某某、中信国安建工集团有限公司华中分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

广东省汕尾市中级人民法院 民事裁定书 （2023）粤15民终1239号 上诉人（原审原告）：***，男，1968年10月5日出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中信国安建工集团有限公司华中分公司，住所地武汉市东湖新技术开发区高新大道888号高农生物园总部B区31#楼201室。 主要负责人：***，公司经理。 被上诉人（原审被告）：华安建工集团有限公司，住所地河南省郑州市金水区花园路122号建业凯旋广场A座22层2203室。 法定代表人：***。 上诉人***因与被上诉人中信国安建工集团有限公司华中分公司（以下简称中信国安公司）、华安建工集团有限公司（以下简称华安建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省陆丰市人民法院（2023）粤1581民初2130号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 ***上诉请求：1．依法撤销（2023）粤1581民初2130号民事裁定；2．指令陆丰市人民法院依法审理本案。事实和理由：1.一审法院认定事实有误，适用法律错误，***是涉案工程的实际施工人，***与中信国安公司没有签订协议，根据合同相对性原则，中信国安公司与华安建工公司签订的合同中约定的仲裁条款不能约束***，本案属于不动产纠纷，应由不动产所在地法院即一审法院管辖。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款的规定，农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。***有权在不动产所在地法院起诉，一审法院应予支持。涉案合同约定的仲裁条款没有指定明确的仲裁委员会，陆丰市没有仲裁委员会，该仲裁条款因约定不明确而无效。即便该仲裁条款有效，根据合同相对性原则，只能约束中信国安公司与华安建工公司，不能约束***，涉案工程位于陆丰市，应由一审法院管辖。2.***与中信国安公司、华安建工公司之间没有仲裁协议，***无法申请仲裁，一审法院驳回起诉导致***丧失诉权，丧失最后的救济途径，于理不公，于法不合。根据《中华人民共和国仲裁法》第四条的规定，当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。***因与中信国安公司、华安建工公司之间没有仲裁协议，且涉案合同的仲裁条款没有约定明确的仲裁委员会，即使向汕尾市仲裁委员会申请仲裁亦不会得到受理。3.***一审两个诉求分别为诉中信国安公司支付工程款和诉华安建工公司支付代收的工程款，两个诉求既可以分别起诉也可以合并起诉。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条的规定，实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。诉求一系因华安建工公司怠于向中信国安公司行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条、第一百二十六条的规定，诉求二系因华安建工公司代收工程款后拒不支付给***，若***只诉华安建工公司支付代收的工程款，因双方没有仲裁协议，一审法院应该受理。综上所述，请求依法撤销一审裁定，指令一审法院审理本案。 中信国安公司、华安建工公司未作答辩。 ***向一审法院起诉请求：1.判令中信国安公司向***支付工程款2560400.43元以及利息（利息暂计至2023年5月22日为198655.59元，实际以工程款2108163.41元为基数，按全国同业拆借中心发布的贷款市场报价利率自2020年12月26日起至实际清偿之日止，以工程款的3%即质保金452237.02为基数，按全国同业拆借中心发布的贷款市场报价利率自2023年1月9日起至实际清偿之日止）；2.判令华安建工公司向***返还工程款858601.86元以及利息（暂计至2023年5月22日为40796.71元，实际以工程款858601.86元为基数，按全国同业拆借中心发布的贷款市场报价利率自2021年2月10日计至实际清偿之日止）；3.本案诉讼费由中信国安公司、华安建工公司按比例承担。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，中信国安公司与华安建工公司签订的《檩条、屋（墙）面板专业分包合同》约定：因本合同产生的纠纷双方应协商解决，如协商不成，合同双方均可向项目当地仲裁委员会申请仲裁。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六条的规定，仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。涉案合同没有明确约定具体的仲裁机构，涉案项目位于广东省陆丰市，项目当地仅有汕尾市仲裁委员会一家仲裁机构，应视为约定明确，仲裁条款有效，产生纠纷应通过仲裁解决。***并非涉案合同的主体，其以实际施工人身份提起本案诉讼，主张涉案工程款的基础法律关系是以华安建工公司名义与中信国安公司签订涉案合同，该合同约定的仲裁条款具有独立性且排除人民法院的管辖权。本案应由汕尾市仲裁委员会仲裁解决，一审法院对本案没有管辖权，依法应予驳回起诉。对于中信国安公司提出的承担责任主体问题及***申请以有独立请求权第三人身份参加诉讼事宜，因一审法院没有管辖权，不作审查处理。 依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二项、第一百五十七条规定，一审裁定：驳回***的起诉。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，***诉称其为涉案工程项目的实际施工人，请求中信国安公司支付欠付的工程款及华安建工公司支付代收的工程款符合上述法律规定。中信国安公司与华安建工公司签订的《檩条、屋（墙）面板专业分包合同》约定了仲裁条款，但***并非涉案合同的当事人，与中信国安公司及华安建工公司之间均未达成仲裁合意，不受该合同仲裁条款的约束。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条第一款规定，因不动产纠纷提起的诉讼由不动产所在地人民法院专属管辖。《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款规定，农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。涉案工程所在地在广东省陆丰市，一审法院对本案有专属管辖权。 综上所述，***的上诉理由成立，应予支持。一审法院裁定驳回起诉不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销广东省陆丰市人民法院（2023）粤1581民初2130号民事裁定； 二、本案指令广东省陆丰市人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月一日 法官助理*** 书记员*** 附：相关裁判依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第三十四条下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖： （一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖； （二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖； （三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。 第一百七十八条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第二十八条民事诉讼法第三十四条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。 农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。 不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。 第三百三十条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。