梯公司在原审中未提供证据证明双方关于电梯额定载重量变更经过法人签字盖章，形成合意。原审仅以鑫阳置业公司已将电梯投入使用即认定双方就交付的产品变更达成合意缺乏证据证明。二、关于电梯额定载重量是否应鉴定的问题。法奥电梯公司主张其交付的电梯符合合同约定的主要证据是焦作市特种设备检测检验所出具监督检验合格的报告，该报告显示七台电梯的额定载重量为630kg，该鉴定结论证明法奥电梯公司交付的电梯不符合合同约定，无须另行鉴定。原审以鑫阳置业公司拒不缴纳鉴定费用驳回鑫阳置业公司的该项反诉请求不当，适用法律确有错误。

鑫阳置业公司称其同意抗诉意见，请求对已交付电梯按照合同约定进行更换，并驳回法奥电梯公司的起诉或诉讼请求。

法奥电梯公司辩称，二审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。具体理由是：一、抗诉意见称“原审仅以鑫阳置业公司已将电梯投入使用即认定双方就交付的产品变更达成合意缺乏证据证明。”的理由不能成立。1.承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。以上是法律的规定。但承揽合同在履行中，定作人可以根据实际情况变更定作人的要求，该变更承揽人必须接受，不能不接受。因为承揽人是根据定作人的要求完成工作的，所以承揽人交付的工作成果是否符合定作人的要求或者变更要求最终要以定作人应当验收工作成果为标准，接受了工作成果视为双方对定作人的变更要求达成了合意，如不接受则对定作人的变更要求没有达成合意。二审判决的认定有事实和法律依据。2.二审判决认定双方对法奥电梯公司交付的产品符合约定或双方就交付的产品达成合意依据的证据是鑫阳置业公司于2014年5月19日给法奥电梯公司的《工作联系函》。该函明确“贵公司为我单位供应的36台电梯，前25台于2013年8月份已验收交付使用，并在2014年1月份取得合格证书。在使用过程中，安装单位能够按要求维保，故障处理及时，服务态度良好。后装的11部电梯2014年1月份已安装结束，3月份经市特检所初验，并提出整改意见。由于焦作市建功安装公司无钱支付安装队，导致电梯无法按要求整改、复检，望贵公司及时与安装单位沟通，将剩余这11部电梯在5月份检验结束，取得验收合格证书。”从《电梯监督检验报告》证据显示，剩余的11台电梯于2014年3月19日全部验收合格，并取得合格证书后投入使用。所以到2014年3月20日止，法奥电梯公司为鑫阳置业公司承揽的36台电梯，鑫阳置业公司已全部接收并全部投入使用。到2015年3月20日止，见双方在合同第6.2条约定的自质检部门验收合格次日起12个月内为产品质量保质期也已届满。按照《特种设备安全法》第三十三条“特种设备使用单位应当在特种设备使用投入前三十日或投入使用后三十日内，向负责特种设备安全监督管理的部门办理使用登记，取得使用登记证书。登记证书应当置于该特种设备的显著位置”从鑫阳置业发给法奥电梯公司《工作联系函》和《电梯监督检验报告》证据显示，确认已在2014年1月及2014年3月取得电梯使用证书即使用单位（鑫阳置业公司已办理注册登记，而注册登记需使用单位填写的参数并盖章确认，显然鑫阳置业完全知晓并认可电梯载重);按照《特种设备安全法》第四十条规定“特种设备使用单位应按照安全技术规范要求，在检验合格有效期届满前一个月向特种设备检测机构提出定期检验要求”电梯每年由使用单位书面填写参数（每台电梯的载重、速度、出厂编号等）向当地特检所申报年检，进行年检合格后由当地检验所出具官方报告，均在报告上注明载重速度及相关技术指标，在该合同约定一年的质量保证合理期限内作为定作人鑫阳置业公司从未对36台电梯的规格，型号，载重量，电梯部件的配制和质量提出任何的异议。法奥电梯公司于2016年1月14日就鑫阳置业公司拖欠法奥电梯公司电梯款869740元而提起本案诉讼。在一审开庭之后的2016年5月28日(此日已是合同约定的产品质量保质期期满后一年另二个月了，电梯已三次通过特检所验收出具报告)才向法奥电梯公司提出《产品质量异议通知书》，这充分证明鑫阳置业公司收到起诉后寻找拖延或拒绝付款的理由。但此时从验收合格之日起已超过二年，依法视为标的物的数量和质量符合约定。3.抗诉意见单选鑫阳置业公司与法奥电梯公司签订的合同第一条约定，“36台电梯的载重均为800KG”，忽略了该合同第5.1条约定，“乙方保证本合同产品符合双方签字认可的《电梯井道土建图》要求;”第7.3条约定，“该电梯土建图为本合同的有效组成部分。”上述三条约定都与法奥电梯公司实际交付的电梯中有七台电梯的载重量为630KG鑫阳置业公司与法奥电梯公司是否达成合意的依据直接有关。抗诉意见称法奥电梯公司实交付的电梯中有七台载重量为630KG，显然缺乏证据证明。因为电梯土建图为本合同的有效组成部分与36台电梯的载重为800KG都是相辅相成为合同一体，都受合同15.4条款的约束。一审中法奥电梯公司提供的由鑫阳置业公司盖章确认的二份电梯土建图，一份电梯土建图中的井道平面图的井道面积为宽2200CM×深2000CM;另一份电梯土建图中的井道平面图的井道面积为宽1900CM×深2000CM;充分证明36台电梯的建筑井道尺寸是不同一的，2010年7月16日签订合同时，房屋尚未全部建成，测量已建成的房屋的井道尺寸为宽2200CM×深2000CM的井道;可以放置载重量为800KG的轿厢，故全部以宽2200CM×深2000CM的井道可以放置载重量为800KG的轿厢签订的，没有发现其中七个电梯井道面积建成后小于放置载重量为800KG轿厢的面积。电梯井道尺寸是确定电梯载重量合同的首要条件，为了解决后面未建成电梯的载重量能否与合同约定的问题，故在合同中又约定“该电梯土建图为本合同的有效组成部分。”作为对合同第一条约定的补充。所以“36台电梯的载重均为800KG”和“该电梯土建图为本合同的有效组成部分”不抵触，都具有同等效力。后在实际安装过程中发现其中部分电梯井道只有宽1900cM×深2000CM或1830CM×1830CM，宽度和深度明显短了30CM，安装不下载重量为800KG的轿厢，只能安装载重量为630KG的轿厢，所以鑫阳置业公司又盖章确认一份宽1900CM×深2000CM电梯井道尺寸的电梯土建图交给法奥电梯公司，要求法奥电梯公司按照宽1900CM×深2000CM电梯现场实际井道尺寸的电梯制造生产。并在2012年9月4日发给法奥电梯公司的《联络函》中明确告知“该项目经电话联系原合同签订二台7层站有机房电梯变更为无机房电梯，其余参数按原井道尺寸制造生产。”作为承揽人的法奥电梯公司，必须按照定作人的要求承担36台电梯的制造生产。从2014年5月19日鑫阳置业公司发给法奥电梯公司的《工作联系函》中对于36台电梯(29台电梯载重量为800KG，7台电梯载重量为630kG)的载重量情况都已知道，36台电梯中部分为有机房电梯，部分为无机房电梯，29台电梯载重量为800KG，7台电梯载重量为630KG，从承揽合同的性质结合上述证据，已充分证明法奥电梯公司与鑫阳置业公司在合同履行过程中早已形成合意，所交付的36台电梯符合约定的基本事实有充分的证据证明。二、抗诉认为驳回鑫阳置业公司反诉请求不当的理由不成立。法奥电梯公司认为抗诉机关没有理清鑫阳置业公司提起反诉的实质内容。鑫阳置业公司在一审中提起的反诉请求涉及到交付的36台电梯规格、型号和电梯主要部件是否与约定一致，如果不一致的话是否影响电梯质量。该问题涉及技术性问题，只有通过司法鉴定的形式才能确定36台电梯规格、型号和电梯主要部件是否一致。根据谁主张谁举证的原则，将举证责任分配给鑫阳置业公司，符合最高人民法院关于当事人对自己提出的反诉请求所依据的事实有责任提供证据加以证明的规定，没有涉及单纯对电梯额定载重量的鉴定问题，所以抗诉机关错误地理解了一审法院要求鑫阳置业公司申请鉴定的内容和目的。鑫阳置业公司的反诉请求涉及到法奥电梯公司交付的电梯以及主要部件是否符合约定，不是单凭电梯额定载重量就能作出裁判的，需要以鉴定结论才能作出裁判。即使法奥电梯公司交付的电梯主要部件不符合约定，但由于鑫阳置业公司已经接受并实际投入使用，鑫阳置业公司拒不缴纳鉴定费用的诉讼程序上的后果应由鑫阳置业公司自己承担，所以判决以鑫阳置业公司拒不缴纳鉴定费用驳回鑫阳置业公司的该项反诉请求符合法律规定。综上抗诉理由都不符合法定情形，请求驳回抗诉。

法奥电梯公司于2016年1月14日向博爱县人民法院（以下称一审法院）起诉请求：请求判令鑫阳置业公司立即支付其电梯价款869740元。鑫阳置业公司反诉请求：一、要求法奥电梯公司按合同约定予以更换，并赔偿逾期交付产品违约金及更换期间电梯停用损失等等。二、法奥电梯公司应支付鑫阳置业公司垫付的维保费损失38512元；三、3号楼2部电梯因法奥电梯公司逾期交货3个月，应付违约金174636元。

一审法院认定事实：法奥电梯公司曾于2012年11月7日经工商登记变更名称，由苏州中威法奥电梯有限公司变更为现名。2010年7月16日，鑫阳置业公司与法奥电梯公司协商签订36台电梯设备承揽合同，合同签订总价款382.8万元，后因合同履行期间协商变更部分电梯项目指标，实际履行后的合同总价款为388.08万元。合同约定：在鑫阳置业公司分期订购通知单发至法奥电梯公司起3个工作日内，鑫阳置业公司应支付每台500元作为定金；鑫阳置业公司应在发货前的30个工作日内支付所要发货台量总额的20%(减去原支付的每台500元)并直接汇入法奥电梯公司指定的银行账号；鑫阳置业公司收到法奥电梯公司的产成通知单后的7个工作日内应支付所要发货台量总额的50%并直接汇入法奥电梯公司指定的银行账号，作为发货款；鑫阳置业公司应在技监局对电梯检验合格后一个月内付清所收货台量总额的26%并直接汇入法奥电梯公司指定的银行账号，再办理设备移交手续；余4%的保证金鑫阳置业公司收到验收合格证、电梯使用证30天付款；若法奥电梯公司货物不符合合同约定之规格、数量、质量，法奥电梯公司应立即给予更换。合同签订后，法奥电梯公司于2011年8月4日至2013年11月30日间先后为鑫阳置业公司生产制作了36台电梯，生产后运输至鑫阳置业公司开发的博爱县幸福港湾小区进行了安装。电梯安装后，法奥电梯公司向鑫阳置业公司提交了36台电梯产品合格证和焦作市特种设备检测检验所于2013年8月15日及2014年2月19日出具的有机房曳引电梯监督检验报告34份、无机房曳引电梯监督检验报告2份。收到上述证书材料后，鑫阳置业公司已将36台电梯于2015年2月5日前实际全部投入使用至今。有关价款，截止2014年1月2日鑫阳置业公司已付法奥电梯公司311.629万元，尚欠法奥电梯公司电梯款76.451万元至今未予给付。

一审法院认为，法奥电梯公司与鑫阳置业公司签订的电梯设备承揽合同系双方真实意思表示，合法有效，应予确认。法奥电梯公司依约履行了制作、安装义务，并向鑫阳置业公司提交了相关质量证明材料，且鑫阳置业公司对法奥电梯公司制作的36台电梯业已全部投入使用至今，现法奥电梯公司据此请求鑫阳置业公司支付剩余电梯款，依法应予支持。鑫阳置业公司关于4%合同保证金不应支付的抗辩，理由不能成立，不予支持。鑫阳置业公司提出反诉并申请鉴定后，未在规定时间内交纳鉴定费，故对其反诉事实不予认定，其反诉请求依法不予支持。一审法院于2017年10月13日作出（2016）豫0822民初142号民事判决：一、鑫阳置业公司应于判决生效之日起十日内支付法奥电梯公司电梯款764510元；二、驳回法奥电梯公司的其他诉讼请求；三、驳回鑫阳置业公司的反诉请求。案件受理费12497元，由法奥电梯公司负担1052元，由鑫阳置业公司负担11445元；反诉案件受理费18664元，由鑫阳置业公司负担。

鑫阳置业公司不服，上诉请求：撤销一审判决的第一、三项，改判驳回法奥电梯公司的起诉或诉讼请求，支持鑫阳置业公司的反诉请求，或发回原审法院重审。

二审中，鑫阳置业公司当庭提交一组新证据：照片151张。拟证明法奥电梯公司提供的电梯主要安全部件与合同约定的规格型号及品牌与厂家不符。法奥电梯公司质证认为：该证据不属新证据，该证据没有取得的时间，照片也没有反映出拍的什么地方、时间和谁去拍的，都不能作为向法院提供的证据。所以该案一审判决认定的事实没有关联性。一审法院也通知鑫阳置业公司进行鉴定了，应该由鉴定机构来进行认定是否与双方签订的合同相同。二审法院对鑫阳置业公司提交的151张照片不予采信。

二审法院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

二审法院认为，该案系承揽合同纠纷。双方当事人对涉案合同的性质、效力均不持异议，该院予以确认。第一，法奥电梯公司向鑫阳置业公司提供了质量合格的电梯，履行了安装义务，并向鑫阳置业公司提交了相关质量证明材料，且鑫阳置业公司接受了法奥电梯公司制作的36台电梯业已全部投入使用至今，应视为法奥电梯公司交付的产品符合约定或双方就交付的产品变更达成合意。第二，如法奥电梯公司交付的电梯以及主要部件不符合约定，鑫阳置业公司对法奥电梯公司交付的电梯进行验收时，就应当提出异议，或拒绝接受产品或提出更换主要部件的意见或协商变更合同内容等等，而不是在验收时置之不理，在法奥电梯公司请求支付剩余货款时反诉对方交付的电梯及主要部件不符合约定。第三，即使法奥电梯公司交付的电梯主要部件不符合约定，但由于鑫阳置业公司已经接受并实际投入使用，故一审法院启动司法鉴定程序，进一步确认案件事实。但鑫阳置业公司拒不缴纳鉴定费用，导致需要通过司法鉴定确定的事实无法认定，一审据此驳回鑫阳置业公司的反诉请求并无不当。综上所述，鑫阳置业公司的上诉请求不能成立。应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。二审法院于2017年12月18日作出（2017）豫08民终3959号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20777元，由鑫阳置业公司负担。

鑫阳置业公司不服二审判决，向本院申请再审。本院于2019年6月24日作出（2018）豫民申7419号民事裁定，驳回了鑫阳置业公司的再审申请。

本院再审查明：1.本院再审中，法奥电梯公司认可其未使用合同约定配件生产电梯，原因是电梯所用配件都是外购的，有的约定品牌买不到，进口的品牌配件也是国内生产的，并不影响产品的质量。当时之所以这样处理，是根据鑫阳置业公司同意的，但其无证据证明。2.2017年鑫阳置业公司向一审法院申请鉴定，其鉴定要求：对鑫阳幸福港湾电梯鉴定申请明细中实际安装的36部曳引机、34部安全钳、16部限速器、7部电梯载重量共四项内容是否与双方订立的电梯设备承揽合同、合同附件规定的品牌技术规格相符；上述明细表中涉及的7台载重量问题的电梯井能否安装800KG的电梯。因鑫阳置业公司未在规定时间内交纳鉴定费，鉴定机构终止了该鉴定。其他事实同二审认定事实一致。

本院再审认为，本案再审争议焦点是法奥电梯公司履行合同是否符合约定；原判确定的鑫阳置业公司应付款项是否适当。

关于法奥电梯公司履行合同是否符合合同约定问题。根据双方签订的电梯设备承揽合同第一条及附件的约定，鑫阳置业公司订购的36台电梯载重量均为800KG，但法奥电梯公司实际为鑫阳置业公司生产并安装的电梯是29台载重量为800KG的电梯，7台载重量为630KG的电梯，法奥电梯公司称之所以存在载重量630KG的电梯，是因为鑫阳置业公司在建设过程中预留的电梯井尺寸无法安装载重量为800KG的电梯。对于合同约定的电梯配件都是外购的，有的约定品牌购买不到，这都是经过鑫阳置业公司同意的。在诉讼中，鑫阳置业公司不同意法奥电梯公司的上述主张，并在一审期间申请司法鉴定。鑫阳置业公司申请鉴定的第一个请求是对电梯中的曳引机、安全钳、限速器、载重量四项内容是否与双方订立的电梯设备承揽合同及附件和技术规格等相符有异议，并非对所有电梯配件均有异议；申请鉴定的第二个请求是案涉7台安装载重量为630KG电梯的电梯井道能否安装载重量为800KG的电梯。从鑫阳置业公司申请请求及所附电梯鉴定申请明细内容看，鑫阳置业公司只是对已安装电梯中的曳引机、安全钳、限速器、载重量四项内容有异议，并非对所有电梯配件均有异议，该内容中，电梯载重量属电梯铭牌的外在公示内容，进入电梯都可以明显看到，该事项不属于必须鉴定的内容。但其他鉴定事项，均涉及专业内容，应通过有关专业机构的鉴定确定。由于鑫阳置业公司在提出申请后，不在规定时间内交纳鉴定费，被鉴定机构终止鉴定，才导致案涉司法鉴定无法进行，因鑫阳置业公司申请鉴定的内容直接关系到对法奥电梯公司履行合同是否符合约定的判断，所以，在司法鉴定终止后，鑫阳置业公司没有证据证明其抗辩事项，原审法院不支持涉及鑫阳置业公司鉴定申请的主张，符合有关法律的规定。但对于鑫阳置业公司提出的安装载重量为630KG电梯不符合双方承揽合同约定的问题，应从解决实际问题出发，法奥电梯公司在诉讼过程中确未提供符合双方合同约定的改变电梯载重量的相关证据，交付电梯载重量的变化也是客观存在，并且已经安装使用，也已通过有关专业机构的验收核准使用。并且博爱县质量技术监督局在2015年2月5日发给法奥电梯公司的函件中称，36台电梯已投入使用，多次出现故障代码导致电梯不能正常运行。法奥电梯公司已经答复，出现该问题是因为鑫阳置业公司未付清货款而根据合同约定所有权保留而采取的措施。所以，对于抗诉意见所称的交付的电梯载重量明显与合同约定不符的问题，该问题虽不经司法鉴定可以判断，但该项内容同时也属于产品外在公示内容，在交付的合理期限内，鑫阳置业公司应当及时发现并提出。鑫阳置业公司对载重量为630KG的电梯接收法奥电梯公司的产品安装，并且已经投入使用，应视为鑫阳置业公司对交付电梯的载重量认可，并同意使用，该情形也同法奥电梯公司解释的安装载重量不同电梯的原因相印证，虽鑫阳置业公司在使用案涉电梯后，不同法奥电梯公司协商解决合同履行问题，拖欠电梯货款，违反合同约定，但法奥电梯公司在诉讼中全部按照电梯载重量800KG请求鑫阳置业公司偿付拖欠货款也不符合合同履行的实际情况。

关于原判确定的鑫阳置业公司应付款项是否适当的问题。法奥电梯公司的诉讼请求是按照载重量为800KG的电梯货款请求鑫阳置业公司偿付，不符合案涉合同履行的实际情况。法奥电梯公司在再审庭审中称其诉讼请求已因载重量不同让利10多万元的说法，经查不属实，法奥电梯公司的诉讼请求并未因电梯载重量不同而减少。所以，原判确定鑫阳置业公司应偿付货款数额不当，应予纠正。因双方当事人对载重量为630KG电梯的无法达成一致意见，基于本案双方当事人从2016年涉诉至今已多年多次诉讼，为定纷止争，本院再审考虑法奥电梯公司交付安装的载重量为630KG的7台电梯均属于七层电梯，并且其中两台无机房电梯安装于案涉小区的9号楼1、2单元，相比合同约定载重量800KG电梯价款为每台10.2万元，价格应予酌减。结合当事人履行合同过程中的情形，本院酌定变更鑫阳置业公司应偿付电梯款数额为60万元。

综上，抗诉意见和鑫阳置业公司的部分申诉理由成立。原审法院查明事实部分不清，判决结果欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:

一、撤销河南省焦作市中级人民法院（2017）豫08民终3959号民事判决；

二、维持博爱县人民法院（2016）豫0822民初142号民事判决第二、三项；

三、变更博爱县人民法院（2016）豫0822民初142号民事判决第一项为：河南鑫阳置业有限公司于判决生效后十日内偿付苏州法奥电梯有限公司电梯款60万元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费12497元，由河南鑫阳置业有限公司负担9998元，由苏州法奥电梯有限公司负担2499元；反诉案件受理费18664元，由河南鑫阳置业有限公司负担。二审案件受理费20777元，由河南鑫阳置业有限公司负担16622元，由苏州法奥电梯有限公司负担4155元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　冯　童

审 判 员　　邵　炜

审 判 员　　孙　明

二〇二一年六月二十八日

法官助理　　闫帅豪

书 记 员　　董奕风