上某某信息系统有限公司与上海仁力名才软件有限公司其他不正当竞争纠纷一审民事判决书

文书内容 上海市浦东新区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）沪0115民初53064号 原告：上***信息系统有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区***路XXX号XXX幢22301-1787座。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：**，上海市上正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，上海市上正律师事务所律师。 被告：上海仁力名才软件有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区***路XXX号XXX幢22301-1841座。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**见，上海市锦天城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，上海市锦天城律师事务所律师。 原告上***信息系统有限公司与被告上海仁力名才软件有限公司不正当竞争纠纷一案，本院于2018年7月13日立案后，依法适用普通程序，于同年9月6日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人**、**，被告的委托诉讼代理人**见到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告上***信息系统有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告停止不正当竞争行为，即停止利用“**”、“**人力”“**软件”、“上***”“Kayangehr”作为关键词在百度上推广；2.判令被告在其官方网站(网址http：//www.mchrcloud.com/)首页显著位置连续刊登声明30天以消除影响；3.判令被告赔偿原告经济损失104.6万元；4.判令被告赔偿原告为本案支出的律师费2万元、公证费2000元。 事实和理由：原告成立于1999年，是一家在中国具有相当高知名度的计算机软件开发、设计、服务企业，并在人力资源行业、金融证券行业的信息系统开发等领域具有较高的知名度。原告享有“**”“kayang”商标权，并作了版权登记。被告成立于2015年10月，与原告系同行业经营者，其网站的产品内容亦与原告网站的产品内容相同。被告的股东、监事均曾系原告的员工，法定代表人系其中股东***的配偶，而***曾在原告担任CEO。被告未经原告许可，在百度推广中使用原告的注册商标“**”“kayang”等作为关键词，达到分流原告客户的访问和虚假宣传的目的。百度关键词推广中，推广信息出现的位置由出价和质量共同决定，被告通过购买包含原告注册商标的关键词，使得相关公众搜索时可以优先出现被告的推广信息及链接，其对该结果是可以预见并希望的，其主观上存在借用原告声誉提高其网站点击量的故意。被告的行为改变了百度搜索的结果，干预了用户搜索上述关键词后应出现的自然排序，客观上会使原本想访问原告网站的潜在客户访问被告网站，从而增加用户选择被告的可能性，减少原告的交易机会。被告举证的以“**”为字号的其他公司要么是不同行业，要么成立不到两年，甚至也涉嫌侵犯原告权利。原告通过19年的努力在行业内获得知名度，被告成立仅3年，其不通过自己的努力而通过关键词搜索的方法达到目的，且使消费者产生混淆，违反了诚实信用原则，构成不正当竞争，应承担相应民事责任。根据原告任意选择的2015-2017年三份合同的平均价格，被告的不正当竞争行为给原告造成104.6万元损失。百度搜索的经营者亦存在过错，但在本案中选择不起诉该公司。 被告上海仁力名才软件有限公司辩称：1.在全国企业信息公示系统中有很多以“**”为字号的公司，“**”并不专属于原告，其余关键词也不专属于原告。2.被告并未设置涉案关键词。使用百度竞价排名后显示的位置具有不特定性，被告的链接出现在搜索结果的第一个，是百度公司的计算方式，被告并不掌握也未刻意引导该结果的发生。此外，在百度搜索输入“仁力名才ehr”等关键词也会出现原告网站的链接，也佐证了这一点。如果法院认为被告有过错，则申请追加百度公司为被告。3.即使被告使用了“**”等关键词，也不会造成消费者的混淆。涉案推广链接对商品来源及相关信息已作了清楚而不引人误解的描述，并无虚假宣传、混淆消费者的内容，也未导致用户在搜索结果中不能发现或难以发现原告的链接，更未导致用户因混淆而错误地选择被告。相关公众仍会在综合衡量各方提供商品或服务的价格、质量、功能等因素的基础上选择交易对象，这也符合市场交易的常态。且原告的商标仅注册在第9类，被告的经营范围除人力资源软件外还有商务活动、咨询、策划等，即使被告使用了“**”等关键词，也完全可以是对其他经营范围的推广。4.被告的行为并未损害原告的交易机会，不存在违反诚实信用原则和公认商业道德的行为。交易机会并非法定权利，只是一种可能性。商业交易的最终达成需要双方合意而非取决于单方意愿，竞争对手间对商业机会的争夺是竞争的常态，只有在争夺商业机会时不遵循诚实信用原则，违反公认的商业道德，才为《反不正当竞争法》所禁止。但本案中，网络用户以“**”作为关键词进行搜索的目的具有多重性，不能视为只是为了搜索原告，也可能是为了搜索其他公司。5.涉案关键词的点击量很小，可以忽略不计，不存在损害后果，被告也未因此获利，原告举证的三份合同的均价与其损失亦不具关联性，不应作为认定损失的依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院经原告申请向百度在线网络技术(北京)有限公司上海软件技术分公司(以下简称百度上海分公司)调取了涉案关键词的推广情况，组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对被告庭后提交的(2018)沪东证经字第16892号公证书，以证明原告亦设置了与被告有关的关键词。该公证书内容为：在百度搜索以“仁力名才her”作为关键词进行检索，前两个搜索结果的链接地址为被告网站的链接地址(www.mchrcloud.com)，其中第一个链接地址后注明了“广告”，在搜索结果第二页的后半页中，有一个搜索结果为原告网站的链接地址(www.kayang.com)，亦注明了“广告”。原告对该证据真实性无异议，但认为被告提交该证据已超过举证期限，不应被采纳，且该证据与本案的认定无关。本院采纳原告的质证意见，对该证据不予采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、原告的相应情况 原告成立于1999年8月，经营范围包括计算机及配件，计算机软件、网络系统集成、信息处理等专业技术的“四技”服务等，主要经营人力资源管理软件。原告于2001年10月7日注册第XXXXXXX号“”商标，注册有效期经续展至2021年10月6日；于2003年2月21日注册第XXXXXXX号“**”商标，注册有效期经续展至2023年2月20日。上述商标的核定使用商品均包括第9类计算机软件等。2013年10月24日，原告还将“**”作为美术作品进行了著作权登记。 原告曾被评为“2008年度上***软件企业(成长型)”“2009年度上海软件企业竞争力50强”“2010-2011年度中国软件和信息服务人力资源管理软件领军企业”“2015年度上海市明星软件企业(互联网+)”“大中华区人力资源机构客户满意度大奖2016-2017”“大中华区最佳人力资源管理软件服务商(内资)2017-2018”，还获得“2012年度中国行业信息化最佳服务奖”。此外，原告于2016年被认证为上海市高新技术企业，2017年获得质量管理体系认证证书，2017年被评为“上海市三星级诚信创建企业”。 原告自2006年起分别就其“**人力资源管理软件[简称：KayangPowerHR2000软件]V7.0”等多个软件进行著作权登记，其中，“KayangPowerHR2000人力资源管理软件V7.0”于2007年被认定为上海市高新技术成果转化项目；“**人力资源管理软件”被评为“2008年度上海市优秀软件产品”，“**人力资源管理软件V8.0”于2012年被认定为上海市高新技术成果转化项目，并被评为“2013年度上海市优秀软件产品”。 原告对外销售前述“**人力资源管理软件V8.0”，其中2015年4月销售给案外人齐鲁证券有限公司的金额为886,000元，2016年10月销售给华西证券股份有限公司的金额为982,000元，2017年1月销售给岛津企业管理(中国)有限公司的金额为127万元。 二、被告的相应情况 被告成立于2015年10月，经营范围包括计算机软硬件及辅助设备的开发、设计、销售等，亦经营人力资源管理软件。被告的股东中，***曾在原告处工作，离职前任CEO(劳动合同期间自1999年10月至2016年6月)，马淑蓉系***的前妻(二人于2016年5月离婚)，**曾在原告处工作，离职前任产品总监(劳动合同期间自2008年8月至2016年2月)，***在原告处工作，离职前任销售总监(劳动合同期间自2007年7月至2016年3月)。被告的监事***曾在原告处工作，离职前任产品经理(劳动合同期间自2007年10月至2016年1月)。 2017年12月22日，被告与百度上海分公司签订《百度推广服务合同》，约定百度上海分公司为被告提供百度推广服务，即在百度网站、百度wap网站、百度提供技术支持的联盟网站相关页面的特定位置展示被告的网站信息的推广服务及其他相关衍生服务，包括但不限于百度搜索推广、网盟推广等；被告首次交纳2万元，被告开通百度推广服务管理账户后，该账户中的预存款将用于支付百度推广服务产生的各项费用。该合同附件《百度推广服务合同详细条款》的第三条第一款规定，客户推广的网站信息将依据客户百度推广服务管理账号内的设置并通过系统自动过滤后出现在百度网等相关页面的特定位置；第二款规定，客户支付推广费的行为并不保证客户注册的关键词查询信息及客户注册的网站推广信息一定能成功地在百度进行推广或在特定位置或特定时间展现，若客户注册的关键词或其他信息违反相应法律法规等的规定，百度有权拒绝提供推广服务或调整推广信息的展现位置或时间。 根据原告于2018年6月6日所作证据保全公证：(1)在百度搜索框输入“**”进行搜索，前两个搜索结果的链接地址均指向被告网站，并均在链接地址后注明了“广告”。第三个搜索结果的链接地址指向原告网站。(2)在百度搜索框输入“**人力”进行搜索，前五个搜索结果均在链接地址后注明了“广告”，其中第一个指向被告网站。(3)在百度搜索框输入“**软件”进行搜索，第一个搜索结果的链接地址指向被告网站，并注明了“广告”。第二个搜索结果的链接地址指向原告网站。(4)在百度搜索框输入“上***”进行搜索，第一个搜索结果的链接地址指向被告网站，并注明了“广告”。第二个搜索结果的链接地址指向原告网站。(5)在百度搜索框输入“kayangehr”进行搜索，前四个搜索结果均在链接地址后注明了“广告”，其中第四个指向被告网站。在上述搜索结果中，链接标题、介绍内容及链接地址指向的被告网页中均未使用含有“**”“kayang”的文字，亦未涉及任何指向原告的内容。 根据原告与被告前述网站所展示的内容，二者经营的产品类型存在很大范围的重合。 审理中，本院向百度上海分公司发出调查函，要求该公司提供上述5个关键词的推广时间及点击次数等信息。该公司向本院出具“上海仁力名才软件有限公司关键词推广情况说明”，称“**”“**人力”的添加时间均为2018年2月6日，删除时间均为同年7月28日，点击次数分别为280和11；“**软件”的添加时间为2018年2月8日，删除时间为同年7月28日，点击次数为18；“Kayangehr”的添加时间为2018年2月9日，删除时间为同年9月11日，点击次数为34；“上***”并无添加和删除时间，也无点击次数。 原告为本案诉讼支出律师费2万元、公证费2000元。 本案审理中，被控侵权的推广链接均已下线。 另查明，除原告及其关联公司外，在上海还有其他以“**”为字号的企业，如上***实业集团有限公司、上***广告有限公司、上***人力资源服务有限公司等。 本院认为，根据双方诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：(1)涉案关键词是否由被告设置；(2)若涉案关键词由被告设置，被诉行为是否构成不正当竞争；(3)若被告行为构成不正当竞争，其应承担何种民事责任。 一、关于涉案关键词是否由被告设置 本院认为，根据被告与百度上海分公司签订的《百度推广服务合同》及附件，百度上海分公司为被告提供百度推广服务，即被告开通百度推广服务管理账户后，可在该账号内设置关键词及网站推广信息，相应推广内容经百度系统自动过滤后出现在百度网等相关页面的特定位置，被告账户中的预存款用于支付推广服务费。因此，被告购买了百度搜索的关键词推广服务，其可设置相应关键词进行网络推广。根据原告提交的证据，网络用户在输入涉案5个关键词进行搜索时，被告网站的链接在搜索结果页面列表中均位于前列，且标注有“广告”，可见上述关键词被百度搜索识别为与被告的推广行为有关。而根据百度上海分公司的回函，在原告主张的5个关键词中，被告共设置了除“上***”以外的4个关键词，并提供了具体的添加、删除时间及点击次数。综合考虑以上事实，可以认定被告在其购买的百度推广服务中设置了“**”“**人力”“**软件”“Kayangehr”4个关键词。因百度上海分公司称“上***”未曾被设置为关键词，而“上***”与被告设置的其他关键词存在交叉或包含关系，确实存在被告未设置该关键词但仍被百度搜索识别为关键词推广的可能，故本院难以认定被告设置了该关键词。 被告提出，其未设置过涉案关键词，被告的链接出现在搜索结果的第一个是百度搜索计算方式的结果，若法院认为被告有过错，则申请追加百度公司为被告。本院认为，虽然涉案关键词推广服务与百度的自然搜索业务均系搜索定位服务，但二者在展现搜索结果的计算逻辑上并不相同。前者与后者相比，推广服务客户可以通过设置关键词及创意内容、调整对某一关键词的出价、设置不同的关键词匹配方式、推广时间段、地域范围、展现时间等方式，直接干预搜索结果是否展现及展现的时间和位置。本案中，被告网站链接处均注明了系“广告”，可见被告设置过相应关键词；同时，被告网站链接的标题、内容及所指向的网站中均未包含“**”“Kayang”字样，若被告未设置过含有“**”“Kayang”的关键词，在网络用户搜索相应关键词时不可能出现指向被告网站的推广链接，该链接更不可能出现在搜索结果的前列。被告虽否认其设置过涉案关键词，但明显与查明的事实不符，且未提交任何证据，故本院对其前述意见不予采纳。根据被告与百度上海分公司签订的协议，百度上海分公司并未与被告共同实施被控行为，而系提供网络服务，即便百度上海分公司及其母公司应承担相应责任，与被告间也非必要共同诉讼的共同被告。在原告明确表示不追究百度上海分公司责任的情况下，对被告要求追加被告的请求，本院不予支持。 二、关于被诉行为是否构成不正当竞争 本院认为，《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。对于被诉行为是否构成上述法律所规制的不正当竞争行为，需要结合该行为是否违反诚实信用原则和行业内公认的商业道德，是否扰乱市场竞争秩序或损害竞争对手的合法权益等进行综合判断。 根据现有证据，原告成立于1999年，“**”系其企业字号，原告在计算机软件等商品上还注册有“**”及“”商标。2006年起，原告就多个**(Kayang)人力资源管理软件进行著作权登记，该系列软件2007年至2013年间多次在上海市获得业内的奖项，原告也自2008年起至今，在上海乃至全国范围内获得了大量软件行业的荣誉。可见，原告使用“**”“Kayang”已有很长时间，经过多年的经营，原告及其经营的**(Kayang)软件在行业内已具有一定的知名度，该领域的相关用户已在“**”“Kayang”与原告间建立稳定的联系。 原、被告均系经营人力资源管理软件的企业，属于同一业务领域的竞争对手。在原、被告存在直接竞争关系，原告在行业内具有一定的知名度的情况下，被告将含有原告字号、商标的文字设置为其百度推广的关键词，从主观方面看，一方面，被告与其设置的关键词并无任何关联，亦无任何设置上述关键词的正当理由。另一方面，被告的全部自然人股东及一名监事均曾系原告的员工(任CEO、产品总监、销售总监等职)或员工配偶，且在尚未从原告处离职时即成立被告，从事与原告具有直接竞争关系的领域。可见，被告存在明显的利用原告商誉、不正当获取竞争利益的主观故意。从客观方面看，被告设置涉案关键词的行为会给其带来潜在的交易机会，从而可能使原告失去潜在的商业交易机会。根据现有证据，当网络用户搜索被告设置的关键词时，被告的网站链接及推广内容出现在搜索结果的前列，且均先于原告的网站链接。虽然被告设置的关键词仅作为后台搜索的关键词，并不直接出现在被告设置的推广内容及推广链接所指向的网站中，未必会使相关公众对产品或服务来源产生混淆。但被告的此种行为仍极有可能吸引相关公众的注意力，引导相关公众去点击被告的网站，从而使本来关注原告及其产品的客户因此而接触被告的产品，给被告带来潜在的商业交易机会，进而获取不正当的竞争利益。在信息时代，有价值的不再仅仅是信息本身，注意力也具有相对独立的价值，网络用户的注意力成为经营者之间竞争的重要资源。经营者进行关键词推广的目的就是为了最大限度地吸引对某一关键词感兴趣的用户的注意力，其设置与自身关联度不大的关键词无可厚非，但不应不正当地以攀附他人商誉等方式获取竞争利益。从前述主、客观方面看，被告的涉案行为有悖于诚实信用原则和公认的商业道德，亦损害了原告的利益，其行为构成不正当竞争。 被告提出，有很多以“**”为字号的公司，故“**”并不专属于原告，其余关键词也不专属于原告；网络用户以“**”作为关键词进行搜索不能视为只是为了搜索原告，也可能是为了搜索其他公司。本院认为，原告提交的证据足以证明“**”“Kayang”在人力资源管理软件领域已与原告建立稳定的联系，被告从事的领域系人力资源管理软件领域，涉案关键词指向的网站亦系被告推介其人力资源管理软件的网站，而被告举证的以“**”为字号的其他公司并非该领域的经营主体。因此，存在以“**”为字号的其他公司的事实，并不影响对被告涉案行为的法律评价。对被告的上述意见，本院不予采纳。 被告还提出，即便其使用了“**”等关键词，其推广链接中并无虚假宣传的内容，不会造成消费者的混淆，也未损害原告的交易机会。本院认为，造成消费者的混淆并非认定被告行为是否构成不正当竞争的必备要件，原告也未主张被告行为构成虚假宣传。如前所述，被告的行为属于通过不正当手段获取原告潜在商业交易机会、损害原告利益的不正当竞争行为。对被告的前述意见，本院亦不予采纳。 三、关于被告应承担的民事责任 被告对其不正当竞争行为，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。本案审理中，被告侵权行为已不复存在，故无判决停止侵权的必要，对原告要求停止侵权的诉请，本院不予支持。若被告再行实施侵权行为，原告可另行提起诉讼。原告还要求被告承担消除影响的民事责任，本院认为，涉案关键词的点击量很少，影响范围有限，且被告已停止侵权，通过判令被告赔偿原告损失已足以制止被告的不正当竞争行为和弥补原告的损失，故对原告的该项诉请，本院不予支持。关于被告赔偿损失责任的确定，原告根据其任意选择的2015年到2017年间的三份合同的均价作为其损失的计算依据，但该金额并非原告因被告不正当竞争行为而遭受的实际损失，故对原告的上述主张，本院不予支持。鉴于原告因被侵权所遭受的实际损失及被告因侵权所获利益均无法查明，本院综合考虑涉案不正当竞争行为的持续时间、推广链接的点击次数、关键词推广对交易机会的影响程度、原告软件的价格、被告侵权的主观故意等因素，酌情确定赔偿数额。原告为本案支付的公证费、律师费属于为制止侵权行为而支出，金额亦尚属合理，应由被告承担。 综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条规定，判决如下： 一、被告上海仁力名才软件有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告上***信息系统有限公司经济损失8万元； 二、被告上海仁力名才软件有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告上***信息系统有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支22,000元； 三、驳回原告上***信息系统有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付***行期间的债务利息。 案件受理费14,412元，由原告上***信息系统有限公司负担6518元，被告上海仁力名才软件有限公司负担7894元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇一八年十二月十二日 书　记　员　　*** 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国反不正当竞争法》 第二条经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。 本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。 本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。 第十七条经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。 经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。 因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。 经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。