某某鑫浩矿业有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区赤峰市中级人民法院

民事判决书

（2019）内04民终6276号

上诉人（原审被告）***鑫浩矿业有限公司。

住所地：内蒙古自治区赤峰市***贝子府镇巨林营子村。

法定代表人王某1，总经理。

委托诉讼代理人林某，男，1966年9月13日出生，现住福建省福州市平潭县潭城镇中庄151号304号。

被上诉人（原审原告）**，男，1960年6月2日出生，现住内蒙古自治区赤峰市。

委托诉讼代理人王某2，内蒙古新州律师事务所律师。

原审第三人赤峰盛泽建筑工程有限公司。

住所地：内蒙古自治区赤峰市***物流园区（赤峰欧泰商贸有限公司）。

上诉人***鑫浩矿业有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服***人民法院（2019）内0430民初5338号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

上诉人***鑫浩矿业有限公司上诉请求：撤销***人民法院（2019）内0430民初5338号民事判决，发回重审或改判。事实与理由：原审判决认定事实不清、适用法律错误、违反法定程序。一、原审法院未查明被上诉人**的实际施工人身份，系认定事实不清。1.承包人即原审第三人赤峰盛泽建筑工程有限公司并未到庭，也未提交任何证据，原审法院凭被上诉人**的单方主张就认定被上诉人的实际施工人身份及上诉人欠付赤峰盛泽建筑工程有限公司的工程款金额，缺乏依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，要求追加转包人为第三人的目的是要查明欠付实际施工人的工程款数额。本次规定相较之前，特意将“可以追加”修改成“应当追加”，从该规定的调整内容上可以看出，目前司法实务中对于涉及实际施工人的问题，是采取相对审慎的态度。而原审法院仅在程序上同意追加赤峰盛泽建筑工程有限公司为原审第三人，并未对赤峰盛泽建筑工程有限公司进行任何形式的询问以了解案情，在赤峰盛泽建筑工程有限公司并未参加庭审、并未提交任何证据的情况下，采信被上诉人**的片面之词是不合常理的，会导致认定事实不清。2.对于被上诉人**提交的第三份证据，即“第三人（盛泽建筑公司）给原告出具的证明”，原审法院并未对该份证据进行审查，违反法定程序。(1)被上诉人**提交该份证据是用于证明被上诉人**系涉案工程的实际施工人，该证据既不是原审第三人赤峰盛泽建筑工程有限公司提交，又未经赤峰盛泽建筑工程有限公司的庭上认可（判决书载明“第三人并未提交任何证据”），且质证时上诉人已明确表示不认可该证据的真实性及合法性。原审法院并未进行任何形式的释明，即在判决书中表述为“经庭审质证，原告提交的证据均具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以采信。”原审法院对证据三性的认定依据不足，程序亦不合法。(2)本类工程款纠纷案件，承包人与实际施工人有某种程度的利害关系。即使是实际施工人起诉，根据相关法律规定，发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。如果承包人向施工人支付了工程款，发包人就无需向施工人支付；反之，如果发包人向实际施工人支付了工程款，实际施工人也不得再就该部分工程与承包人索要工程款。故本类案件的承包人与实际施工人是有利害关系的，即使是由承包人赤峰盛泽建筑工程有限公司出具了证明，证明被上诉人**的实际施工人身份，发包人应该将工程款支付给实际施工人，但对于认定实际施工人的身份而言，并不具有完全的证明效力。根据证据规则，对该事项的证据不能是孤证，应形成完整的证据链条。(3)原审判决中提到“盛泽公司诉称……所有施工建设事宜与我公司无关，原、被告纠纷与我公司无关，应由其自行解决”。该表述既不符合事实，也不符合法定程序。首先，判决书的表述混乱。本案一审过程中赤峰盛泽建筑工程有限公司并未出庭，亦未提交任何证据，更未授权他人参与庭审。从该表述看，这段内容变成了赤峰盛泽建筑工程有限公司“诉称”的内容，该表述不合逻辑，其“诉称”内容的真实性、合法性并未经原审法院核实，违反法定程序。其次，该份文件的内容损害第三方利益。即使这份文件真是赤峰盛泽建筑工程有限公司出具，也应被认定为无效。工程承包方收到款项后为付款方开具发票是其法定义务，同时承包方还要承担施工合同约定的很多合同义务，如质量保证义务等，这些是其法定义务，仅靠承包人单方出具的一份免责文件就想免除自身的法定义务，是不合法的，是损害第三方利益的民事行为，应被认定为是无效的民事行为。故该份证据即使是真实的，其合法性也不应被认可。综上，原审法院未经任何核实、释明，就认可了该份证据的真实性、合法性及关联性，是错误的。(4)上诉人在一审的书面答辩状及申请第三人参加庭审的申请书中曾提出，赤峰盛泽建筑工程有限公司的相关负责人曾向上诉人的工作人员表示对于涉案事实并不知情，故本案存在被上诉人**伪造赤峰盛泽建筑工程有限公司公章的合理存疑。且按照被上诉人**所述，该证据产生于2017年，但被上诉人**此前却从未提出过该份证据，不合常理。在此情形下，更有必要向赤峰盛泽建筑工程有限公司仔细核实案件事实，维护各方当事人的利益。二、合同无效后，原审法院不应支持施工人从无效合同中获益。1.《中华人民共和国合同法》第五十八条规定了无效合同的处理原则为返还原物，不能返还或没有必要返还时折价补偿，有过错一方应赔偿对方因此受到的损失。本案中，发包人并不知施工人并无资质，而所谓实际施工人却明知自己并无资质，仍签订无效合同。此种情况下，若还支持其按照合同约定获取全部预期利润甚至是利息赔偿，则有过错的施工人仍会从无效合同中获得利益。2.利息的本质属性是违约责任，实际施工人所主张的逾期利息，即欠付工程款利息，实际是逾期付款的违约金，也就是发包人违反合同约定没有及时付款的违约责任。在合同无效的情况下，违约责任已经没有了存在的基础。因此，合同无效时，利息损失不应被支持。3.被上诉人**明知自己不具备施工资质仍承揽工程，在已经获取绝大部分工程款的情况下，拒不开具发票，还多次通过诉讼要求给付所谓剩余工程款，甚至不停地计算逾期利息。原审法院没有考虑被上诉人**的主观过错，完全支持其诉讼请求，降低了违法者的违法成本。三、原审法院计算上诉人利息的起始时间是错误的。原审法院判决“自2015年6月30日起，至工程款付清之日，鑫浩矿业按中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付所欠原告工程款202337.2元的利息。”该利息起算时间错误。1.原审法院认定利息从2015年6月30日起算的依据，系被上诉人**自称其于2015年6月30日交付工程，但对此原审法院并未予以核实。从**提交的对账明细表中可看出，涉案工程在2016年9月还在结算阶段，结算后，双方对工程款支付时间及办法作出了约定，故原审法院认定从2015年6月30日计算利息与客观事实不符。2.从合同约定可以看出工程款结算是按照实际工程量结算，即双方对实际工程量进行确认、对工程造价进行结算是支付工程款的前置条件；未经双方对工程造价的确认，无从谈起工程款的实际支付。3.关于应付工程款的比例问题，比如其中5%质保金的实际支付时间是晚于其他金额一年，该部分金额的利息起算时间也应不同于其他。故原审法院认定上诉人自2015年6月30日起支付被上诉人利息属认定事实不清，适用法律错误。综上所述，原审法院判决上诉人给付工程款及利息属认定事实错误、适用法律错误，违反法定程序，请赤峰市中级人民法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人答辩服判。

**向一审法院起诉请求：1.***鑫浩矿业有限公司给付**工程款202337.20元；2.***鑫浩矿业有限公司按中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付**前述工程款自2014年1月1日起至工程款付清之日的利息。

一审法院认定事实：2013年9月7日，***鑫浩矿业有限公司与赤峰盛泽建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，约定***鑫浩矿业有限公司将其选矿技改土建工程项目发包给赤峰盛泽建筑工程有限公司，**以赤峰盛泽建筑工程有限公司的项目经理身份在该合同中签名。**自认其借用赤峰盛泽建筑工程有限公司的资质与***鑫浩矿业有限公司签订上述施工合同，其为实际施工人，赤峰盛泽建筑工程有限公司对此亦予以认可。该工程经过施工，于2015年6月30日交付。除上述工程外，***鑫浩矿业有限公司还将其公司宿舍维修、选厂技改挡土墙工程、箱式变压器基础、炸药库及值班室土建、选厂外墙刷涂料、选矿上料平台工程等一系列零星工程发包给**房屋修缮队，该系列工程经施工均已交付。2016年7月7日，**、***鑫浩矿业有限公司形成选厂土建及零星工程款对账明细表，载明上述所有工程共欠工程款1871346元，已付1517705.80元，尚欠353640.20元，其中选矿技改土建工程欠工程款202337.20元，零星工程合计欠款151303元。**曾于2016年向该院起诉，要求***鑫浩矿业有限公司给付拖欠的工程款323640.20元并给付相应利息；该院经审理作出（2016）内0430民初5884号民事判决，认定**借用赤峰盛泽建筑工程有限公司的资质与***鑫浩矿业有限公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同，**为涉案工程的实际施工人，判决***鑫浩矿业有限公司给付**工程款323640.20元并给付相应利息；***鑫浩矿业有限公司不服上诉至赤峰市中级人民法院，赤峰市中级人民法院经审理作出（2017）内04民终2347号民事判决，以“上诉人鑫浩矿业公司与被上诉人**签订的《协议》约定了剩余工程款给付条件，被上诉人**在行使撤销权撤销《协议》之前，无权向上诉人鑫浩矿业公司主张给付尾欠的工程款”为由，判决撤销***人民法院作出的（2016）内0430民初5884号民事判决。赤峰市中级人民法院（2017）内04民终2347号民事判决已生效，在该判决中提到的《协议》即为***鑫浩矿业有限公司与赤峰盛泽建筑工程有限公司于2016年9月6日签订的协议，该协议约定***鑫浩矿业有限公司给付**工程款30000元用于发放工人工资，在给付该30000元后，**不得以任何借口向***鑫浩矿业有限公司追要工程款，待***鑫浩矿业有限公司开工后，**需开具所有工程预付款的发票，在发票到账后，***鑫浩矿业有限公司逐步偿还所欠工程款。2016年9月7日，***鑫浩矿业有限公司向**的私人账户内打款30000元。上述协议达成后，**又向该院起诉要求撤销该协议，该院经审理于2017年9月26日作出（2017）内0430民初5935号民事判决，判决撤销于2016年9月6日签订的《协议》，该判决已生效。2018年1月24日，该院立案受理了**与***鑫浩矿业有限公司另一起建设工程施工合同纠纷案，**在该案中要求***鑫浩矿业有限公司给付拖欠的上述系列零星工程的工程款151303元并给付逾期利息，该院经审理作出（2018）内0430民初804号民事判决书，支持**要求给付工程款151303元并给付一定逾期利息的诉讼请求。***鑫浩矿业有限公司不服上诉，赤峰市中级人民法院经审理作出（2018）内04民终2670号民事判决书，判决在减除***鑫浩矿业有限公司已向**支付的款项30000元后，***鑫浩矿业有限公司给付**工程款121303元及相应利息，该判决已生效。

一审法院认为：**借用赤峰盛泽建筑工程有限公司的资质与***鑫浩矿业有限公司签订《建设工程施工合同》，承建涉案选矿技改土建工程的事实清楚，证据充分。虽然上述《建设工程施工合同》为无效合同，但涉案工程已于2015年6月30日交付，**作为实际施工人向***鑫浩矿业有限公司主张尾欠的工程款，符合相关法律规定。**、***鑫浩矿业有限公司在上述《建设工程施工合同》中并未明确约定**先开具工程款发票为***鑫浩矿业有限公司给付工程款的条件，以赤峰盛泽建筑工程有限公司的名义与***鑫浩矿业有限公司签订的《协议》虽约定**开具发票系给付尾欠工程款的条件，但该协议已被该院判决撤销，故对***鑫浩矿业有限公司关于**应先开具发票，然后才给付尾欠工程款的抗辩，该院不予采纳。开具发票系法定义务，在***鑫浩矿业有限公司给付**尾欠的工程款后，**应给***鑫浩矿业有限公司开具相应的发票。虽然上述《建设工程施工合同》无效，但**、***鑫浩矿业有限公司之间已形成实际的建设工程施工合同权利义务关系，**作为实际施工人已履行对涉案工程的施工及交付义务，其据此向***鑫浩矿业有限公司主张工程款并不违背《中华人民共和国合同法》关于无效合同的立法本意，故对***鑫浩矿业有限公司关于涉案《建设工程施工合同》无效、**要求获得施工利润甚至利息与《中华人民共和国合同法》立法本意相违背的抗辩，该院亦不予采纳。综上所述，**要求***鑫浩矿业有限公司给付尾欠工程款的诉讼请求，该院予以支持。涉案工程已于2015年6月30日交付，***鑫浩矿业有限公司未及时向**结清工程款，**向***鑫浩矿业有限公司主张尾欠的工程款利息符合法律规定，因**、***鑫浩矿业有限公司未就迟延给付的工程款约定给付利息事宜，***鑫浩矿业有限公司需按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，给付其拖欠**工程款自工程交付之日至工程款付清之日的利息，故对**要求***鑫浩矿业有限公司给付逾期利息的合理部分，该院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款第（一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决一、***鑫浩矿业有限公司于原审判决生效之日立即给付**工程款202337.20元；二、自2015年6月30日起至上述工程款付清之日，***鑫浩矿业有限公司按中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付所欠**工程款202337.20元的利息。如果未按原审判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4336元，减半收取2168元，由***鑫浩矿业有限公司负担。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。

本院认为，本案在二审审理时总结争议焦点为：1.被上诉人**是否为涉案工程的实际施工人。2.原审法院判决上诉人***鑫浩矿业有限公司给付被上诉人涉案工程款是否有事实和法律依据。3.被上诉人出具发票是否是给付工程款的先决条件。4.原审法院认定上诉人欠付工程款利息的起算时间是否正确。

围绕争议焦点，双方均无新证据向本院提交。

关于被上诉人**是否为涉案工程的实际施工人，原审法院判决上诉人***鑫浩矿业有限公司给付被上诉人涉案工程款是否有事实和法律依据。本院认为，赤峰盛泽建筑工程有限公司对**借用其资质认可，上诉人是与**形成的选厂土建及零星工程款对账明细表，故应当认定**是涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”及该解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，**施工的工程已于2015年6月30日交付***鑫浩矿业有限公司，***鑫浩矿业有限公司亦与**于2016年7月7日形成选厂土建及零星工程款对账明细表载明上诉人确实欠付工程款，上诉人亦无证据证明其已将工程款全部给付完毕。故原审法院判决上诉人给付被上诉人欠付工程款具有事实和法律依据。

关于被上诉人出具发票是否是给付工程款的先决条件。上诉人与被上诉人**曾协议约定需**开具所有工程预付款的发票后上诉人逐步偿还所欠工程款，但该协议已经***人民法院（2017）内0430民初5935号民事判决予以撤销，上诉人现以**未开具发票为由拒绝支付欠付工程款，没有依据。在上诉人***鑫浩矿业有限公司给付被上诉人**尾欠的工程款后，**应当履行给上诉人开具相应发票的法定义务。

关于原审法院认定上诉人欠付工程款利息的起算时间是否正确。本院认为，原审法院判决由上诉人***鑫浩矿业有限公司承担欠付被上诉人的工程款的利息，上诉人在上诉意见中并未对此提出异议，所以本院对利息予以保护。具体到本案争议焦点，关于欠付工程款利息的起算时间，虽上诉人称其与被上诉人2016年9月仍在结算中，但是对已付款、未付款的账目清算并不能改变涉案工程已在2015年6月30日完成交付的事实。故原审法院判决上诉人自2015年6月30日工程交付之日起至工程款付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担欠付**工程款202337.20元的利息，并无不当。对于上诉人的上诉请求，本院不予支持。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4336元，由上诉人***鑫浩矿业有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长 牛占龙

审判员 赵　杰

审判员 李国辉

二〇一九年十二月三十一日

书记员 聂利博