某某、哈尔滨某某通信工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黑01民终7860号 上诉人（原审被告）：***，男，1972年11月21日出生，汉族，无固定职业，现住哈尔滨市香坊区。 委托诉讼代理人：***，男，1956年3月20日出生，汉族，道外区恒远法律服务所法律工作者，住哈尔滨市道外区。 上诉人（原审被告）：哈尔滨**通信工程有限公司，住所地哈尔滨市南岗区哈南工业新城南城第七大道南城二路西南侧。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：吴会新，上海济名律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1973年12月29日出生，满族，无固定职业，现住哈尔滨市阿城区。 上诉人***、哈尔滨**通信工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市双城区人民法院（2019）黑0113民初3696号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.诉讼主体不适格。涉案工程是**公司与哈尔滨信德劳务服务有限公司签订，并且工程结算也是与哈尔滨信德劳务服务有限公司进行。施工期间与***无任何法律关系，且***作为自然人，不具备工程承包的资质，其主体无论是从合同关系还是施工资质方面都不适格。2.***作为哈尔滨信德劳务服务公司工作人员或分包人员，其所发生的工资和工程款应与哈尔滨信德服务公司进行结算，**公司并无义务为其结算工资和工程款，因此**公司不应作为本案的诉讼主体。3.涉案工程尚未最终结算，但**公司已经向哈尔滨信德劳动服务有限公司支付了130余万元的工程款，余款在结算完毕再行支付。因此**公司在该工程结算完毕前不应承担任何法律责任。**公司两次代哈尔滨信德劳动服务有限公司向***支付了35万元的农民工工资，该行为仅是为了维护社会和谐，并不代表**公司认可与***之间存在任何合同关系。补充一点，哈尔滨信德劳动服务有限公司就该工程项目在哈尔滨市双城区人民法院提起了诉讼，与本案的工程款问题相冲突，即一个款项有两个主体向**公司主张，因此一审认定事实不清，适用法律错误。 ***辩称：***与**公司有合同约定，**公司应该按合同约定承担连带责任。 ***辩称：在施工过程中**公司给***下发了变更通知，**公司也知道***和***是转包的关系，所以**公司应承担连带给付工程款的责任。 ***上诉请求：撤销一审判决，驳回***的所有诉讼请求。一审工程款计算错误，根据鉴定结论，***施工面积为64891.91平米，根据***和***的“内墙大白合同”约定承包价格是每平米16元，包工包料，并且该价格包括劳务发票费用。由此可以计算出***总工程款是64891.91×16=1038270.56元，已经给付***95万元，按此款计算应该还剩88270.56元，并且该工程款还含有***需要承担的发票费用。一审法院确认欠工程款148421元计算错误，缺少法律依据。在一审过程中，***要求鉴定施工面积，是由于**公司不认可***的施工面积，而***没有异议。在两次开庭后，一审法院才委托鉴定部门仅对工程施工面积鉴定，理由是**公司对***起诉时和审理时提供的面积不认可。所以该鉴定的鉴定费2万元，应由**公司承担，不应该由***承担。拖欠工程款是由于**公司对该工程至今没有验收，不予支付尾款造成的。***和***的“内墙大白合同约定”，待竣工验收以后10日内支付总工程款的17%。拖欠***工程款不是***违约，是由于合同约定的结算尾款条件不具备，所以***需要在**公司竣工验收后，才有履行给付余款的义务。 **公司辩称：关于工程款的计算问题是***或哈尔滨信德劳务服务有限公司与***之间的计算方式，与**公司没有关系。关于工程量的鉴定，**公司与***之间没有任何法律关系，所以该工程鉴定费用与**公司没有关系。 ***辩称：工程款计算方式已提供给一审法院。案涉工程已投入使用，具备交工条件。***称没有结算只是拖欠工程的借口。因工程款未给付完毕，***不能给其出具发票。 ***向一审法院起诉请求：判令***、**公司连带支付拖欠的工程款495750元。 一审法院认定：***与**公司签订内墙合同，***将部分工程转包给***并在2018年10月10日签订内墙大白合同，工程地点双城区周家街道苏家窝棚。工程的总造价1098800元。后经对工程鉴定，总造价为1098421元，***已经支付600000元,**公司支付***350000元，余款***没有按照合同约定按进度支付工程款，工程已经竣工验收并投入使用，***欠***工程款148421元，经多次协商未果。 一审法院认为：***、***在平等自愿、协商一致的基础上签订的分包合同，其意思表示真实，内容不违反法律、法规的禁止性规定。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，***在此工程建设中投入人力、财力，工程已实际竣工并投入正常使用，***应按照鉴定结果计算工程量，将尚欠***的工程款履行完毕。***的诉讼请求，符合法律规定，一审法院应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决：一、***给付***工程款148421元，于判决生效后十日内履行。二、**公司对***应给付***的款项承担连带给付责任。 本院二审期间，**公司举示了哈尔滨信德劳动服务有限公司的起诉状1份、传票2页。拟证明:哈尔滨信德劳动服务有限公司起诉**公司，要求**公司支付拖欠的工程款763810元，人工工资3100元，与本案所涉工程款相冲突。**公司是与哈尔滨信德劳动服务有限公司存在劳动服务合同关系，与***没有任何合同关系。 ***质证意见：真实性没有异议，与本案无关联性，是**公司和哈尔滨信德劳动服务有限公司的业务往来。 ***质证意见：真实性无异议，证明问题有异议，与***无关联性。 ***举示了证据一：黑龙江省增值税专用发票10张。拟证明：***已经就案涉工程向**公司出具了增值税专用发票，并且缴纳了相关的费用，该部分费用应该在***的费用当中扣除。 证据二：2018年9月30日甲方**公司，乙方***签订的《分包协议》。拟证明：**公司将案涉工程分包给***。分包协议签订后，**公司要求***开增值税发票，因***不具备开增值税发票的能力，又与信德公司签订合同。 **公司质证意见：对证据一的真实性无异议，能够说明**公司与***没有任何劳务关系。对证据二未发表质证意见。 ***质证意见：真实性没有异议。但是***跟***签订的合同是***给***开劳务发票，***同意开发票，但是不同意扣除发票费用。对证据二的真实性、证明问题均无异议。 本院认证意见：各方当事人对**公司举示的证据以及对***举示的证据一真实性均无异议，本院予以确认。**公司对***举示的证据二《分包协议》，未在本院规定的时间内发表或提交质证意见，又未举示足以推翻该证据的证据，**公司对此应承担不利后果；***对该证据无异议，本院对该分包协议的真实性予以确认。上述证据证明问题本院将结合案件其他事实与证据予以综合评判。 本院二审查明：2018年9月30日，甲方**公司与乙方***签订《分包协议》，工程为黑龙江工商学院新校区二期建设工程学生宿舍（苯板、涂料）。甲方拟将该工程外墙苯板、外墙粉刷、室内粉刷分包给乙方。外墙涂料25元/平方米。 另查明：案涉工程的发包方系黑龙江工商学院。 本院认为，关于案涉工程总价款应如何确定的问题。***与***合同约定内墙大白按实际粉刷面积16元每平方米承包。***在一审中举示了通知一份，证明案涉工程有部分变更，即通知第4项“1.5米至格栅棚之间为刮防水腻子，刷套色防水涂料。”***主张应按变更后的价格计算。***与**公司在一审质证过程中对此无异议。一审法院对***施工工程量进行了鉴定，鉴定意见为案涉工程内墙大白施工面积为64891.91平方米，其中水箱总数为277.49平方米，洗漱间卫生间晾衣间为6408.522平方米。一审法院将涉及用防水涂料的部分参照**公司与***及**公司与哈尔滨信德劳动服务有限公司约定的外墙涂料25元每平方米计算，即（277平方米+6408平方米）*25元=167125元；其余面积按照16元每平方米计算，即（64891平方米-277平方米-6408平方米）*16元=931296元。一审法院将上述合计款项1098421元认定为案涉工程总价款具有合理性，***关于一审工程款计算错误的上诉主张不成立。案涉工程已竣工并交付使用，一审法院判决在扣除已付款后，***应将欠付工程款给付***，并无不当。***与***签订的合同中仅约定承包价格含劳务发票，但并未约定需扣除发票对应的费用，双方可就发票问题另行解决。 关于**公司是否应承担连带责任的问题。连带责任的承担，属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，**公司与***之间未就工程施工签订合同，双方之间并无合同关系。**公司系案涉工程的承包方、转包方，并非发包方，不属于上述司法解释规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。**公司也未与***就案涉工程款连带责任问题进行约定。仅以**公司知晓***将工程分包给***及**公司曾给付过***部分工程款，不足以作为**公司承担连带责任的依据。一审法院判决**公司承担连带责任，依据不足，本院予以纠正。 关于鉴定费的负担问题。***在一审时主张对其实际施工的工程量进行鉴定，***抗辩称其未与**公司结算，同意结算后给付***。上述抗辩理由不能得出***同意***主张的工程量及工程价款的结论。一审启动鉴定后，***据此承担给付剩余工程款的责任，应承担鉴定费用。 另，***在二审辩论意见中提出关于一审诉讼费负担的问题。***一审诉请的标的额为495750元，一审法院支持其148421元，但一审法院却将全部诉讼费由***承担，依据不足，本院予以纠正。 综上，**公司的上诉请求部分成立，***的上诉请求不成立，一审判决结论不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持黑龙江省哈尔滨市双城区人民法院（2019）黑0113民初3696号民事判决第一项； 二、撤销黑龙江省哈尔滨市双城区人民法院（2019）黑0113民初3696号民事判决第二项； 三、驳回***的其他诉讼请求。 一审案件受理费4368元（***预交4368元），由***负担2734元，由***负担1634元；二审案件受理费3268元（***预交4368元，哈尔滨**通信工程有限公司预交4368元），由***负担3268元，退还***1100元，退还哈尔滨**通信工程有限公司4368元。鉴定费20000元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　赵　晟 审判员　　*** （） 二〇二一年三月十日 书记员　　***