湖某某生物能源科技开发有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘10民终3983号 上诉人（原审原告）：湖***生物能源科技开发有限公司，住所地湖南省临武县工业园区纵一路008号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，临武县舜安法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：***，男，1975年5月4日出生，汉族，住湖南省临武县。 委托诉讼代理人：欧阳才学，临武县水东镇水东村民委员会推荐的公民。 上诉人湖***生物能源科技开发有限公司（以下简称舜鼎公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服湖南省临武县人民法院（2019）湘1025民初863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 舜鼎公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.对***的伤残程度作重新鉴定；3.确定舜鼎公司应支付***的月平均工资为1500元；4.认定舜鼎公司的停工留薪期间为1个月住院期间；5.本案诉讼费用由***负担。事实和理由：一审认定***构成10级伤残过高，应重新做出伤残鉴定；应确定舜鼎公司应支付***的月工资1500元、停工留薪期间为1个月较为恰当。 ***辩称，1.***的鉴定报告是经过市劳动能力鉴定委员会鉴定的，重新鉴定应该在上次鉴定报告出来以后的15日内申请，现在已经过了时效；2.月工资1500元与实际事实不符，不符合最低工资保障，也不符合工伤管理条例的相关规定；3.停工留薪认定为住院期一个月是不合法的，法律规定的停工留薪期是住院期和出院的恢复时期还有不能劳动的时期也包含在内，这个恢复期有漫长的时间。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，希望二审法院依法维持一审判决，维护劳动者的基本权益。 舜鼎公司向一审法院起诉请求：1.判决以1500元的月薪支付***一次性伤残补助、一次性就业补助金、一次性工伤医疗补助金28,500元；2.请求人民法院判决舜鼎公司不予支付***11个月停工留薪期工资28,228.2元；3.请求人民法院判决舜鼎公司不予支付***共11个月的双倍工资28,228.2元；4.案件受理费由***承担。 一审法院认定事实：2017年11月2日，***应聘到舜鼎公司筛选机操作员岗位就职。2018年5月19日9时许，***在操作筛选机时被筛选机输送带上掉下的钢管砸伤右足第二脚趾，***即被送往临武县人民医院住院治疗至2018年6月9日，共住院22天。***就确认劳动关系向临武县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2018年11月12日作出临劳仲案字[2018]第65号仲裁裁决书，裁决***与舜鼎公司2017年11月2日至2018年5月19日存在事实劳动关系。2018年12月24日，***之伤经郴州市人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年4月29日，***之伤经郴州市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。***就本案争议向临武县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2019年6月28日作出临劳仲案字[2019]第19号仲裁裁决书，裁决：1、解除双方劳动关系；2、裁决被申请人于本裁决书生效后十日内支付给申请人一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金共计19个月48,757.8元；3、裁决被申请人于本裁决书生效后十日内支付给申请人停工留薪期工资11个月共计28,228.2元；4、裁决被申请人于本裁决书生效后十日内支付给申请人伤残鉴定费400元；5、裁决被申请人于本裁决书生效后十日内支付给申请人双倍工资11个月共计28,228.2元；以上四项共计105,614.2元。舜鼎公司不服仲裁裁决，遂提起本案诉讼。 另查明，2017年11月至2018年7月间，舜鼎公司以存现方式每月向***银行账户支付工资，其中：2017年12月支付2684元，2018年1月支付3585元，2018年2月支付2187元，2018年3月支付583元，2018年4月支付3031元，2018年5月支付3530元，2018年6月支付3500元，2018年7月支付1500元。 还查明，舜鼎公司与***一直未签订书面劳动合同，***伤后未再回舜鼎公司上班。 一审法院认为：***因工作受伤，应享受相应的工伤保险待遇。本案案涉仲裁裁决解除了双方劳动关系，舜鼎公司与***对此均不持异议，鉴于双方劳动关系已实际终止，一审法院不再予以确认。本案的争议焦点为：一、计算本案各项费用的工资标准如何确定；二、工伤保险待遇如何确定；三、舜鼎公司应否支付***双倍工资及双倍工资如何确定。 关于焦点一。***在舜鼎公司的实际工作时间为2017年11月2日至2018年5月19日，故以该阶段的平均工资2728.57元[（2684元+3585元+2187元+583元+3031元+3530元+3500元）÷7]，作为本案计算各项费用的标准为宜。 关于焦点二。根据查明的工资基数，对***之工伤应享有的工伤保险待遇确定如下： 1.一次性伤残补助金19,099.99元（2728.57元×7）、一次性工伤医疗补助金16,371.42元（2728.57元×6）、一次性伤残就业补助金16,371.42元（2728.57元×6），共计51,842.83元； 2.停工留薪期工资。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据***的伤情、住院时间、出院医嘱、评定伤残等级时间等情况确定停工留薪期为7个月，舜鼎公司于2018年7月支付的1500元应抵扣停工留薪期工资。因此，确定停工留薪期工资为17,599.99元（2728.57元×7-1500元）； 3.劳动能力鉴定费400元。 以上1-3项合计为69,842.82元。 关于焦点三。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。舜鼎公司聘用***后一直未签订书面劳动合同，应向***每月支付二倍的工资。二倍工资的起算时间应为用工之日起满一个月的次日，即2017年12月3日。***于2018年6月9日出院后未再回到舜鼎公司工作，舜鼎公司也未再安排***工作。根据***实际工作时间等情况，一审法院确认舜鼎公司应支付***6个月的二倍工资，除已支付的工作期间的工资外，还需支付16,371.42元（2728.57元×6）。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《湖南省实施办法》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，作出如下判决：“一、限原告湖***生物能源科技开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告***各项工伤保险待遇共计69,842.82元；二、限原告湖***生物能源科技开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告***二倍工资16,371.42元；三、驳回原告湖***生物能源科技开发有限公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告湖***生物能源科技开发有限公司负担。” 本案二审中，双方当事人均没有提交新证据。 本院二审对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案为劳动争议，其争议的焦点为舜鼎公司的上诉请求是否应该得到支持。 本院认为，（一）关于***的工伤伤残程度是否需要重新鉴定问题。本案中，认定***的工伤伤残等级为十级伤残的结论系依据郴州市劳动能力鉴定委员会于2019年4月29日作出的20190418255号《劳动能力鉴定结论书》，该结论书中已经明确告知用人单位或职工（亲属）对结论不服的，可以在收到该结论书之日起15日内向湖南省劳动能力鉴定委员会办公室提出劳动能力再次鉴定申请。舜鼎公司没有依据告知的规定申请重新鉴定，系其对自身权利的处分，其已失去了对鉴定结论要求重新鉴定的权利，故其该项上诉主张无法律依据，依法不予支持。 （二）关于***月工资标准问题。一审法院所计算的***月工资系根据***在舜鼎公司实际工作期间即2017年11月2日至2018年5月19日所得实际工资计算的平均工资值，故一审法院认定有据；舜鼎公司主张***的月工资按1500元计无事实和法律依据，本院不予采信。 （三）关于***停工留薪期的认定问题。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”***工伤事故发生于2018年5月19日，郴州市劳动能力鉴定委员会于2019年4月29日作出劳动能力鉴定十级的鉴定结论。一审法院将***工伤事故发生后的住院期和出院后不能劳动的恢复期酌定为7个月，***本人没有提出异议，故一审的认定并无明显的不当，本院予以维持；舜鼎公司主张***的停工留薪期间为1个月住院期间与事实不相符，与法律规定相悖，依法不予采信。 综上所述，湖***生物能源科技开发有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费予以免交。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　刘　军 审判员　　*** 二〇一九年十二月五日 法官助理*** 书记员** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。