咸阳智辉商贸有限公司与陕西中投建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省咸阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）陕04民终156号

上诉人(原审被告)：陕西中投建设工程有限公司，住所地：陕西省咸阳市礼泉县东二环南段果品交易中心，统一社会信用代码：9161042567510940XH。

法定代表人：王海霞，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：苟政涛，男，1977年8月6日生，汉族，住礼泉县，系该公司员工，

委托诉讼代理人:来徐辉，陕西为民律师事务所律师。

被上诉人(原审原告):咸阳智辉商贸有限公司，住所地：陕西省咸阳市秦都区渭滨镇留印村，组织机构代码：59025316-2。

法定代表人：李霞辉，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李洪海，男，汉族，1973年1月2日生，住湖南省醴陵市，

委托诉讼代理人：陈灏，陕西德尊律师事务所律师。

上诉人陕西中投建设工程有限公司（以下简称中投建设公司）因与被上诉人咸阳智辉商贸有限公司（以下简称智辉商贸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省礼泉县人民法院（2017）陕0425民初849号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中投建设公司的委托诉讼代理人苟征涛、来徐辉，被上诉人智辉商贸公司的委托诉讼代理人李洪海、陈灏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中投建设公司上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清。上诉人支付的款项已远远超过合同约定，被上诉人施工的工程质量存在严重问题导致工程至今没有验收，一审法院将质保金的违约责任归责于上诉人是违反合同约定的。一审判决所依据的证据不足。被上诉人并未提供上诉人与其签订的《防水工程施工合同》，被上诉人提供的与邹山林签订的《防水清包工合同》及邹山林的证言具有虚假性，一审予以认定是错误的。鉴定机构对外墙保温的鉴定单价与合同约定不符。一审法院少计算了上诉人支付的10万元，上诉人认为向被上诉人已支付了1842300元。上诉人提交了关于被上诉人所施工商住楼存在质量问题的证据，一审未将该损失予以扣减。

智辉商贸公司辩称，上诉人在投入使用后又提出没有交付验收、存在质量问题的上诉理由不能成立，一审判决认定质保期满并判决上诉人支付全部工程款事实清楚。上诉人并未举证反驳答辩人关于防水施工的证据，一审判决上诉人支付防水工程款事实清楚。《外墙保温工程施工合同》约定单价为每平方米58元，上诉人主张按照每平方米56元的上诉理由不能成立。上诉人实际付款金额为1742300元，上诉人主张实际付款金额为1842300元没有依据，不能得到支持。上诉人并无证据证明其通知答辩人维修后、答辩人拒绝维修才委托第三方维修，且在擅自投入使用后又主张质量问题依法不能得到支持。

中投建设公司向一审法院起诉请求：判令被告立即向原告支付工程款488864元、违约金（罚金）955349元（违约金暂计算至起诉日，请求判决支付至实际支付日止），诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：原、被告双方分别于2013年3月19日、2013年4月24日就礼泉袁家置业东城印象商住楼工程签订了《外墙保温工程施工合同》和《外墙涂料工程施工合同》。被告（甲方）将其承建的礼泉袁家置业东城印象商住楼所有外墙保温施工工程发包给原告（乙方）施工，其中《外墙保温工程施工合同》约定：工程期限为：自2013年3月25日开工至2013年4月30日前竣工。施工内因甲方变更、停电、停水或自然天气影响，或遇到人力不可抗因素，工期则相应顺延。合同单价及合同总额为：外墙保温施工，4cm厚EPS保温板，网布合同价58元/㎡。合同总额（预估）：保温工程量15000㎡，合同总价款87万元整；工程的付款方式为：第一次付款：乙方完成总工程量的一半，甲方支付乙方完成工程量总造价总额的70%，支付期在10日之内完成。第二次付款：整个工程（室外施工电梯部位除外）完工后，甲方支付乙方完成工程量造价的70%，支付期在10日之内完成。第三次付款：外墙涂料工程全部竣工后甲方支付合同总额的97%，余3%为质保金。质保金在一年期满一个月支付。《外墙涂料工程施工合同》约定：工程期限为：自2013年4月25日开工至2013年5月30日前竣工。施工内因甲方变更、停电、停水或自然天气影响，或遇到人力不可抗因素，工期则相应顺延。合同单价及合同总额为：仿砖质感漆70元/㎡。仿石材质感漆64㎡。空调板、雨棚板底面普通外墙涂料34元/㎡，合同总额（预估）外墙涂料工程量15000㎡；合同总价款：100万元整。工程的付款方式为：第一次付款：乙方完成总工程量的一半，甲方支付乙方完成工程量总造价总额的70%，支付期在10日之内完成。第二次付款：整个工程完工后，甲方支付乙方完成工程量造价的70%，支付期在10日之内完成。第三次付款：全部工程竣工初验后，甲方支付合同总额的85%，第四次付款：全部工程竣工验收合格后甲方支付合同总额的97%，余3%为质保金。质保金在一年期满一个月支付”。两份合同的工程结算方式均为按实际施工面积结算，第十三条均约定被告逾期付款按照本合同总价款的千分之一每日支付罚金。均约定委托李洪海先生为乙方驻工地代表，全面负责合同的履行。”此后被告将东城印象商住楼防水工程亦交于原告施工。本案在审理过程中，原告申请对礼泉东城印象工程中的外墙保温工程、外墙涂料工程及防水工程进行工程造价鉴定。被告申请对商住楼的外墙涂料及保温工程的质量进行鉴定。2018年3月23日陕西中房建筑工程司法鉴定所做出陕中鉴字【2018】10号司法鉴定意见书。该鉴定意见书就关于中投公司申请的工程质量鉴定的情况说明项载明：因中投公司至今未缴纳工程质量鉴定费用，故本次鉴定对此项暂不予考虑。鉴定意见为：外墙保温工程造价为795524.81元；伸缩缝处的外墙保温工程造价为5194.56元；外墙涂料工程造价为1235499.83元；屋面防水工程128869.06元；合计2165088.26元。被告已经向原告支付工程款1742300元。原告对外墙保温工程、外墙涂料工程及防水工程进行施工后并于2016年5月份将工程交付使用。

一审法院认为，原、被告签订的《外墙保温工程施工合同》和《外墙涂料工程施工合同》属双方当事人真实意思表示，且并不违反法律规定，应认定该合同合法有效。庭审中，原告述称8月17日、8月19日的两张收据上已注明为防水款，被告对此无异议，故应认定双方之间建立的防水工程合同合法有效。本案中双方虽未就工程进行结算，但该工程已经交付使用，应认定原告已经履行了合同且工程已验收合格，根据认定的有效证据，本案涉案工程款为2165088.26元，被告已经支付1742300元，被告应支付原告下欠工程款422788.26元。对于原告要求被告按日万分之四支付违约金（罚金）至实际履行之日止的诉讼请求，虽低于双方约定的违约金标准，但应视为原告对其诉讼权利的处分，该处分并不违反法律规定，依法予以支持，但罚金的起算时间应结合《外墙保温工程施工合同》和《外墙涂料工程施工合同》约定的“全部工程竣工付合同总额的97%，．．．．．．余3%为质保金。质保金在一年期满一个月支付”的内容及鉴定意见分段计算，外墙保温工程造价及外墙涂料工程造价合计为795524.81元+5194.56元+1235499.83元=2036219.2元，两者工程造价的3%为质保金，即质保金为2036219.2元x3%=61806.57元。外墙保温工程和外墙涂料工程合计的未付款293919.2元（422788.26元-128869.06元）中的232112.63元（422788.26元-128869.06元-质保金61806.57元）的违约金应从工程交付使用的日期即2016年5月31日起算，质保金部分的违约金即61806.57元应从2017年7月1日起算为宜。对于屋面防水工程造价128869.06元的违约金（罚金），因原告无证据证明双方对违约金（罚金）进行约定，故不予支持。对于被告辩称的其除过支付1742300元工程款外其还支付现金10万元因原告予以否认，而被告无证据佐证证明，故不予认定。对于被告辩称的原告施工存在质量问题及因质量问题应扣除修复费用一节，因被告无证据证明原告所施工程存在质量问题且涉案工程已经交付使用，而被告申请对该工程质量问题进行鉴定，但未缴纳鉴定费用而导致不能鉴定，故对其该辩称理由本院依法不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、由被告中投建设公司于判决生效后30日内支付原告智辉商贸公司工程款422788.26元；二、由被告中投建设公司于判决生效后30日内支付原告智辉商贸公司上述工程款422788.26元中的293919.2元工程款的违约金，其中232112.63元工程款的违约金从2016年5月31日起按日万分之四支付至实际履行之日止，61806.57元工程款的违约金从2017年7月1日起按日万分之四支付至实际履行之日止；三、驳回原告智辉商贸公司其他诉讼请求。案件受理费17790元，鉴定费用25000元，合计42790元，由被告中投建设公司负担。

本院对一审查明的基本事实予以确认。

本院认为，智辉商贸公司与中投建设公司存在建设工程施工合同关系。智辉商贸公司按照《外墙保温工程施工合同》和《外墙涂料工程施工合同》的约定履行了施工义务，又依照口头合同对该项目防水工程进行了施工，中投建设公司应当依法足额支付相应的工程款。该工程早已交付中投建设公司并投入使用，已超过了约定的质保期，中投建设公司主张工程质量存在问题并要求从工程款中扣减维修费用，但在一审鉴定程序中不缴纳鉴定费用，该上诉理由不能成立。中投建设公司否认智辉商贸公司施工了防水工程，但智辉商贸公司提出其2013年8月17日领取4万元、8月19日领取4.5万元出具的收据上均注明是防水款，中投建设公司对存在该两张收据的事实无异议，但不能提供该收据以反驳智辉商贸公司拟证明的事实，应承担不利的法律后果，即应认定智辉商贸公司施工了防水工程。关于外墙保温的计算单价，按照《外墙保温工程施工合同》载明的“保温工程量15000㎡；合同总价款87万元”，可知每平方米单价为58元，鉴定机构以该单价进行造价鉴定并无不当，中投建设公司认为外墙保温鉴定单价与合同约定不符的理由不能成立。关于已付款，中投建设公司不能提供所有的付款凭证，故其认为一审法院少计算10万元没有事实依据，不予采信。一审关于质保金返还违约责任的判处亦无不当。

综上所述，上诉人中投建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9128元，由上诉人中投建设公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈军伟

审判员　　王　磊

审判员　　王　葆

二〇一九年三月四日

书记员　　赵茜儒