郭某等与河南五建第二建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院 民事判决书 （2024）豫15民终2234号 上诉人（原审原告、反诉被告）：郭某，女，1957年10月16日出生，汉族，住信阳市平桥区。 委托诉讼代理人：赵某，系郭某丈夫。 委托诉讼代理人：***，河南梦华律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：河南省五建第二建筑安装有限公司，住所地：信阳市羊山新区。 法定代表人：吴某，总经理。 委托诉讼代理人：***，河南善济律师事务所律师。 原审第三人：信阳恒源控股集团有限公司，住所地：信阳市平桥区。 法定代表人：赵某。 委托诉讼代理人：***，系公司员工。 原审第三人：信阳宏桥汇金房地产开发有限公司，住所地：信阳市平桥区。 法定代表人：李某。 委托诉讼代理人：***，系公司员工。 原审第三人：华安建工集团有限公司，住所地：河南省郑州市金水区。 法定代表人：朱某，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市京师（郑州）律师事务所律师。 上诉人郭某与上诉人河南省五建第二建筑安装有限公司原审第三人信阳宏桥汇金房地产开发有限公司、信阳恒源控股集团有限公司、华安建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2023）豫1503民初12832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年6月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭某的委托诉讼代理人赵某、***、上诉人河南省五建第二建筑安装有限公司的委托诉讼代理人***、原审第三人信阳宏桥汇金房地产开发有限公司、信阳恒源控股集团有限公司的共同委托诉讼代理人***、华安建工集团有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郭某上诉请求：1、撤销平桥区人民法院（2023）豫1503民初12832号民事判决书，改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定的事实不清。事实是：1、认定上诉人郭某为《消防施工承包协议》的乙方是错误的。第一、《消防施工承包协议》的甲方为被上诉人河南省五建第二建筑安装有限公司，乙方为第三人华安安装工程有限公司，上诉人郭某是该合同项目的实际施工人。第二、由于第三人华安安装工程有限公司，怠于行使工程款追要权，为了得到劳务费，上诉人郭某只能以实际施工人的身份提起诉讼，依法进行维权。显然，上诉人并不是以合同的相对方的身份提起诉讼。第三、被上诉人也明确承认第三人华安安装工程有限公司是合同的相对人。综上事实说明，一审判决认定上诉人是合同的相对方是错误的。2、一审判决认定被上诉人支付上诉人工程款125万元是错误的。事实是：第一、上诉人收到被上诉人工程款90万元，除去10万元质保金，上诉人实收工程款80万元。其中：（1）2022年4月29日转款60万元、（2）2021年1月18日转款10万元（该款冲抵质保金）、（3）2021年1月28日转款20万元）。第二、判决书认定被上诉人另支付上诉人75万元，该认定的事实不存在。事实是：（1）2020年9月30日，五建公司转到华安公司的30万元，该款上诉人没有收到；（2）2021年5月31日五建公司向华安公司背书转让的20万元承兑汇票，上诉人没有收到；（3）2021年8月30日五建公司向华安公司背书转让的10万元承兑汇票，上诉人没有收到；（4）2021年11月4日，被上诉人背书转让给华安公司的5万元承兑汇票，上诉人没有收到。第三、被上诉人退还上诉人质保金30元。事实是：（1）2022年3月20日，被上诉人退还上诉人质保金20万（该款付至赵某的建行卡）；（2）2021年1月18日，被上诉人付给上诉人的10万元冲抵了被上诉人应退的质保金。上述事实说明，被上诉人实际支付上诉人的工程款为80万元。3、一审判决书认定“本案中，从双方提交的证据来看，该管理费属于工程价款的组成部分，五建公司也实际参与施工组织管理协调的，应扣除工程款的40%作为工程价款的具体数额”。该认定是错误的。理由是：第一、被上诉人把工程转包给第三人华安公司后，上诉人作为实际施工人全面履行合同的义务，期间，被上诉人从未参与过工程施工、管理和协调。一审判决认定被上诉人参与施工组织管理协调没有证据支持。第二、本案的工程造价包括材料款、施工费、税收等费用组成。如果按40%提取管理费和各项配合费，等于上诉人投入材料款也要给被上诉人40%，显然，该条款的约定是无效的。4、一审判决适用的部分证据和法律是错误的。第一、“司法鉴定”认定了上诉人完成工程量计款1758795.13元，一审判决认定了该鉴定结论。但是，判决书却以案涉消防工程的“工程审计造价暂不确定”为由，驳回上诉人的请求，显然，判决书不适用司法鉴定是错误的。第二、《消防施工承包协议》第六条第2款属无效条款。理由是：一审判决认定《消防施工承包协议》为无效合同，所以，该合同的所有条款均应是无效条款。但是，判决书在处理“管理费”争议时把该条款作为有效条款适用。二、一审判决没有事实依据和法律依据。理由是：一审判决以“...本院已向承包方五建公司及发包方信阳宏桥汇金房地产公司发函，要求其在参与审计过程中向审计部门提出将郭某施工的部分剥离出来，案涉消防工程的工程审计造价暂不确定，因此，原告请求五建公司支付工程款及五建公司请求退还多支付的工程款均没有上述依据，不予支持”。该判决理由不成立。第一、合同规定的“乙方以甲方的名义通过审计部门审计得出结算造价”的约定，不是被上诉人支付工程款的条件。因为，上诉人不是合同的相对方（是实际施工人），没有义务向审计部门申请工程造价。第二、合同约定由“审计部门对工程进行造价”，只是解决工程款数额的认定方式，该约定是被上诉人和第三人华安公司的义务，由于合同的双方故意不履行该义务，不进行工程款核算，导致上诉人追要劳务费无望。为此，上诉人只好依法申请司法鉴定，确定涉案工程款的数额，通过双方鉴定，确定了工程价款数额，法院应该依据双方鉴定结论作出判决。第三、工程款结算应该依据合同第六条的规定。即：“工程主体结构封顶后10天内，甲方支付乙方第一笔工程款30万元，乙方全部预埋完成穿线开始按形象进度付款，每次付款按施工同期完成的工程款80%，以此类推。直至工程完成...”依据上述事实和理由，一审判决不支持上诉人的诉求没有法律依据。三、被上诉人实欠上诉人工程款958795.13元。截止被上诉人中止合同之日，上诉人完成的工程量计款1758795.13元，除去被上诉人已支付的工程款80万元，被上诉人实欠上诉人的工程款958795.13元。该款被上诉人应该支付上诉人。四、一审判决审理被上诉人的“反诉”，有悖法律规定。理由是：1、被上诉人在法定的时间内没有提出反诉，在本案诉讼进行十多个月后，才提出反诉。显然，被上诉人的反诉权利已经灭失。事实是：2022年10月24日，上诉人郭某依法提起诉讼（见民事诉状），被上诉人在答辩期和第一次、第二次庭审中均没有提出反诉。直至2023年9月23日，被上诉人才提出反诉。显见，反诉的提出超出了法定期间。2、反诉请求没有事实、证据和法律的支持。理由是：第一、反诉只能对合同的相对人提出，郭某不是合同的相对人，所以，反诉不能对郭某提出。第二、涉案施工合同是无效合同，且被上诉人方违约合同，其反诉请求，既没有合同依据，又没有法律依据的支持。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果错误。为了维护合法权益，上诉人特依法提起上诉，请二审法院支持上诉人的上诉请求。 河南省五建第二建筑安装有限公司辩称，一、原审判决认定被答辩人借用华安建工集团有限公司的资质并以该公司名义与答辩人签订施工合同是完全正确的。首先，从案涉《消防施工承包协议》的形式来看，该协议首页“分包人：郭某”直接是打印体；在该协议签署页，通过肉眼识别即可确认是先盖章后签字，挂靠的行为极其明显。其次，被答辩人参与了案涉承包协议的协商、签订、履约全过程；再次，从华安建工集团有限公司原审答辩意见可以看出，华安建工集团有限公司作为合同相对方的承包单位自始不存在施工的意图；最后，被答辩人与被挂靠单位华安建工集团有限公司之间不存在真实的劳动关系。原审判决基于以上查明的案件事实，从而认定被答辩人借用华安建工集团有限公司的资质并以该公司名义与答辩人签订施工合同并无任何不当。二、原审判决认定答辩人就涉案工程已支付被答辩人155万元，其中退还质保金30万元，实际支付工程款125万元也是完全正确的。从被答辩人的上诉状内容可以明确看出，被答辩人对于答辩人已付款155万元（含退还质保金30万元）的事实本身没有异议，只是被答辩人主张答辩人付至被挂靠单位华安建工集团有限公司名下的工程款6笔累计65万元不应计入其工程款范围之内。挂靠施工下，虽然被答辩人作为实际施工人直接组织施工，但对外仍然是以承包人华安建工集团有限公司的名义，承包人华安建工集团有限公司可能会因实际施工人郭某的行为对外承担法律责任，即承包人华安建工集团有限公司对建设工程合同的履行具有法律利益，答辩人作为总包人基于《消防施工承包协议》，将案涉工程款汇入合同相对方即被挂靠单位华安建工集团有限公司账户符合一般交易规则，华安建工集团有限公司作为被挂靠单位应将其中属于挂靠人即被答辩人施工部分的款项及时支付给被答辩人。被答辩人因被挂靠单位的原因未及时收到答辩人已支付的工程款，被答辩人完全可以向被挂靠单位另行主张权利，但以此为由否认答辩人已支付工程的事实没有任何法律依据。三、原审判决在查明案涉“管理费”的性质及答辩人实际参与施工组织、管理、协调的前提下，参照合同的约定认定应当扣除工程款的40%作为工程价款的具体数额并无任何不当。案涉的《消防施工承包协议》因挂靠行为而无效，对于合同中约定答辩人收取“管理费”的处理，原审判决完全是结合个案情形根据合同目的等具体情形判断而作出的认定，是完全正确的。根据双方签订的《消防施工承包协议》第七条第一款第1-7项约定，答辩人向被答辩人免费提供了办公场所，提供了现有的垂直运输机械、脚手架；提供了标高、轴线安装基准、现场技术协调、资料汇编等工作；负责对被答辩人工程的质量、进度、安全及文明施工、成品保护、现场保安等进行管理监督等等，答辩人实施了工程质量的管理、控制、监督、检查等管理职责及配合协调，答辩人从事的管理协调配合等工作已物化在建设工程中，被答辩人亦应折价补偿，故原审判决认定由被答辩人参照合同约定支付管理费，并无不当。另外，管理费是建安工程费用的一个组成部分，反映了实施管理的企业对工程项目的间接成本，在造价构成中被包含在分部、分项工程费、措施项目费和其他项目费中，具有正当性、合法性。《民法典》第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。案涉的“管理费”属于建设工程价款的组成部分，答辩人与被答辩人在消防施工中既有分工也有关于工程款40%和60%分成的约定，故应参照该约定进行处理。被答辩人在上诉状中主张因合同无效，所有合同条款均不应被适用的理由明显与民法典的规定相悖，依法不能成立。四、案涉的工程造价意见书应当作为认定被答辩人已完成消防工程造价的依据，原审判决一方面依据该造价意见对被答辩人应得工程款数额做出认定，另一方面又以案涉消防工程的工程审计造价暂不确认为由不予支持答辩人的反诉请求，判决结果的双标化严重损害了答辩人的合法权益。首先，在案涉合同无效的情况下，原审判决依据《民法典》第七百九十三条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”的规定，认定答辩人仍应参照合同关于工程价款的约定向被答辩人支付工程的法律依据是正确的。其次，依照《消防施工承包协议》第六条第1款约定“乙方（被答辩人）按甲方（答辩人）投标的工程量清单报价，甲方与建设单位签订的《施工承包合同》结算方式及有关规定等依据编制工程结算，并由乙方以甲方名义通过审计部门审计得出结算造价。”案涉的工程造价鉴定意见书所依据的计价规范、定额办法与《施工承包合同》约定的结算方式是一致的，鉴定意见书载明的工程造价应作为被答辩人应得工程款数额的最终依据。再次，从原审法院核实的情况可以说明案涉项目工程何时能够进入审计没有确切的时间，即原合同的结算条款是否还有实际履行的可能性尚无法确定，在此情况下，双方通过诉讼的方式达成了新的合意，即以鉴定的方式确定被答辩人已完成消防工程造价额是双方真实意思表示且不损害他人合法权益，人民法院应当尊重当事人的意思自治，并且原审判决也依据鉴定意见书认定了被答辩人已完成消防工程造价是1758795.13元。最后，在原审判决已经查明并认定被答辩人已完成的消防工程造价、已付工程款数额、应提取的“管理费”等各项费用、目前实际应得工程款金额1758795.13元的基础上，原审判决竟以“案涉消防工程的工程审计造价暂不确定”为由不予支持答辩人要求被答辩人退还多收取工程款的诉求，原审判决对待本反诉的双重标准令法院裁判的可信度与公信力大打折扣，严重损害了答辩人的合法权益。五、原审法院受理答辩人的反诉并无任何不当。根据相关法律规定，反诉应在一审中法庭辩论终结前提出，原审经过了数次开庭审理，在此情况下，答辩人根据案件的实际情况，在最终法庭辩论终结前向人民法院提起反诉并不违反法定程序。依据《最高人民法院关于适用的解释（2022修正）》第二百三十三条第一款：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。”第二款“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理”之规定，答辩人提起的反诉不管是当事人的范围，还是提出的反诉请求均有法律依据，应当得到人民法院的支持。六、答辩人的上诉意见也同样作为答辩意见。鉴于以上答辩意见，答辩人认为原审判决第一项事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，被答辩人的上诉请求没有任何事实及法律依据，依法不能成立，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉，维持原审判决第一项。 华安建工集团有限公司辩称，由于郭某没有向华安公司提出请求，且华安公司代收的款项已经按照郭某、赵某的申请相应的支付，账上不存在未支付的工程款，所以我们认为郭某的上诉与华安公司没有实质性的关系。 河南省五建第二建筑安装有限公司上诉请求：一、依法撤销信阳市平桥区人民法院（2023）豫1503民初12832号民事判决第二项并在查清案件事实的基础上，依法改判被上诉人返还多收取上诉人的工程款247486.78元，并改判被上诉人按照国家建设工程竣工验收的相关规范向上诉人移交其施工部分的全部工程资料；二、本案一审反诉诉讼费、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决在已查明被上诉人应得工程款金额及上诉人实际支付工程数额的前提下，对上诉人要求被上诉人退还超额支付工程款的诉求不予支持，明显属于判决结果错误，严重损害了上诉人的合法权益。首先，被上诉人以原审第三人华安建工集团有限公司的名义与上诉人签订的《消防施工承包协议》因违反国家关于施工资质管理的效力性强制性规定而无效。在合同无效的情况下，原审判决依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”的规定，认定上诉人仍应参照合同关于工程价款的约定向被上诉人支付工程的法律依据是正确的。其次，根据双方签订的《消防施工承包协议》第七条第一款第1-7项约定，上诉人向被上诉人免费提供了办公场所，提供了现有的垂直运输机械、脚手架；提供了标高、轴线安装基准、现场技术协调、资料汇编等工作；负责对被上诉人工程的质量、进度安全及文明施工、成品保护、现场保安等进行管理监督等等，上诉人实际参与了施工管理协调配合，承包协议第六条第2款约定的“造价的40%作为项目的管理费和各项配合费”属于工程价款的组成部分，上诉人与被上诉人在消防施工中既有分工也有关于工程款40%和60%分成的约定，而被上诉人仅负担了施工过程中的原材料采购费用、工人工资，原审判决认定应参照合同约定处理，扣除工程款的40%作为工程价款的具体数额也是正确的，在此情况下上诉人要求被上诉人返还超额支付工程款的请求就是正当的合理的。再次，依照《消防施工承包协议》第六条第1款约定“乙方（被上诉人）按甲方（上诉人）投标的工程量清单报价，甲方与建设单位签订的《施工承包合同》结算方式及有关规定等依据编制工程结算，并由乙方以甲方名义通过审计部门审计得出结算造价。”案涉的工程造价鉴定意见书所依据的计价规范、定额办法与《施工承包合同》约定的结算方式是一致的，鉴定意见书载明的工程造价应作为被上诉人应得工程款数额的最终依据。原审判决一方面以“案涉消防工程的工程审计造价暂不确定”为由不予支付上诉人要求被上诉人退还多支付工程款的诉请，另一方面又依据案涉的工程造价鉴定意见书对被上诉人已完成消防工程造价作出认定，本身就是矛盾的。最后，原审判决已经认定被上诉人目前实际应得工程款金额为1758795.13元×（1-40%-3%）=1002513.22元，上诉人实际支付工程款125万元，那么被上诉人就应当返还多收取的工程款247486.78元。二、原审判决认定事实不清，对被上诉人应缴纳的税费遗漏处理，损害了上诉人的合法权益。依法纳税是各主体的法定义务，各诉讼主体均应当依法纳税。被上诉人只能主张直接费中的工资和事实上已发生的材料款，不能主张工程款组成内容中的间接费和税金及利润，否则施工合同也就无所谓有效和无效的区别。鉴定意见书中的工程造价包括税费，按照《消防施工承包协议》第六条第4款之约定，被上诉人应交纳结算造价的足额税金，所交税款不足部分税金可由上诉人从被上诉人所得工程款中代扣，据此上诉人认为税费应当从被上诉人应得总工程款中扣减，原审判决对税费部分未进行审理查明，遗漏处理，导致原审判决认定的被上诉人目前实际应得工程款金额未扣减税费部分。三、原审判决以“案涉工程已整体完成竣工验收，上诉人该项诉求也无具体明细”为由，驳回上诉人要求被上诉人移交案涉消防工程相关资料的诉请是完全错误的。工程资料在建筑工程施工中是一项重要组成部分，不仅是工程建设及竣工验收的必备条件，而且也是对工程后期进行检查、维护、管理、使用的原始依据。简而言之，工程资料不仅仅是用于竣工验收一个环节，因此原审判决以“案涉工程已整体完成竣工验收”为由，变相认定被上诉人无需再履行提交工程资料的法定及合同义务是完全错误的。并且，从被上诉人的原审答辩意见也可以看出，被上诉人确实没有向上诉人履行交付资料的义务，根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条之规定，被上诉人不履行合同义务，应当承担继续履行等违约责任。另，交付施工资料是被上诉人作为分包方的随附义务，与工程款不具有对价关系，所以该义务不能因上诉人是否拖欠工程款而免除。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第一款规定“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第五条对工程竣工验收应当符合的要求也进行了明确列明，其中明确要求要有完整的技术档案和施工管理资料；有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；有施工单位签署的工程保修书等。被上诉人作为案涉工程的施工人，应当按照建筑法、建筑工程竣工验收规定及其他相关法律法规、规章制度的规定向上诉人交付相应的工程资料，如消防工程原材料采购合同及相应的质量检测报告或合格证明书等，原审判决在法律适用方面完全偏离了合理原则，认为上诉人诉求无具体明细而不予支持是完全错误的。综上所述，上诉人认为原审判决认定事实不清，且判决结果与认定的案件事实相互矛盾，严重损害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法撤销原判决第二项，并在查清案件事实的基础上，依法改判支持上诉人的反诉请求。 郭某辩称：一、被答辩人上诉称“一审法院以未履行合同中约定的工程需经审计部门审计得出结算造价的义务，驳回上诉人的诉讼请求，不仅认定事实错误，而且于法无据”。答辩人认为该理由成立。二、被答辩人上诉称“一审法院以被上诉人中途退场，从而根据司法解释推定工程质量合格，不仅违反法律规定，且是严重不负责任的裁决”。该上诉理由不能成立。理由是：第一、一审判决对工程质量问题的认定，事实清楚，证据充分，适用法律准确。答辩人根据工程进度，要求被答辩人进行工程质量验收，被答辩人均不给验收。并且，被答辩人单方中止合同，强令答辩人退场，并让案外人入场进行后续施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第14条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；”。本案，被答辩人强令答辩人退场，并让案外人入场接手施工行为，应视为对答辩人施工成果的擅自使用。根据法律规定，应该认定答辩人所完成的消防工程合格。第二、被答辩人上诉状中所述的法律条文和一审法院适用的法律条文并不冲突。被答辩人所述的法条是实体规范，一审判决适用司法解释解决的是如何适用实体规范，是程序规范。由于，被答辩人既不验收答辩人施工的工程，又强行答辩人退场，关于质量的争议只能适用相关司法解释。综上，答辩人认为被答辩人的该条上诉理由不能成立。三、被答辩人上诉称“一审法院举证责任分配错误”。该上诉理由是错误的。理由是：一审法院根据答辩人提交的系列证据，证明答辩人完成的施工量、施工进程、施工记录、请求验收报告等的证据，证明了答辩人的行为符合法律规定，证明了被答辩人恶意不进行工程质量验收的事实，为此，一审法院根据司法解释，认定本案答辩人所施工的工程质量合格。显见，一审判决对已完成的工程质量的认定的正确的。四、被答辩人上诉称“被上诉人郭某不具有起诉的主体资格”该诉称不成立。本案的基本事实是：合同的双方是华安安装公司和被答辩人，但是，在合同的实际履行中，合同的所有义务均是答辩人完成的，显然，答辩人郭某在本案中是实际施工人。依据法律规定，答辩人有权提起诉讼。五、被答辩人称“上诉人的反诉请求应当得到支持”。该诉称不成立。第一、被答辩人在法定的时间内没有提出反诉，在本案诉讼进行十多个月后，被答辩人才提出反诉。显然，被答辩人的反诉程序违法。第二、被答辩人的反诉请求不符合法律规定。综上，答辩人认为，被答辩人的关于反诉的上诉请求，没有事实依据和法律依据，依法应该驳回。 华安建工集团有限公司辩称，因为华安公司只是被挂靠单位，对案涉项目不享有实质的权利义务，同样上诉人河南省五建第二建筑安装有限公司也没有要求华安公司向其退款，华安公司也不存在任何的退款义务。 信阳宏桥汇金房地产开发有限公司对二上诉人共同辩称，信阳宏桥汇金房地产开发有限公司为该案团结路棚改安置房一期工程的发包人，与河南省五建第二建筑安装有限公司于2019年7月12日签订施工总承包合同，河南省五建第二建筑安装有限公司作为该项目的总承包单位，按照建筑法的有关规定就工程的质量、安全、进度等对信阳宏桥汇金房地产开发有限公司负全部法律责任，我司严格遵照合同约定履行了义务。信阳宏桥汇金房地产开发有限公司并不认识郭某，与郭某并无任何法律关系，也不清楚郭某与河南省五建第二建筑安装有限公司之间有何关系。如经审理查明河南省五建第二建筑安装有限公司违法分包给郭某，我司将依法依合同追究其违约责任。综上，信阳宏桥汇金房地产开发有限公司与郭某并无任何合同关系，对郭某与河南省五建第二建筑安装有限公司间的关系也完全不知情，案涉争议与我司无关，我司不承担任何责任。 信阳恒源控股集团有限公司辩称对二上诉人共同辩称，信阳恒源控股集团有限公司为信阳宏桥汇金房地产开发有限公司的母公司，与该案的原告郭某女士及被告方河南省五建第二建筑安装有限公司未发生过合同签署事宜，且无任何法律关系。请求法院予以驳回原告对第三人信阳恒源控股集团有限公司诉求。 郭某向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付原告工程欠款175万元及利息；2、判令被告赔偿未完成工程的损失994000元；3、本案诉讼费和保全费由被告承担。 河南省五建第二建筑安装有限公司向一审法院反诉请求：1、判令原告向被告移交原告已完成消防施工部分的工程验收合格报告；2、判令原告按照国家建设工程竣工验收的相关规范向被告移交其施工部分的全部工程验收资料；3、判令原告协助办理其施工部分的工程竣工验收与备案手续（即在涉案工程竣工验收报告及竣工验收备案等文件中签字、盖章）；4、判令原告退还被告超额支付的工程款383568元；5、判令由原告承担本案诉讼费、保全费等费用。 一审法院认定事实：第三人宏桥公司是第三人恒源公司的全资子公司。宏桥公司系位于信阳市平桥区团结路棚改安置房一期工程的开发商。2019年7月12日，第三人宏桥公司与五建公司签订《建设工程施工合同》，将该工程交由五建公司负责承建。2019年，华安公司（乙方）与五建公司（甲方）签订《消防施工承包协议》，双方约定的主要内容如下：五建公司将案涉工程中的消防工程分包给华安公司；承包方式：包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包验收通过；总工期：720天；工程造价、付款方式及价款调整：1、乙方按甲方投标的工程量清单报价、甲方与建设单位签订的《施工承包合同》结算方式及有关规定等依据编制工程结算，并由乙方以甲方名义通过审计部门审计得出结算造价；2、以本条第1款中审计部门出具的结算造价为依据，甲方提出该造价应上交公司集团的管理费外，再提取该造价的40%作为项目部的管理费和各项配合费；3、本条第1款中审计部门出具的结算造价扣除本条第二款费用为乙方施工的实际所得工程款……6、付款方式：工程主体结构封顶后10天内，甲方支付给乙方第一笔工程款30万元，乙方全部预埋完成穿线开始按形象进度（《施工承包合同》约定的付款节点）付款，每次付款按施工同期完成的工程款80%，以此类推，直至工程完工；结算审计后30天内付至97%，留3%作为工程保修金；保修期满后扣除责任款后一次性退还；合同终止：1、乙方不得以任何理由中途停止施工或要求给予经济补偿，如发生此类事件，甲方可立即终止合同，乙方承担总工程款的20%工程违约金；2、若乙方在工程质量、安全、进度等方面达不到合同要求时，甲方有权清退乙方，终止合同，由此造成的一切损失由乙方承担，乙方不得提出任何异议和索赔；3、由于乙方原因造成合同终止，乙方所有工程款（包括未发的施工人员工资）暂时冻结，直到甲方完成本合同工程内容后再做协商；所有施工人员工资先由乙方支付，直到乙方上交工程量明细清单经建设方核算，双方确认无误后15天内付完余款。五建公司与华安公司在上述《消防施工承包协议》的尾部上加盖公章，郭某在该协议书的首部及尾部华安公司代理人处签字。另查明，郭某与华安公司无劳动合同关系，系挂靠华安公司与五建公司签订的消防施工协议，且在该协议的协商及签订过程中，郭某全程均参与其中。双方认可郭某于2020年3月份购买消防工程所需的材料并组织工人进场施工。双方当事人提交的施工过程中的各项证据显示，在施工过程中，郭某一方存在施工进度慢、施工资料不同步等情况，五建公司乙方则存在不按时组织验收、施工资料不签字等情况，双方矛盾日渐加深。2022年4月16日，赵某（系郭某丈夫）出具《承诺书》，承诺此次收到工程款后，保证高质、高效完成后续施工。五建公司提交的2022年7月份的《专题会议纪要》中详细记载了消防工程施工情况，其中2022年7月18日的会议纪要中就消防专业分包单位后续工作是否继续施工进行了协调，要求消防班组于2022年7月20日下午六点前进场一车消防管材表示有诚意进行下一步。2022年7月21日，被告（反诉原告）五建公司向华安公司发出《消防施工承包合同协议终止函》，上载明：“贵公司消防施工进度严重滞后，经过建设单位、监理单位、项目部多次督促、协商仍未有结果……经建设单位、监理单位、项目部一致同意，终止与贵公司的消防施工协议。”2022年7月22日，五建公司向华安公司发出《平桥区团结路棚改安置房一期工程消防分包单位退场协议书》，华安公司并未在该退场协议书中签字。2022年8月4日，五建公司单方出具《工作联系单》，上面详细记载关于A1#、1#、2#、3#楼消防安装未完善的事项。2022年8月17日，郭某单方出具《工程联系单》，上面详细记载了A1#、1#、2#、3#、地下车库及水泵接合器等相关情况。2022年8月20日，五建公司以快递方式向华安公司发送《告知函》，上要求华安公司三日内完成退场工作。2022年9月9日，五建公司再次以快递方式向华安公司发送《关于抓紧办理退场协议和资料移交的函》，上要求华安公司在三日内完成资料移交和办理退场手续。后五建公司请案外人进场继续施工，郭某自认实际停止施工时间是2022年8月20日。五建公司提交付款155万元的明细记录，郭某认可其中2022年4月29日支付工人工资转账的60万元、2021年1月18日转给赵某的10万元、2021年1月28日的转账20万元（其中转郭某7万元、岳某6万元、赵某7万元）；对于2020年9月30日五建公司转到华安公司的30万元、2021年5月31日五建公司向华安公司背书转让的20万元承兑汇票（票据号：131351506001820210527934279433）、2021年8月30日五建公司向华安公司背书转让的10万元承兑汇票（票据号：131351506000020210820005180533）、2021年11月4日五建公司向华安公司背书转让的5万元承兑汇票（票据号：130951500002920211026060393991）不予认可。结合华安公司补充提交的证据，能认定五建公司就涉案工程已支付郭某155万元，其中退还质保金30万元，实际支付工程款125万元。在原一审诉讼过程中，经郭某申请，本院委托河南方迪工程造价咨询有限公司对平桥团结路棚改安置房一期消防工程进行工程造价鉴定，河南方迪工程造价咨询有限公司于2023年8月31日作出豫方鉴［2023］010号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：平桥团结路棚改安置房一期消防工程工程造价1758795.13元，其中有争议部分124017.48元。注明：有争议部分为一层至七层穿线及（含九层）九层以上二次结构预埋管。上述鉴定意见书系河南方迪工程造价咨询有限公司对五建公司及郭某对鉴定初稿的书面反馈意见逐条复核后出具的。五建公司提出的反诉请求中第三项是依据上述鉴定意见中无争议部分工程款计算得来的，对于争议部分的工程款124017.48元，五建公司依据其于2022年8月4日单方出具的《工作联系单》中记载内容认为就争议部分郭某未施工，因此该部分工程款不应予以支付。郭某则依据其于2022年8月17日单方出具的《工程联系单》中记载内容认为就争议部分已完成施工，争议部分的工程款124017.48元应当支付。另查明，案涉一期工程于2023年9月26日竣工。 一审法院认为，本案中，郭某以华安公司的名义与五建公司签订三份建设工程施工合同，郭某全程参与合同的协商、签订及履行，五建公司对郭某借用华安公司资质的事实明知，故涉案合同因违反国家关于施工资质管理的效力性强制性法律规定而无效。案涉工程郭某退出施工后，五建公司邀请案外人进场施工，视为对郭某施工成果的擅自使用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。根据上述规定，应认定郭某所完成的消防工程质量合格。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。因此，案涉合同虽然无效，五建公司仍应参照合同关于工程价款的约定向郭某支付工程款。双方签订的《消防施工承包协议》第六条约定：“工程造价、付款方式及价款调整：1、乙方按甲方投标的工程量清单报价、甲方与建设单位签订的《施工承包合同》结算方式及有关规定等依据编制工程结算，并由乙方以甲方名义通过审计部门审计得出结算造价；2、以本条第1款中审计部门出具的结算造价为依据，甲方提出该造价应上交公司集团的管理费外，再提取该造价的40%作为项目部的管理费和各项配合费；3、本条第1款中审计部门出具的结算造价扣除本条第二款费用为乙方施工的实际所得工程款……”案涉工程尚未进入审计，且经向发包人信阳宏桥汇金房地产开发有限公司电话核实，项目预计2-3个月后会进入审计，本院已向承包方五建公司及发包方信阳宏桥汇金房地产开发有限公司发函，要求其在参与审计过程中向审计部门提出将郭某施工的部分剥离开来，案涉消防工程的工程审计造价暂不确定，因此原告请求五建支付工程款及五建公司请求退还多支付工程款均没有事实依据，不予支持。另外，根据郭某在本次起诉过程中所申请的工程造价鉴定，河南方迪工程造价咨询有限公司于2023年8月31日作出豫方鉴［2023］010号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：平桥团结路棚改安置房一期消防工程工程造价1758795.13元，其中有争议部分124017.48元。关于争议部分124017.48元，结合双方提交的证据及退场时间点，应认定该争议部分工程郭某已经完成施工，因此，郭某已完成消防工程工程造价1758795.13元。双方签订的《消防施工承包协议》第六条约定：“工程造价、付款方式及价款调整：1、乙方按甲方投标的工程量清单报价、甲方与建设单位签订的《施工承包合同》结算方式及有关规定等依据编制工程结算，并由乙方以甲方名义通过审计部门审计得出结算造价；2、以本条第1款中审计部门出具的结算造价为依据，甲方提出该造价应上交公司集团的管理费外，再提取该造价的40%作为项目部的管理费和各项配合费；3、本条第1款中审计部门出具的结算造价扣除本条第二款费用为乙方施工的实际所得工程款……”《最高法建设工程的会议纪要及案例指导意见》中载明：建设工程施工合同被认定为无效，合同中约定的“管理费”应当审查转包方是否实际参与施工组织管理协调等进行具体判断。本案中，从双方提交的证据来看，该“管理费”属于工程价款的组成部分，五建公司也实际参与了施工组织管理协调的，应参照合同约定处理，扣除工程款的40%作为工程价款的具体数额。双方合同中约定“留3%作为工程保修金；保修期满后扣除责任款后一次性退还”，双方未明确约定保修期期限，亦未约定工程质量保证金返还期限的，应自建设工程通过竣工验收之日起满二年，案涉工程于2023年9月26日竣工，保修期尚未届满，因此，郭某目前实际应得工程款金额为1758795.13元×（1-40%-3%）=1002513.22元。五建公司已实际支付郭某工程款125万元，因此，原告郭某请求五建公司再行支付工程款，没有依据，本院不予支持。关于郭某诉请五建公司支付未完成工程的损失问题，因在实际履行合同过程中双方多次沟通，五建公司亦多次发函要求解除合同，双方之间的合同因分歧过大无法继续履行，郭某也未能举证证明合同的解除违约方在五建公司，郭某该项主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于五建公司请求郭某移交案涉消防工程相关资料问题，因案涉工程已整体完成竣工验收，五建公司该项诉求也无具体明细，对于该项请求本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）郭某的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）河南省五建第二建筑安装有限公司的诉讼请求。本案本诉诉讼费28752元，保全费5000元，鉴定费22587.95元，由原告（反诉被告）郭某承担；反诉诉讼费减半收取3526.76元，由被告（反诉原告）河南省五建第二建筑安装有限公司承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审庭审中，二方上诉人均表示认同鉴定意见。其他查明的事实与一审相同。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1、五建公司、华安公司与郭某之间成立何种法律关系；2、一审认定五建公司已付郭某工程款数额是否正确；3、合同约定第六条第二款是否为无效条款?一审判决工程款下浮40%的管理费和配合费是否正确；4、一审是否应对工程产生的税费进行处理；5、是否应当支持上诉人五建公司关于移交案涉工程相关资料的诉请。 （一）关于本案五建公司、华安公司与郭某之间的法律关系应如何认定的问题。三方对郭某实际承建了案涉消防工程的事实均无异议，郭某是案涉工程的实际施工人。郭某个人无消防工程施工资质，其借用华安公司的名义和资质与五建公司签订《消防施工承包协议》，因此郭某与华安公司之间存在挂靠与被挂靠的关系，郭某与华安公司对此均无异议。案涉《消防施工承包协议》的甲方系五建公司，乙方处有郭某的签名、身份证信息及手写的华安公司名称，合同的尾部有华安公司的盖章及郭某的签名。由此可见郭某参与了《消防施工承包协议》的磋商、签订的全过程，五建公司应当知道合同的相对方系郭某。因此，可以认定郭某与五建公司是《消防施工承包协议》的当事人。 （二）关于一审认定五建公司已付郭某工程款数额是否正确的问题。五建公司已经举证证明其向郭某、华安公司支付155万元，其中30万元系保证金。郭某认为向华安公司支付的65万元工程款不应当记入案涉工程款中，其实际未得到该款。因郭某系借用华安公司的名义承建案涉工程，虽然其作为实际施工人直接组织施工，但对外仍然是以承包人华安公司的名义，五建公司作为总包人基于《消防施工承包协议》，将案涉工程款汇入被挂靠单位华安公司账户符合一般交易规则，华安公司作为被挂靠单位应将其中属于挂靠人施工部分的款项及时支付给郭某。如郭某因华安公司的原因未及时收到五建公司已支付的工程款，可以向华安公司另行主张权利，但以此为由否认五建公司已支付相应工程款没有任何法律依据。一审认定五建公司已经向郭某支付案涉工程款125万元正确，本院对此予以维持。 （三）关于一审将案涉工程款扣除40%管理费和配合费是否正确问题。二审庭审时，双方均认可《消防施工承包协议》第六条中下浮工程款的40%的费用属于管理费和配合费。如前所述，案涉《消防施工承包协议》无效，相应合同条款亦无效。《民法典》第一百五十七条规定“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方均有过错的，应当各自承担相应责任。法律另有规定的，依照其规定。”建设工程施工合同中，当事人所投入的财产与资源转化为建设项目本身，即使合同无效，已经履行的合同内容无法直接返还，只能折价返还。五建公司做为总承包方对于建设项目负有管理义务，《消防施工承包协议》第七条第（一）项关于甲方的权利和义务中亦列明了甲方提供脚手架、垂直运输工具，负责提供标高……现场技术协调、资料汇编等工作。五建公司为消防工程的实施提供了相应的配合服务，向郭某主张在工程款中扣除管理费有事实和法律依据。但是管理费和配合费用的支持幅度应与提供的工程利益相平衡。本案《消防施工承包协议》第六条约定：“工程造价、付款方式及价款调整：1、乙方按甲方投标的工程量清单报价、甲方与建设单位签订的《施工承包合同》结算方式及有关规定等依据编制工程结算，并由乙方以甲方名义通过审计部门审计得出结算造价；2、以本条第1款中审计部门出具的结算造价为依据，甲方提出该造价应上交公司集团的管理费外，再提取该造价的40%作为项目部的管理费和各项配合费……”该条关于上交公司集团的管理费，一审未予支持，上诉人五建公司未提出上诉，本院不予审查。合同约定的由五建公司扣除40%工程价款做为管理费和配合费明显超出其管理配合服务所能贡献的价值，亦超出建筑行业通常标准。并且扣除40%的约定是建立在郭某将案涉工程全部施工完毕，能够享有完成整个案涉工程施工所带来的利益的前提之下，如若扣除40%的管理费和配合费，明显利益失衡。本院结合案件情况，酌定扣除管理费��配合费的标准为10%，即五建公司还应当给付郭某工程款为280151.76元【1758795.13元—1758795.13×13%（10%管理费和配合费＋3%工程保修金）-1250000】。至于工程款利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（一）》第二十六条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”该解释第二十七条规定“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”郭某自认实际停止施工时间是2022年8月20日。卷宗显示，五建公司于2022年9月9日最后一次向华安公司发函，要求华安公司于三日内完成资料移交和办理退场手续，后五建公司请案外人继续施工。故可以认定2022年9月12日五建公司实际控制、占有该工程，视为该工程已经交付，从此时开始起算工程款利息。 （四）关于是否应对工程产生的税费进行处理的问题。《消防施工承包协议》第六条第4款约定，乙方（郭某）在甲方申请付款前应开具合法、有效的增值税发票。乙方应交本条第一款中审计部门出具的结算造价的足额税金，若所交税款不足部分税金等可由甲方从乙方所得工程款中代扣并向税务部门交纳税款。本案二审中郭某举交的五建公司收到华安公司所交发票的收据若干张，五建公司表示对真实性无异议。可以认定就案涉工程郭某已经按照合同约定开出的税票，票据金额覆盖了应得工程款金额。故五建公司要求在工程款中扣除税金的主张本院不予支持。 （五）关于五建公司的反诉是否成立的问题。五建公司要求郭某移交已经完成消防施工部分的工程验收合格报告、工程验收资料、工程竣工验收与备案等手续的反诉与本诉基于同一法律关系。郭某系《消防施工承包协议》的合同当事人，做为反诉被告适格。一审受理五建公司的反诉符合法律规定。鉴于整体工程已经竣工验收，五建公司的反诉请求既未明确要求郭某交付哪些资料，亦未提交相关依据，一审未予支持反诉请求并无不当。 综上所述，郭某的上诉请求部分成立，河南省五建第二建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河南省信阳市平桥区人民法院（2023）豫1503民初12832号民事判决第二项； 二、撤销河南省信阳市平桥区人民法院（2023）豫1503民初12832号民事判决第一项； 三、河南五建第二建筑公司于本判决生效后十日内给付郭某工程折价款332915.62元及款项占用期间利息损失（以280151.76元为本金，从2022年9月12日起按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息损失至款清之日止）； 四、驳回郭某的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费28752元，由郭某负担22459元，由河南省五建第二建筑安装有限公司负担6293元，保全费5000元，由郭某负担，鉴定费22587.95元，由郭某负担17618.95元，由河南省五建第二建筑安装有限公司负担4969元。一审案件反诉费减半收取3526.76元，由河南省五建第二建筑安装有限公司负担。二审案件受理费28372.3元，由郭某负担18454.4元，由河南省五建第二建筑安装有限公司负担9917.9元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年八月二十八日 法官助理*** 书记员***