甘肃某某防水科技有限公司、甘肃国豪建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省定西市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘11民终241号 上诉人（原审原告）：甘肃***防水科技有限公司，住所地甘肃省定西市临洮县中铺工业园中和路以北***道以东。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，甘肃栖云律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：甘肃国豪建筑工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区***35号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃***师事务所律师。 上诉人甘肃***防水科技有限公司（以下简称***公司）与上诉人甘肃国豪建筑工程有限公司（以下简称国豪公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服临洮县人民法院（2018）甘1124民初2735号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人***公司法定代表人***及其委托诉讼代理人**、上诉人国豪公司委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：1.撤销原审判决第四项，依法改判被上诉人承担迟延交付违约金629556.84元；2.本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。双方签订的施工合同中明确约定工期为2017年8月16日至2017年11月26日，工期100天。补充协议中约定2018年5月1日达到办公室3层入驻标准，如超过规定竣工日期按违约处理，每延期一天扣除工程总预算的2‰。补充协议对合同竣工日期没有做改变。一审法院认为，因补充协议没有约定竣工日期，继而认定该工程没有约定竣工日期，属认定事实错误。二、原判适用法律错误。因被上诉人单方违约，至涉案工程至今没有完工，严重影响了上诉人的生产经营，上诉人已向被上诉人超付了工程款，且垫付了部分农民工工资，一审没有支持我方诉讼请求，实属不公。 国豪公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或直接改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.庭审中，双方对正负零之前的付款及主体完工没有异议，仅对2018年5月1日前没有达到第三层入住条件的原因有争议。一审却认定，上诉人没有提交有效证据证实约定的付款时间及主体完工的具体时间，从而不能认定被上诉人未按约定付款。上诉人认为是被上诉人改变了设计，增加了工程量，影响了第三层的入住，同时也因上诉人没有按约定支付工程款，导致工程停工。2.截止起诉被上诉人未办理开工许可证，导致上诉人施工一直没有法定资料，而判决结果却让上诉人交付所有施工资料，上诉人无法交付合法的施工资料。二、一审适用法律错误。因认定事实错误，故一审法院适用法律错误。第三层未按约定达到入住条件，一方面是因被上诉人改变了工程量，最主要的是被上诉人未按时支付工程款，工人无法施工，上诉人不存在违约。 ***公司辩称：一审对工程完工节点认定正确，国豪公司称未能按期完工的原因是我方增加了工程量，但没有任何证据证实。我方严格按工程节点付款，且超付了数十万元的农民工工资。 国豪公司未提交书面答辩意见，但在庭审中辩称，答辩观点与其上诉观点一致。 ***公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除原、被告双方签订的临洮中铺项目《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》；2.判令被告施工人员及设备立即撤场并移交全部施工资料；3.请求判令被告承担迟延交付违约金629556.84元；4.请求判令被告承担因工程质量问题造成的相关损失及违约金；5.请求判令被告承担本案的全部诉讼费、鉴定费、保全费。 一审法院查明的事实：原、被告于2017年8月14日签订***公司临洮中铺工业园办公楼项目《建设工程施工合同》，合同约定工期为2017年8月16日至2017年11月26日，总工期100天，合同价款为4433520元，工程质量标准为“合格”。工期届满后，该工程因故未能完工，双方于2018年1月16日又签订《建设工程施工合同补充协议》，协议约定“一、合同工期：1、2018年5月1日达到办公室第三层入驻标准；2、如超过规定竣工日期按照违约处理，违约处理标准：承包方每延期一天扣除施工款总预算的2‰。三、未经发包方书面许可的情况下，此项目不得以任何方式转包第三方。如出现转包行为，发包方视为承包方违约，立即终止此合同并拒绝支付后期工程款。”。但补充协议未约定工程竣工日期。后在施工过程中，因发现被告所施工工程主体柱中心不对称，存在质量问题，原告委托甘肃土木工程科学研究院加固院进行鉴定，对于该院作出的《高分子改性沥青防水卷材生产线项目办公楼基础检查检测报告》所产生的检测费及加固方案费13000元，被告法定代表人***于2018年5月21日签字确认该笔款项及加固施工费用均由被告承担，对存在问题的柱子底座进行了维修加固。后因以上工程质量问题及支付农民工工资等问题，在原告要求下，被告于2018年4月中旬停工至今，人员已撤离，但设备仍在现场，施工资料由被告保存。现该工程主体已完工，内粉进行了部分施工，三楼仍达不到入驻标准。审理中，原告申请进行质量鉴定，但在双方选定鉴定机构后，原告又表示不再要求质量鉴定。认定上述事实的证据有当事人陈述、建设工程施工合同、建设工程施工合同补充协议、付款委托书、银行对账单、检测报告、付款说明、付款凭证等。 一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应按合同约定全面履行自己的义务。有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行主要债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的。本案中，原、被告之间的建设工程施工合同及补充协议是双方的真实意思表示，受法律保护。双方当事人均应按合同约定履行自己的义务。现原告以被告存在转包行为，构成违约，以此请求按补充协议约定解除合同的理由虽然因证据自相矛盾，不能成立。但在施工过程中，因被告所建工程存在质量问题，导致原告委托鉴定，该工程于2018年4月中旬因故停工至今，对于补充协议约定的2018年5月1日达到办公室第三层入驻标准未能完成，已构成违约，对于合同是否继续履行双方至今未能达成一致，且对于按已完成工程量原告是否再拖欠被告工程款双方意见分歧较大，因此，双方合同已无继续履行的可能，依法应予以解除，被告应将设备撤场并移交全部施工资料，对原告诉状第一、二项请求予以支持，对于被告辩称被告不存在违约，原告请求解除合同无法定理由，应驳回原告的诉讼请求的意见不予采纳。对于原告请求的迟延交付违约金，虽然补充协议约定了超过规定竣工日期被告应承担的违约责任，但协议未约定工程竣工交付日期，原告按第三层入住期限计算违约金与协议约定不符，请求无依据，不予支持，由此，对于被告辩称不承担违约金的意见予以采纳。原告请求由被告承担因工程质量问题造成的相关损失及违约金，因审理中原告提交申请后，又不再要求进行质量鉴定，该部分请求既无依据，也无具体损失数额，不予支持，但被告法定代表人对于诉讼前原告单方进行鉴定支出的13000元鉴定费同意承担，故对此部分费用应由被告支付。对于被告所称未付工程款，因被告未提起反诉，本案不予处理，被告应另行解决。综上所述，甘肃***防水科技有限公司要求解除与被告的建设工程施工合同的部分诉讼请求成立，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，第六十条第一款，第九十四条第（四）项、第一百零七条规定，判决：一、解除甘肃***防水科技有限公司与甘肃国豪建筑工程有限公司签订的临洮中铺项目《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》；二、甘肃国豪建筑工程有限公司于判决生效后十日内将设备撤场并移交全部施工资料；三、甘肃国豪建筑工程有限公司于判决生效后十日支付甘肃***防水科技有限公司因单方鉴定支出的检测费及加固方案费13000元；四、驳回甘肃***防水科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10306元，减半收取计5153元，由甘肃***防水科技有限公司负担5046.60元，甘肃国豪建筑工程有限公司负担106.40元；案件申请费3668元，由甘肃***防水科技有限公司负担3592.30元，甘肃国豪建筑工程有限公司负担75.70元。 二审中，双方当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，***公司与国豪公司签订的《建设工程施工合同》（以下简称施工合同）及《建设工程施工合同补充协议》（以下简称补充协议）是双方真实意思的表示，合法有效，对双方当事人均有约束力。双方虽然在施工合同中约定竣工日期为2017年11月26日，后因未能如期竣工，双方又于2018年1月16日签订了补充协议，约定2018年5月1日办公楼第三层达到入驻标准，同时对工程付款进度重新做了约定，但对总工程的竣工日期未再进行约定，故***公司请求国豪公司从2018年5月1日起按工程预算总价的2‰支付违约金629556.84元，没有事实和法律依据，其该项上诉理由，本院不予采纳。国豪公司施工的涉案工程，至今未能完工，原判认定国豪公司未能按补充协议的约定完成工程，构成违约，并对***公司要求解除施工合同及补充协议、由国豪公司移交全部施工资料等项的处理正确，本院予以确认。虽然***公司在开工时未办理开工许可证，但并不影响国豪公司给***公司移交其他施工资料，对国豪公司上诉提出因未办理开工许可证，导致其没有法定资料，其无法交付合法的施工资料的上诉理由，本院不予采纳。 综上所述，甘肃***防水科技有限公司与甘肃国豪建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20612元，由甘肃***防水科技有限公司负担10306元，甘肃国豪建筑工程有限公司负担10306元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇一九年四月九日 法官助理　*** 书 记 员　闫　杰