某某、宜昌永东建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鄂08民终1637号 上诉人（原审被告、反诉原告）：***，女，1967年7月20日出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区。 委托诉讼代理人：曾喆，湖北法之星律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宜昌永东建设工程有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区平云一路27号，统一社会信用代码914205061826107654。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，湖北民基（点军）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北民基（点军）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1970年4月16日出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区。 委托诉讼代理人：***，***区海纳法律服务所法律工作者。 ***与***、宜昌永东建设工程有限公司（以下称宜昌永东公司）建设工程施工合同纠纷一案，荆门市东宝区人民法院作出（2019）鄂0802民初117号民事判决，***、***均不服，向本院提起上诉，本院于2020年12月15日作出（2020）鄂08民终1084号民事裁定，撤销原审判决，发回重审。荆门市东宝区人民法院经重审作出（2021）鄂0802民初120号民事判决。***、宜昌永东公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年12月6日立案后，依法组成合议庭，于2022年2月11日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托代***喆、上诉人宜昌永东公司的委托代理人***、被上诉人***及其委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销一审判决，改判***向***支付工程款889801.89元；2、本案一、二审诉讼费、反诉费用均由***承担。事实与理由：1、扣减未完成的、减少的、变更的工程量的数额有误。应当按照合同约定的工程成本价予以扣减，应扣减2127992.3元；2、关于税金承担和管理费用。双方在合同中明确约定，本工程发生的所有税金及***的管理费均由***承担，该约定系结算条款。应扣税金444642.71元、管理费74107.12元；3、关于律师费和诉讼费承担的问题。***没有提交证据证明律师费和诉讼费应由***承担。且原一审宜昌永东公司应承担的诉讼费为24296元，一审判决***承担全部诉讼费用75972元，明显不合理。 ***答辩称：***的上诉无事实和法律依据，应予驳回。请求改判宜昌永东公司和***连带支付***工程款2805201.14元及律师代理费、诉讼费125972元。一、扣减未完成的、减少的、变更的工程量的数额不是有误，而是不应该扣减***的工程款金额。1、案涉工程无质量问题，扣减的未完成的、减少的、变更的工程量的金额不应该由***承担。2、***未按工程进展支付工程款是导致不能按期施工、合同最终解除的重要原因，***无过错。3、***与***件约定460元/㎡，该结算价不包含未完成的、减少的、变更的工程量。4、在两份合同均有瑕疵的情况下，一审法院取低价对实施施工人不公平。5、合同外增加的工程造价及原设计塑钢窗改变为铝合金窗增加材料成本合计427807.4元，荆门正源光华管业有限公司已支付给宜昌永东公司，***应支付给***。二、税金和管理费不应由***承担。***依据无效合同主张税金及管理费无法律依据。三、律师费和诉讼费应由宜昌永东公司和***连带支付。 宜昌永东公司述称：1、关于***与***之间的工程量同意***的意见；2、***应承担全部的税费；3、***支付的另案的律师费和诉讼费与本案工程款无关，不应一并处理，且其支付前述款项，宜昌永东公司不认可。4、宜昌永东公司和***对***的工程款和律师费、诉讼费不承担连带责任。 宜昌永东公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判宜昌永东公司不承担律师费和诉讼费125972元；2、改判宜昌永东公司不承担本案的一审受理费6080元。事实与理由：1、宜昌永东公司在与荆门正源光华管业施工合同履行期间，没有委托***进行民商事活动，没有要求***垫支律师费和诉讼费用；2、一审时宜昌永东公司没有对***提出的所谓垫资事实予以认可；3、宜昌永东公司不是《荆门正源光华管业1、2#车间承包合同》的当事人，一审判决宜昌永东公司承担案件受理费错误。 ***答辩称：1、***与宜昌永东公司是挂靠与被挂靠关系，对工程款承担连带支付责任。（2015）鄂东宝民二初字第00293号案件系***以宜昌永东公司名义起诉，款项全部执行至宜昌永东公司账户，宜昌永东公司按内部协议给***件结算，该案全部受益人为宜昌永东公司和***，***在该案中未取得任何利益。2、双方没有约定***承担律师代理费、诉讼费。3、***没有超额领取工程款。 ***述称，对宜昌永东公司的上诉没有意见。 ***向一审法院提出诉讼请求：判令宜昌永东建设工程有限公司、***连带支付工程款3253413.31元、支付代垫费用125972元，共计3379385.31元。 ***向一审法院提出反诉请求：判令***向***返还多付的款项1232802元。 一审法院查明，2013年8月5日，宜昌永东公司与荆门正源光华管业有限公司签订《荆门正源光华管业1＃、2＃车间施工合同》，约定由宜昌永东公司承建荆门正源光华管业有限公司位于荆门市东宝区内的1＃、2＃车间，工程价款按700元／㎡结算。2013年8月13日，宜昌永东公司出具授权委托书，授权***为“荆门正源光华管业1＃、2＃车间工程的项目负责人，负责合同约定范围内的工程内容以及工程进度、工程质量、工程维修、现场安全文明施工、应收应付、债权债务全过程的施工管理”，并载明代理人无转委托权。 2013年8月15日，宜昌永东公司和***签订《工程项目内部承包协议书》，约定宜昌永东公司和***合作经营正源公司1#、2#车间施工工程，由***组织工程施工，对该工程项目实行专项核算，***向宜昌永东公司缴纳工程项目总造价1%的内部承包费。 2013年8月8日，***将正源公司2#车间施工工程转包给***，约定***负责该项目工程所有材料及配件的采购、制作和实际施工，工程价款为410元/㎡。 2013年10月18日，宜昌永东公司出具《任命知会函》，委任***为正源公司1#、2#车间项目部执行经理。***施工完成正源公司2#车间的面积为12409.07㎡。现2#车间已经由荆门正源光华管业有限公司安装生产设备投入使用。 2019年5月20日，***与***进行对账，双方确认就荆门正源光华管业有限公司2#车间项目，***已经支付***2155719.10元。另，荆门正源光华管业有限公司已经向***支付款项1175059.36元。就涉案工程，***共计领取工程款3330778.46元。 在（2015）鄂东宝民二初字第00293号案件中，***支付了律师代理费50000元、诉讼费75972元。 一审法院认为，关于本案的法律适用问题，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，应适用于当时的法律、司法解释的规定。 本案中，宜昌永东公司承包涉案工程后，又和***签订《工程项目内部承包协议书》，约定宜昌永东公司和***合作经营荆门正源光华管业有限公司1#、2#车间施工工程，由***组织工程施工，对该工程项目实行专项核算，***向宜昌永东公司缴纳工程项目总造价1%的内部承包费，该合同实际上是宜昌永东公司将资质出借给***，由***借用宜昌永东公司的资质承包涉案工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”，故宜昌永东公司和***签订的《工程项目内部承包协议书》无效，***和宜昌永东公司之间是挂靠与被挂靠的关系。***又和***签订合同，将涉案工程转包给无施工资质的***，由***负责实际施工。***实际施工完成了部分工程，即荆门正源光华管业有限公司铸业2#车间工程，应认定为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，故***和***签订的合同亦无效。 虽然双方合同无效且未全部履行完毕，但因为荆门正源光华管业有限公司已经实际使用2#车间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，即发包人擅自使用的，可视为发包人对建筑工程的质量是认可的。此时，应该可以参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，予以支持”，故对于***实际施工完成的工程，***应当按照合同约定支付工程价款。 关于***应付工程款的金额。已经认定双方合同约定的单价为410元/㎡，***实际施工的面积为12409.07㎡，则工程价款为5087718.70元（410元/㎡×12409.07㎡）。因***并未全部施工完成，又还有合同外增加及变更增加项目，应予增减。关于增减的金额。***主张按照湖北鹏诚工程咨询有限公司的鉴定报告中的直接费计算表，扣减未施工和取消项目891149.74元、变更项目1584436.11元，加上合同外增加项目347593.58元，则共应扣减2127992.27元。一审法院认为，按照直接费计算表进行增减不符合实际情况。从取费计算表中可以看出，直接工程费是指消耗量定额的基价，其仅包含人工费、材料费（含主材或未计价材）、机械费，未包含安全文明施工费、夜间施工费、二次搬运费、冬雨季施工增加费、生产工具用具使用费等其他直接费用，也未依据定额计价规定对主要材料结合当地市场价格进行价差调整，在本案中不应按直接工程费的金额进行扣减。应该扣减未施工不含税工程造价1118065.29元及相应税金38126.03元，再扣减未施工包干价119445.96元，共计1275637.28元。则***应该支付给***的工程款金额为3812081.42元。***及荆门正源光华管业有限公司已向***支付工程款3330778.46元，故***还应向***支付481302.96元。 因***和永东公司就涉案工程是挂靠与被挂靠的关系，故对于上述款项的支付，宜昌永东公司应和***承担连带责任。 关于***主张的垫付费用，即在（2015）鄂东宝民二初字第00293号案件中，***代宜昌永东公司支付的律师代理费、诉讼费。***及永东公司均对***实际支付该费用的事实予以认可。*****（2015）鄂东宝民二初字第00293号案件系***以宜昌永东公司名义起诉的，当时因为其认为超额支付***工程款，故让***支付该案件的律师代理费和诉讼费，同时*****支付的该款项不能抵扣***“超额支付的款项”，***“超额支付的款项”还要向***追索。一审法院认为，1.双方并没有达成最终由***承担上述费用的一致意见；2.从***的**来看，***当时应该是让***支付上述费用以后，再从“已经超额支付的款项”中抵扣，现***已经向***主张超额支付的款项，且没有扣减上述费用，故***支付的律师代理费和诉讼费系代宜昌永东公司和***支付，宜昌永东公司和***应当向***返还律师代理费和诉讼费125972元。 关于***的反诉请求。上文已经认定，***还应支付***工程款及律师代理费、诉讼费共计607274.96元。至于***主张的应扣减税金，因***与***之间的合同系无效合同，***不能据此向***主张税金，故一审法院认为***的反诉理由不能成立，对***的反诉请求不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、被告（反诉原告）***和被告宜昌永东建设工程有限公司于判决生效之日起十日内连带支付原告（反诉被告）***工程款481302.96元及***代为支付的律师代理费、诉讼费125972元；二、驳回原告（反诉被告）***的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）***的反诉请求。本诉案件受理费33835元，由原告（反诉被告）***负担27755元，被告（反诉原告）***和被告宜昌永东建设工程有限公司共同负担6080元。反诉案件受理费13337元，由被告（反诉原告）***负担。 二审中，上诉人***提交了增值税发票6张和税收完税证明15份，证明根据合同约定，***应当承担税金510512.49元。 ***质证认为，对上述证据的真实性有异议，且税金与***无关，合同无效，***不应承担税金。 本院经审核认为，经本院向荆门市东宝区税务局核实，上述票据真实，对上述证据的真实性予以认定。经核实，宜昌永东公司就案涉工程实际缴纳税金为294978.88元。 本院经审理查明，***与***签订的《正源光华铸业1#、2#车间工程内部承包合同》约定，***承担正源光华铸业1#、2#车间工程施工合同的全部税款，***承担向宜昌永东公司交纳全部管理费的责任。宜昌永东公司就案涉工程缴纳税金294978.88元。 一审法院认定的其他事实属实，予以确认。 本院认为，关于扣减未完成的、减少的、变更的工程量数额的问题。本案中，***、***均认可宜昌永东公司向荆门正源光华管业有限公司主张的工程量全部为***施工，而湖北鹏诚工程咨询有限公司在该案中所作的《荆门正源光华管业2#车间工程造价咨询报告书》，就合同内未施工和取消的项目、合同外增加项目进行综合评定，确定应扣减工程款数额为1275637.28元。一审法院据此确定***应支付工程价款，并无不当。 关于税金承担的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，参照合同约定支付工程价款。根据住房城乡建设部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》的规定，建筑安装工程费用项目按费用构成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。即税金是工程造价的一部分。本案中，***与***签订的《正源光华铸业1#、2#车间工程内部承包合同》约定，***承担正源光华铸业1#、2#车间工程施工合同的全部税款。虽然该合同因违反法律的强制性规定无效，但仍应按照合同约定结算工程价款。上诉人***要求***承担税金有理，本院予以支持。经向税务机关核实，案涉工程已缴纳税金为294978.88元。***主张应扣税金444642.71元，超出部分，没有事实依据，不予支持。 关于管理费承担的问题。虽然***与***签订的《正源光华铸业1#、2#车间工程内部承包合同》约定，***承担向宜昌永东公司交纳全部管理费的责任，但该合同违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，应为无效。建设工程领域无效合同所约定的管理费亦无效，且其本质上是双方约定的工程违法转包的对价，该约定目的是为了规避住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定，系违法所得，不应得到法律的认可。故***要求***支付管理费的主张不应得到支持。 关于宜昌永东公司是否应当承担案件受理费的问题。本案中，宜昌永东公司出借公司资质，收取管理费，一审法院判决其对***欠付***工程款承担责任。据此，一审法院确定其承担部分案件受理费，并无不当。 关于***垫付的律师代理费和诉讼费的承担问题。对此，一审法院已作详尽论述，本院予以认可，不再赘述。 综上，***和宜昌永东公司应支付工程款为：合同价款5087718.70元－应扣减工程款1275637.28元－已付工程款3330778.46元－税金294978.88元＝186324.08元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，经合议庭评议，判决如下： 一、维持荆门市东宝区人民法院（2021）鄂0802民初120号民事判决第三项，即“驳回被告（反诉原告）***的反诉请求。” 二、撤销荆门市东宝区人民法院（2021）鄂0802民初120号民事判决第一、二项，即“被告（反诉原告）***和被告宜昌永东建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内连带支付原告（反诉被告）***工程款481302.96元及***代为支付的律师代理费、诉讼费125972元；驳回原告（反诉被告）***的其他诉讼请求；” 三、***和宜昌永东建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内连带支付***工程款186324.08元及***代为支付的律师代理费、诉讼费125972元； 四、驳回***的其他诉讼请求。 一审本诉案件受理费33835元，由***负担30785元，***和宜昌永东建设工程有限公司共同负担3050元；一审反诉案件受理费13337元，由***负担；二审案件受理费21092元，由***负担14618元，宜昌永东建设工程有限公司负担2819元，***负担3655元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年二月二十一日 书记员　　刘　静 ***