江西中浩建设工程有限公司
某某与江西中浩建设工程有限公司、沈阳经济技术开发区开发集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事案件判决书
来源：中国裁判文书网
辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2023）辽01民终540号
上诉人（原审原告）：***，男，1973年7月28日出生，汉族，住址沈阳市大东区。
委托诉讼代理人：于金波，辽宁名熙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵晴，辽宁名熙律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：江西中浩建设工程有限公司，住所地江西省南昌市南昌县。
法定代表人：肖影，该公司总经理。
委托诉讼代理人：田阳，辽宁辽盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马立华，辽宁辽盛律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：沈阳经济技术开发区开发集团有限公司，住所地沈阳经济技术开发区。
法定代表人：孙家海，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：赵致川，男，1981年3月21日出生，汉族，该公司员工，住址沈阳市铁西区。
委托诉讼代理人：张宾，男，1977年7月15日出生，汉族，该公司员工，住址沈阳市皇姑区。
上诉人（原审原告）：***，男，1973年7月28日出生，汉族，住址沈阳市大东区。
委托诉讼代理人：于金波，辽宁名熙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵晴，辽宁名熙律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：江西中浩建设工程有限公司，住所地江西省南昌市南昌县。
法定代表人：肖影，该公司总经理。
委托诉讼代理人：田阳，辽宁辽盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马立华，辽宁辽盛律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：沈阳经济技术开发区开发集团有限公司，住所地沈阳经济技术开发区。
法定代表人：孙家海，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：赵致川，男，1981年3月21日出生，汉族，该公司员工，住址沈阳市铁西区。
委托诉讼代理人：张宾，男，1977年7月15日出生，汉族，该公司员工，住址沈阳市皇姑区。
上诉人***因与被上诉人江西中浩建设工程有限公司（以下简称“江西中浩公司”）、沈阳经济技术开发区开发集团有限公司（以下简称“开发区开发集团公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2022）辽0191民初464号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。
***的上诉请求：1.请求二审法院依法撤销沈阳经济技术开发区人民法院作出的(2022)辽0191民初464号民事判决书，将本案发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案诉讼费、上诉费由二被告承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人为案涉工程的实际施工人，参与了工程土建及其他部分的施工，与被上诉人江西中浩公司存在建设工程施工合同关系，具备向二被上诉人主张权利的主体资格。1、一审法院认定江西中浩公司与案外人沈阳金兴建筑工程劳动分包有限公司(以下简称金兴公司)签订了《劳动分包合同》及与沈阳昌义物资有限公司签订的《材料采购合同》，并有付款凭证及发票，故江西中浩公司与金兴公司存在劳务分包关系，相关材料也是自行购进这一事实是错误的。首先，江西中浩公司与案外人金兴公司签订的劳务合同并未实际履行，也应属无效合同。金兴公司也未向中浩公司提供过有关案涉工程的任何劳务服务，之所以签订该类的合同是因上诉人也就是本案的实际施工人为自然人，在收取工程款的过程中无法向江西中浩公司提供相应的发票导致其公司财务收取和支出不能平衡，江西中浩公司为了能够给付上诉人及案外人陶述志工程款及公司内部财务做账与案外人金兴公司及多方的材料公司签订了上述合同，所有合同均未实际履行，被上诉人中浩公司是用合法手段掩盖非法目的，合同相对人签订合同意思表示不真实，根据《民法典》第146条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，故被上诉人中浩公司与金兴公司所签订的合同应属无效，一审庭审时上诉人已经将该案件事实向法院作出了说明。并且在本案中，案涉工程不可能出现一个施工项目分包给不同施工单位的情况，上诉人认为一审法院就更有必要核实江西中浩公司在一审中提交的《劳动分包合同》及《材料采购合同》的真实性和实际履行情况。但一审法院并未核实导致了案件事实认定错误。其次，上诉人在一审庭审中提供了案涉工程开工报告，该报告中明确载明了工程名称、承包形式、工程地点等，其中施工单位报告人处上诉人签字，江西中浩公司对其盖章确认，所以上诉人有理由认为江西中浩公司对于上诉人***为案涉工程的实际施工人这一事实是知晓并认可的，上诉人与江西中浩公司存在建设工程施工合同关系。再次，上诉人在案涉工程的施工过程中就工程涉及的相关问题多次以自己的名义或江西中浩公司与监理单位沈阳市工程建设监理咨询有限公司、建设、设计、勘探、检测等单位进行沟通，监理单位的通知书也是向上诉人下发，也可以证明上诉人为本案的实际施工人。2020年8月19日，监理单位向上诉人下发了一份监理通知书，要求上诉人尽快施工并提交上述剩余主体工程进度计划，通知书中监理工程师张赞英签字并加盖监理公司公章，签收人为上诉人。2020年12月15日监理单位下发工程暂停令，签收人同样为上诉人。除此之外，上诉人在一审中提交的工作联系单、现场签证单等多份材料皆能够证明案涉工程的实际施工人为上诉人并且这一事实监理单位也是知晓并同意的。上诉人认为，以上各项事实和证据皆能证明上诉人对案涉工程进行了实际的施工，而江西中浩公司在一审中提交的其与金兴公司及其他供应商签订的合同只是为了公司的财务做账，并没有实际履行，仅仅在形式上是合同关系，建设工程施工合同为实践性合同，上诉人认为一审法院不应当仅对合同的形式进行审查，还应当着重审查合同的具体履行情况。江西中浩公司在除劳务合同和付款凭证外无法提供任何证据证明案涉工程是由案外人金兴公司施工这一事实，相反上诉人提交了有江西中浩公司盖章确认的开工报告、监理单位下发的监理通知书。上诉人提交的该组证据与江西中浩公司在一审中提交的相关材料和陈诉是相互矛盾的，一审法院对此未予核实并查明，二审法院应当予以纠正。2、一审法院认定事实前后矛盾，二审法院应当重新审查并确认。一审判决书第7页最后一个自然段第五行法院认定：“原告向本院提交的证据不能证明原告与被告江西中浩公司存在建设工程施工合同关系”，而在该判决第8页第9行处：“即使原告参与了案涉工程的实际施工，亦不能……”，由此可以看出一审法院对原告在案涉工程中的身份地位是认定不清的。如果上诉人确实参与了案涉工程的施工，上诉人认为在没有任何证据证明的前提下一审法院不能直接认定案涉工程存在多层转包和违法分包的情况。二、一审判决适用法律错误，本案上诉人作为实际施工人要求江西中浩公司给付工程款，开发区开发集团公司承担连带责任具有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。结合本案，一审庭审中上诉人提交了与案外人陶述志签订的合伙协议，明确说明了上诉人与案外人陶述志是共同承接该工程，只是在与江西中浩公司签订分包合同时是由陶述志进行签订的，并且陶述志与江西中浩公司签订了工程分包合同，结合工程联系单等相关证据同样可以说明上诉人与陶述志是共同承包的事实，并不是一审法院认定的所谓多层转包、违法分包等。开发区开发集团公司为案涉工程发包人，江西中浩公司为工程转包人，上诉人作为案涉工程的实际施工人，要求开发区开发集团公司在欠付工程款的范围内承担连带责任具有法律依据，如开发区开发集团公司认为其不应承担给付责任，则需要提供其已经向江西中浩公司支付完毕全部工程款的证据。三、一审法院对上诉人提交的证据未予审查从而对案件事实的认定存在错误，二审法院应当予以纠正。上诉人在一审庭审中提供了工程分包合同、工程检验单、工程联系单、购买材料的相关凭证，并且在多份材料中均有江西中浩公司加盖公章予以确认，上诉人提供的证据能够形成完整的证据链条用于证明上诉人为案涉工程的实际施工人，与江西中浩公司存在建设工程施工合同关系的事实，但是一审法院对上诉人提供的证据却未予审查，全部采信了江西中浩公司提供的证据，对于江西中浩公司提供的证据与上诉人提供的加盖中浩公司公章的证据相互矛盾的部分也未予查明，判决书中也并未阐述，上诉人请求二审法院对上诉人在一审中提交的证据重新审查并确认上诉人与江西中浩公司存在建设工程施工合同关系。
江西中浩公司辩称，同意一审判决。
开发区开发集团公司辩称，同意一审判决。
***向一审法院的诉讼请求为：1.判令被告江西中浩公司向原告支付已完工并验收合格部分的建设工程款1,927,017.09元并支付逾期利息（以1,927,017.09元为基数，从2022年1月24日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场贷款利率）；2.要求开发区开发集团公司在未付工程款范围内承担连带给付责任；3.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2019年9月，招标人开发区开发集团公司出具《中标通知书》，载明：江西中浩公司你方于2019年9月25日所递交的宝马第三工厂污水提升泵站及配套管线工程的投标文件已被我方接受，被确定为中标人，请你单位派代表持本通知书及相关资料到开发区开发集团公司规划建设部与我方签订承包合同……
2019年9月，开发区开发集团公司规划建设部与江西中浩公司签订《建设工程施工合同》一份，载明：一、工程概况，工程名称：宝马第三工厂污水提升泵站及配套管线工程施工，工程地点：沈阳经济技术开发区开发二十二号路与浑河二十六东街交叉口……三、合同工期，开工日期：2019年9月27日，竣工日期：2020年9月30日，合同工期总日历天数369天。四、质量标准，工程质量标准：合格。五、合同价款，金额（人民币）陆佰贰拾伍万玖仟玖佰玖拾捌元壹角肆分6,259,998.14元……十、合同生效，合同订立时间：2019年，合同订立地点：沈阳经济技术开发区，本合同约定经双方法定代表人或授权代表签字并加盖公章后生效。发包人处加盖开发区开发集团公司规划建设部公章及法定代表人名章、承包人处加盖江西中浩公司合同专用章及法定代表人名章。第二部分通用条款……第三部分专用条款……六、合同价款与支付23.2本合同价款采用可调价格合同，合同价格调整方法：实际发生工程量经审计部门审计，最终以审计决算为准……十、违约、索赔和争议，35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本通用条款第24条约定发包人违约应承担违约责任：无。本通用条款第26.4款约定的发包人违约应承担的违约责任：无。本通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：无。双方约定的发包人其他违约责任：无……附件1：承包方承揽工程项目一览表。附件2：发包人供应材料设备一览表。附件3：工程质量保修书。落款发包人处加盖开发区开发集团公司规划建设部公章及法定代表人名章、承包人处加盖江西中浩公司合同专用章及法定代表人名章。
嗣后，2019年9月30日至2020年8月30日，江西中浩公司与沈阳金兴建筑工程劳务分包有限公司（以下简称沈阳金兴建筑劳务分包公司）签订《劳务分包合同》三份，载明：第一条工程概况，工程名称：宝马第三工厂污水提升泵站及配套管线工程，工程地点：沈阳经济技术开发区。第二条承包范围内主要工作内容、质量要求：1.承包工种：钢筋工、木工、水电工、力工、瓦工、抹灰工、刮大白……承包方式：包工包部分辅材……发包人处加盖江西中浩公司加盖合同专用章及法定代表人名章、承包人处加盖沈阳金兴建筑劳务分包公司合同专用章。2020年9月29日至2021年4月19日期间，江西中浩公司向沈阳金兴建筑劳务分包公司累计转账1,160,000元，沈阳金兴建筑劳务分包公司为江西中浩公司出具《增值税专用发票》3张。
江西中浩公司为宝马第三工厂污水提升泵站及配套管线工程与多家企业签订《材料采购合同》，采购相关设备。
现案涉工程基建部分未完全竣工，外网管线工程也未施工。根据项目进度及合同约定的支付条件，开发区开发集团公司已向江西中浩公司支付2,300,000元工程款。
一审法院认为：原告***主张其为宝马第三工厂污水提升泵站及配套管线工程实际施工人，要求承包人江西中浩公司给付工程款及利息，要求发包人开发区开发集团公司在未付工程款范围内承担连带给付责任。建设工程施工合同纠纷是合同纠纷，原告应向与其存在建设工程施工合同关系的合同相对人主张权利。原告向一审法院提交的证据不能证明原告与被告江西中浩公司存在建设工程施工合同关系。被告江西中浩公司向一审法院提交的证据可以证明，被告江西中浩公司将案涉工程的劳务部分分包给沈阳金兴建筑劳务分包公司，并向沈阳金兴建筑劳务分包公司给付了劳务费，并收到沈阳金兴建筑劳务分包公司开具的增值税专用发票。被告江西中浩公司向一审法院提交的证据亦可以证明其自行采购了工程所需要的设备并支付货款。被告江西中浩公司未向原告给付工程款。因此被告江西中浩公司提交的证据能够证明被告江西中浩公司与原告不存在建设工程施工合同关系，不是原告的合同相对人。综上，原告向被告江西中浩公司主张工程款，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。原告主张被告开发区开发集团公司在欠付工程款范围内承担责任。经一审法院审理，案涉工程并未竣工验收，未进行工程决算，被告开发区开发集团公司已经给付工程款230万元，现不能确定被告开发区开发集团公司仍欠付工程款。且即使原告参与了案涉工程的实际施工，亦不能当然认定其是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中可以向发包人在欠付工程价款范围内主张工程款的实际施工人，该实际施工人不包括多层转包违法分包关系中的实际施工人。综上，原告主张被告开发区开发集团公司在欠付工程款范围内承担责任，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。
一审法院判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费22,143元，原告***已预交，由原告***负担。保全费5000元，原告***已预交，由原告***负担。
二审中，上诉人向本院提交了法庭审理笔录、工程承包协议，案涉工程现场视频49份、照片40张，微信聊天截图（江西中浩公司周珺13张、江西中浩公司刘工11张、昌义公司6张、加气块4张），电话录音72份，三位证人；被上诉人江西中浩公司提交了印章销毁证明、公章备案证明各一份；被上诉人开发区开发集团公司未提交新证据。本院组织各方当事人对上述新证据进行了质证。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案中，在证明合同主体关系问题上，***提交的为案外人陶述志向其出具的承诺书，载明二人共同承包以及利润分配；还提交了陶述志与江西中浩公司的施工合同，但江西中浩公司因为公章变更情况对此份合同真实性不予认可。这些书面合同未能体现***与江西中浩公司的关系。***主张其与江西中浩公司存在施工合同关系，江西中浩公司予以否认，还在一审中提交了劳务分包和材料采购的合同以及付款等合同实际履行情况。故***并有效未举证其与江西中浩公司存在直接书面施工合同关系。另外，***亦未提供江西中浩公司在施工过程中向其支付工程款等双方存在实际施工合同关系的证据。所以，***的现有证据无法证明其与江西中浩公司在涉案工程中存在书面或实际的施工合同关系，无法证明江西中浩公司为其施工合同相对方。
***为证明其为涉案工程实际施工人的主张，而在审理中所提交的证据，不能有效明确其为实际施工人。即使***实际施工了一定工程，亦不必然等同于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的“实际施工人”。
所以，***向江西中浩公司主张工程款，并要求发包人开发区开发集团公司在欠付范围内承担责任的上诉主张，缺少有效证据证明，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22143元，由***负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 倩
审 判 员 曹 杰
审 判 员 孙菁蔓
二〇二三年二月七日
法官助理 王佳宁
书 记 员 张成龙
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
