某某电梯（中国）有限公司与某某劳动合同纠纷一案民事一审判决书

广东省佛山市三水区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤0607民初321、433号 原告（被告）：***，男，1979年4月24日出生，汉族，住广东省佛山市三水区×××××××××××，公民身份号码440××××××××××××951。 委托诉讼代理人：**，广东华生律师事务所律师。 被告（原告）：***电梯（中国）有限公司，住所地广东省佛山市三水区×××××××××××，统一社会信用代码914×××××××××××583U。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东天爵律师事务所律师。 原告（被告）***与被告（原告）***电梯（中国）有限公司（以下简称***公司）互为原、被告劳动合同纠纷两案，本院分别于2021年1月8日、2021年1月13日立案后，依法适用简易程序，合并公开开庭进行了审理。原告（被告）***及其委托诉讼代理人**、被告（原告）***公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.确认***与***公司从2019年12月5日起至今存在劳动关系；2.请求撤销***公司解除与***之间劳动关系的决定，并要求***公司继续履行劳动合同；3.请求***公司向***支付2020年4月、5月以及6月1日至9日的工资合共11609.2元；4.请求***公司向***支付2019年12月至2020年3月的工资差额4595.84元；5.请求***公司支付违法解除劳动合同期间的工资，从2020年6月10日起计算至裁决***继续履行劳动合同时止，暂计至劳动仲裁裁决作出之日止，即2020年11月13日为25689.7元；6.案件受理费由***公司承担。事实理由：***于2019年12月5日入职***公司，从事的岗位为ERP专员。入职时，双方约定月工资为5000元，试用期为6个月。但在2020年6月9日，双方试用期结束后，***公司却以***试用期不及格为由，要求解除与***之间的劳动合同关系。***认为，***公司在试用期届满后以试用期不合格为由解除劳动合同，违反了相关的法律规定，因此，***请求撤销***公司解除与***之间劳动关系的决定，并要求***公司继续履行劳动合同。另，***在***公司处工作时，***公司并未足额向***发放工资，且2020年4月、5月以及6月1日至9日的工资至今未发放。在2020年7月1日，***就上述的事项向三水区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称三***委）申请劳动仲裁，三***委在2020年11月13日作出仲裁裁决，裁决事项基本支持了***的主张，但关于违法解除劳动关系期间的工资，***认为三***委所计算的时间存在遗漏，因此对该项裁决结果不服。故此，为保护***的合法权益，特向法院提起诉讼，请依法判决。 ***公司辩称，一、***公司与***已经实际解除劳动合同，***要求***公司继续履行劳动合同无事实和法律依据。“五一”假期结束后，自2020年5月5日起，***一直没有回***公司处上班，***公司多次致电***，***除在2020年5月8日9：24接听过电话26秒后，之后均故意拒不接听***公司电话。***公司根据2019年12月5日与***签订的《劳动合同书》第十一条约定，***严重违反劳动纪律（每月旷工3天、迟到或早退10次、打架斗殴）的，***公司有权解除劳动合同。***自2020年5月5日起，未向***公司请假一直持续旷工未上班亦未办理离职手续，***属于自动离职行为。***因其长期旷工行为已经与***公司实际解除劳动合同，现提出要求继续履行劳动合同无事实和法律依据。二、***请求***公司支付2020年5月以及6月1日至9日的工资无事实和法律依据。1.***自2020年5月5日起，未向***公司请假一直持续旷工未上班亦未办理离职手续，属于自动离职行为。***因长期旷工行为已经与***公司解除劳动合同。***长期旷工并未上班却要求***公司支付2020年5月以及6月1日至9日的工资，无事实和法律依据。2.***自2020年5月5日起长期旷工，并长期拒不接听***公司电话，导致***公司不能如期向***支付2020年4月工资，由此引起的不利后果应由***自行承担。三、***请求***公司支付2019年12月至2020年3月工资差额4595.48元，无事实和法律依据。***公司根据2019年12月5日与***签订的《劳动合同书》第五条劳动报酬的约定，***的工资由基本工资（正常工作时间工资）和绩效工资组成，基本工资为1720元/月，绩效工资根据***的业绩考核情况核定。根据***提交的《交通银行个人客户交易清单》，***公司向***发放的工资（2019年12月至2020年3月）依次为：3802元、3669元、2473元、4928元，并未低于《劳动合同书》约定的工资标准，***要求***公司支付2019年12月至2020年3月工资差额4595.48元，无事实和法律依据。四、***长期旷工属自动离职行为，双方的劳动合同关系因***的长期旷工行为已经实际解除。***要求继续履行劳动合同，支付从2020年6月10日起的工资均无事实和法律依据。综上，请依法驳回***的全部诉讼请求，以维护***公司的合法权益。 ***公司向本院提出反诉请求：1.判决***公司与***于2020年6月18日解除劳动关系，***公司无需继续履行与***的劳动合同；2.判决***公司与***从2019年12月5日至2020年6月17日期间存在劳动关系；3.判决***公司无需向***支付2019年12月至2020年3月工资差额4193.70元、2020年5月至2020年6月9日期间工资、2020年6月10日至2020年7月1日的工资2931元；4.判决***承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、***公司与***已经实际解除劳动合同，仲裁裁决“撤销原告解除与被告劳动关系的决定，原告继续履行与被告的劳动合同”无事实和法律依据。“五一”假期结束后，自2020年5月5日起，***一直没有回***公司上班，***公司多次至电***，***拒不接听电话。***公司根据2019年12月5日与***签订的《劳动合同书》第十一条约定，***严重违反劳动纪律（每月旷工3天、迟到或早退10次、打架斗殴）的，***公司有权解除劳动合同。***自2020年5月5日起，未向***公司请假一直持续旷工行为，视为自动离职行为。***公司于2020年6月15日作出《***自离通知书》并**于***公司的公告栏公示，因此双方劳动关系已于2020年6月18日解除。且在***审中，***已明确表示不同意恢复劳动关系，则双方已经丧失平等自愿、协商一致建立劳动合同的现实基础，双方的劳动合同在客观上已不能继续履行。仲裁裁决“撤销原告解除与被告劳动关系的决定，原告继续履行与被告的劳动合同”无事实和法律依据。二、***公司与***已于2020年6月18日实际解除劳动合同，仲裁裁决“确认被告与原告从2019年12月5日至2020年11月4日期间存在劳动关系”无事实和法律依据。***自2020年5月5日起，未向***公司请假一直持续旷工，其行为视为自动离职行为。***公司于2020年6月15日作出《***自离通知书》并**于公告栏公示，因此双方劳动关系已于2020年6月18日解除，故请求判决双方从2019年12月5日至2020年6月17日期间存在劳动关系。仲裁裁决“确认被告与原告从2019年12月5日至2020年11月4日期间存在劳动关系”无事实和法律依据。三、仲裁裁决书的计算标准存在错误，***公司无须向***支付2019年12月至2020年3月工资差额4193.70元、2020年5月至2020年6月9日期间工资、2020年6月10日至2020年7月1日的工资2931元。***公司与***双方签订《劳动合同》第五条约定：***的工资由基本工资和绩效工资组成，基本工资为1720元/月，绩效工资根据业绩考核情况核定。***主张其月工资为5000元无事实和法律依据。***公司通过银行账户发放了***2019年12月至2020年3月的工资分别为：3802元、4201元、2473元、4928元，***收到工资后并未曾提出异议并且收到工资后很快就从账户中提取或转走该款项。故仲裁裁决***的工资标准为5000元/月存在错误，无事实和法律依据，***公司无须向***支付2019年12月至2020年3月工资差额4193.7元。***自2020年5月5日起，未办理请假一直持续旷工，其行为视为自动离职，并非是***公司违法解除劳动关系，故***公司无须向***支付2020年5月至2020年6月9日期间工资、2020年6月10日至2020年7月1日的工资2931元。综上，为维护***公司的合法权益，特提起诉讼，请依法作出公正判决，以维护***公司的合法权益。 ***辩称，一、三***委认定事实清楚，适用法律正确。二、***公司认为***持续旷工，视为***自动离职，显然与事实不符。首先，***并没有存在持续旷工行为，***在***公司工作一直到2020年6月9日上午，在接到***公司主管和人事口头告知以精简人手为由被辞退，并叫保安赶走***后，***才开始没有回***公司上班。这一点与***公司称***从2020年5月5日开始旷工且拒不接听电话情形不一致。从***提交的短信截图中可以清楚这一点，***公司人事部门曾发短信给***，以***试用期不及格为由，要求解除劳动合同关系。若***真的存在旷工的情形，那么在***公司致电通知***无果后，其为何不通过短信的形式直接告知？而且，***公司也只是在5月8日、5月21日、6月15日以及7月3日这几天拨打过***电话，每次电话相隔数天，整个周期将近2个月，若***真的持续旷工，那么，***公司会否在2个月的时间里一直只是电话通知***，而不采取其他更合理的方式来通知？这显然与常理不符。其次，从***公司提交的证据来看，***公司提交《***自离通知书》企图证明***存在持续旷工而视为自动离职。但值得注意的是，该通知书上标注的时间是2020年6月15日，但***公司却是在2020年7月6日才通过EMS快递向***邮寄，而***在2020年6月23日已向三***委递交仲裁申请，在2020年7月1日正式立案受理，这个时间点是早于***公司寄送通知书的时间。而且***公司提出这份通知书曾在公告栏公示，但在仲裁阶段乃至一审阶段***公司所提交的证据中均无反映出这一事实。因此，有理由相信***公司是在知道***提起劳动仲裁后，为了逃避其应负的法律责任才故意事后制作。最后，***公司所提交的钉钉打卡记录更是无法真实反映***的出勤状况。在仲裁阶段，***公司也曾确认***的考勤情况是指纹打卡，且每月需要***对考勤情况签名确认。既然存在这样一份每月由***签名确认的考勤情况表，为何***公司不向仲裁或法院提交，反而提交不知是否存在伪造情形的《钉钉打卡记录》？退一步说，即使这份《钉钉打卡记录》不存在伪造，但这份打卡记录却不能如实地反映出***的真实出勤情况。在打卡记录中，2020年1月、2月及3月中均有出现“缺卡”的现象，尤其是3月一整月，在***正常上班的情况下，打卡记录都是显示“缺卡”。若按这份打卡记录，那么是否表示***在2020年1月、2月、3月都是持续旷工？**如此，那么为何***公司还会继续让***上班并发放部分工资？显然是不合常理的。那么只能说这份打卡记录存在漏洞，不能真实反映***的出勤情况。值得一提的是，在打卡记录中2020年5月22日以后，显示***“不在考勤组”，这种情况只能是***公司的原因才导致打卡了无法反映出来。综上，***存在持续旷工且自动离职的情形显然是不存在的，因此，仲裁认定的事实是确实的。三、***工资数额问题。仲裁委认定***的工资数额为5000元/月与事实相符。针对***公司称***收到工资后并没有提出异议且很快从账户中提取转走款项情况，作如下说明：***发现***公司支付的工资数额与入职时约定的数额不符后，曾多次口头与***公司反映，但均无果。后来***也曾就此事匿名在政府网站投诉反映，但事后***公司一直没有理会。因此，不存在***公司所说的没有提出异议的情况。另外，即使***从账户提取或转走工资，也不能否认***公司未足额发放工资的事实。四、提请法官注意的是，***公司与***约定试用期为6个月，这样的约定明显是违反了《劳动合同法》第十九条“劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。”的规定。因此，对于***公司以试用期不及格为由与***解除劳动关系显然是依法无据，***请求撤销***公司解除与***之间劳动关系的决定，并要求***公司继续履行劳动合同，是符合规定的。 ***在诉讼中提交证据如下： 1.工牌，证明***为***公司的员工，于2019年12月入职公司，职位为ERP专员，双方具有劳动合同关系。 2.交通银行个人客户交易清单，证明***每月工资5000元，公司没有足额发放2019年12月至2020年3月的工资，且2020年4、5月及6月1-9日的工资公司一致拖延未发放。 3.短信记录，证明***公司以***试用期不合格为由，解除双方的劳动关系，***公司解除劳动关系违反了相关法律规定，应予以撤销。 4.仲裁裁决书，证明***于2020年7月1日向三***委就被告违法解除劳动合同等相关事宜申请劳动仲裁，***对仲裁裁决其中一项不服。 5.EMS快递单封面及快递查询情况，证明***公司向***邮寄《***自离通知书》是2020年7月6日，***收件时间是2020年7月7日，该时间***已向三***委提起仲裁申请，即***公司在***申请劳动仲裁后才寄出。 ***公司在诉讼中提交证据如下： 1.仲裁裁决书及送达证明，证明双方曾经发生过劳动争议纠纷并经仲裁委进行过仲裁，***公司不服该仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。 2.交通银行个人客户交易清单，证明***公司已经通过银行转账的方式向***按时足额发放了2019年12月至2020年3月份的工资报酬，***收到工资当日或第二日就把工资全额转走，并未提出过任何异议，即***当时是认可工资数额的，并不存在***现在所说的工资差额。 3.劳动合同书，证明双方签订劳动合同约定***的工资由基本工资（正常工作时间工资）和绩效工资组成，基本工资为1720元每月，绩效工资根据***的业绩考核情况核定，并非***所陈述的每月工资5000元。 4.***信息页、全部通话记录、***自离通知书、钉钉打卡记录，证明***自2020年5月5日起一直没有上班，***公司从2020年5月8日起多次致电***，***除在2020年5月8日9:24接听过电话26秒后，之后均故意拒接，拒绝与***公司沟通，也不上班，***长期旷工，严重违反劳动合同书的约定和公司规章制度，构成自动离职，双方的劳动合同已实际解除。 5.工资条，证明***公司已按工资条的金额通过银行转账的方式转到***账户，并经***签名确认，***公司已全部发放2019年12月-2020年3月工资，不存在拖欠工资的情况。 本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方当事人的陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下： 2019年12月5日，***入职***公司，双方签订书面劳动合同约定：合同期限为2019年12月5日至2020年12月4日，试用期从2019年12月5日至2020年6月4日（6个月）；***在技术部门担任ERP专员职务；***工资由基本工资（正常工作时间工资）和绩效工资组成，基本工资为1720元/月，绩效工资根据业绩考核情况核定；***严重违反劳动纪律（每月旷工3天、迟到或早退10次、打架斗殴）或***公司规章制度的，***公司可以解除劳动合同。 ***入职工作期间，***上、下班需指纹打卡进行考勤，每月考勤情况在下月发放工资前由***签名确认。 ***公司向***发放2019年12月至2020年3月期间工资分别为3802元、4201元、2473元、4928元。 2020年6月15日，***收到***公司人力资源部发出的手机短信，内容为“你还在试用期中，属于试用期不及格，现在解除劳动合同，需要你本人回来办理手续。” ***向三***委申请劳动仲裁，三***委于2020年7月1日立案受理，***仲裁请求为：1.确认***与***公司从2019年12月5日起存在劳动关系；2.撤销***公司解除与***之间劳动关系的决定，并要求***公司继续履行劳动合同；3.请求***公司向***支付2020年4月、5月及6月1日至9日工资合计12069元；4.请求***公司向***支付2019年12月至2020年3月的工资差额4595.84元；5.请求***公司支付违法解除劳动合同期间的工资，从2020年6月10日起计至裁决***公司继续履行劳动合同时止，暂计至2020年7月1日为2931元。 2020年7月6日，***收到***公司于2020年6月15日制作的《***自离通知书》，该通知书载明：“***于2020年5月5日至6月15日起未经请假及离职申请就离开公司……，根据公司相关制度，你的行为视为旷工，旷工3日按自动离职处理。因此，视你2020年6月18日起与本公司解除劳动关系。” 2020年11月13日，三***委作出三劳人仲案字[2020]1207号仲裁裁决书，裁决：1.撤销***公司解除与***劳动关系决定，***公司继续履行与***的劳动合同；2.确认***与***公司从2019年12月5日至2020年11月4日期间存在劳动关系；3.***公司向***支付2019年12月至2020年3月的工资差额4193.7元、2020年4月至2020年6月9日期间的工资11609.2元、2020年6月10日至2020年7月1日***在被***公司违法解除劳动关系期间的工资2931元，以上合共18733.9元；4.驳回***的其他仲裁请求。***、***公司均对该仲裁裁决不服，双方在法定期间内向本院提起诉讼。 本院认为，本案为劳动合同纠纷。综合***、***公司的诉辩意见及双方当庭陈述，对双方争议的事项，本院作如下分析认定： 一、关于劳动关系存续期间问题。***主张其从2019年12月5日入职***公司至今存在劳动关系。***公司确认***入职时间，但认为***自2020年5月5日起没有再上班，一直旷工，且多次拒接电话，***公司根据双方劳动合同约定作出《***自离通知书》，确认双方劳动关系于2020年6月18日解除。首先，***认为***公司主管及人事于2020年6月9日以试用期不合格为由解除劳动合同，虽未举证直接证明，但从***提交的手机短信“你还在试用期中，属于试用期不及格，现在解除劳动合同，需要你本人回来办理手续”的内容相一致，且证明***在收到该短信前已没有在***公司上班。其次，***公司虽认为***连续旷工，但其提交的钉钉考勤记录、工资条所记录的出勤天数相互不一，且未能作充分合理的解释，此外又未能举证推翻***的主张，故本院对***公司认为***连续旷工的主张不予采纳。再次，***公司未有举证证明试用期的标准，也未举证证明***试用期不合格的情形，故***公司解除与***劳动合同，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定用人单位可以解除劳动合同的情形，属于违法解除。综上，本院采纳***的主张，确认双方劳动关系因***公司以试用期不合格为由而解除，***公司认为因***旷工，并视为***自动离职的主张，因欠缺依据，本院不予采纳。另，因***主张***公司主管及人事于2020年6月9日口头告知其试用期不合格而解除劳动合同，且确认其自2020年6月10日起未回***公司上班的事实，本院确认双方劳动关系存在期间为2019年12月5日至2020年6月9日，自2020年6月10日起解除。 二、关于双方劳动合同是否继续履行问题。首先，虽然《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同，用人单位应当继续履行。但，劳动关系具有人身依附性、组织从属性等特征，劳动合同的履行得取决于合同双方当事人共同的信任和意愿，双方共同依约履行劳动合同才能得于切实履行，任何一方不予履行均无法继续履行。本案中，***公司已作出《***自离通知书》，表明***公司已无与***继续履行劳动合同的意愿。诉讼过程中，虽然***要求继续履行原劳动合同，***公司明确表示不愿意继续与***履行原劳动合同，且***与***公司签订的原劳动合同亦已于2020年12月4日期满。综上，***、***公司双方的劳动合同继续履行已缺乏主、客观基础而无法再履行，***主张继续履行原劳动合同的请求，本院不予支持，反之***公司主张无需继续履行原劳动合同的请求，本院予以支持。 三、关于***工资标准问题。***认为，其入职时***公司口头确认其月工资为5000元，故其月工资应为5000元/月。***公司否认***的主张，认为***工资由基本工资（正常工作时间工资）和绩效工资组成，基本工资为1720元/月。对此，***对其主张并未举证证明。***公司提交的《劳动合同》虽有“工资为基本工资（正常工作时间工资）和绩效工资组成，基本工资为1720元/月”的内容，但未举证证明“绩效工资”的评定标准或数额。因***、***公司对工资标准均未能举证予以证明，根据《广东省工资支付条例》第四十八条规定，参照当地在岗职工工资水平，按照有利于劳动者的原则，本院采纳***月工资为5000元/月的主张，确认***月工资为5000元/月。 四、关于***2019年12月至2020年3月工资差额、2020年4月至2020年6月9日工资问题。首先，因***于2019年12月5日入职，根据前述工资数额的认定，故***2019年12月至2020年3月应得工资为19354.84元（5000元/月÷31天×27天+5000元/月×3个月），因***公司已支付15404元(3802元、4201元、2473元、4928元)，故***公司应支付***2019年12月至2020年3月工资差额为3950.84元(19354.84元-15404元)。***请求超出部分，本院不予支持。***公司主张无需支付***2019年12月至2020年3月工资差额的请求，欠缺依据，本院不予支持。其次，根据本院前述确认，***公司未举证证明***自2020年5月5日起开始旷工的事实，故***公司应支付***2020年4月至6月9日期间工资，***公司主张无需支付的请求，欠缺依据，本院不予支持。因***公司未充分举证证明***2020年4月5日至2020年6月9日期间考勤及工资标准，故本院按前述确认的5000元/月标准计算，***公司应支付***2020年4月至2020年6月9日工资为11500元（5000元/月×2个月+5000元/月÷30天×9天）。***请求超出部分，本院不予支持。 五、关于违法解除劳动合同赔偿金问题。***以***公司违法解除劳动关系，主张撤销***公司解除劳动合同决定，并要求继续履行原劳动合同，经本院释明后***变更请求为要求***公司支付违法解除劳动合同赔偿金，没有违反法律规定，本院予以准许。因本院确认***公司属于违法解除劳动合同，故***主张***公司支付赔偿金的请求依法有据，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”规定，结合本院确认***在***公司工作年限、月工资标准为5000元/月的事实，***公司应向***支付赔偿金10000元（5000元/年×1年×2倍）。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条、第八十七条、《广东省工资支付条例》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、原告（被告）***与被告（原告）***电梯（中国）有限公司于2019年12月5日至2020年6月9日期间存在劳动关系，双方劳动关系自2020年6月10日起解除； 二、原告（被告）***与被告（原告）***电梯（中国）有限公司原劳动合同无需继续履行； 三、被告（原告）***电梯（中国）有限公司于本判决生效后十日内向原告（被告）***支付2019年12月至2020年3月工资差额3950.84元、2020年4月至6月9日期间工资11500元、违法解除劳动合同赔偿金10000元； 四、驳回原告（被告）***的其他诉讼请求； 五、驳回被告（原告）***电梯（中国）有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 （2021）粤0607民初321号案件受理费10元，减半收取计5元，本院免予收取；（2021）粤0607民初433号案件受理费10元，减半收取计5元，由***电梯（中国）有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二一年四月一日 书记员　　***