某某、某某建筑劳务有限公司等民事一审民事判决书

安徽省芜湖市镜湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）皖0202民初6021号 原告：***,男,1982年2月1日出生,汉族,住安徽省芜湖市弋江区。 委托诉讼代理人：***，安徽安江律师事务所律师。 被告:****建筑劳务有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区绿地滨江壹号1-16号，统一社会信用代码91341002MA8MYKRG4Q。 法定代表人:**。 委托诉讼代理人：***，安徽地平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽地平律师事务所律师。 被告:芜湖城市建设集团有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区观澜路1号滨江商务楼28层。 法定代表人:***，董事长。 委托诉讼代理人：方闲超，安徽纬纶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，安徽纬纶律师事务所实习律师。 原告***诉被告****建筑劳务有限公司、芜湖城市建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年7月7日立案后，依法适用简易程序，于8月5日、12月28日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***，被告****建筑劳务有限公司（以下简称****公司）的委托诉讼代理人***、***，被告芜湖城市建设集团有限公司（以下简称芜湖城建公司）的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1、判决****公司支付***工程款379889.13元；2、判决芜湖城建公司在欠付工程款范围内承担给付责任。事实和理由：***与****公司于2021年9月11日签订了《芜湖市轨道交通沿线道路提标扩面工程施工班组劳务承包合同》***承包了芜湖市山路至工农路口段的包括道路、雨污水等市政设施维修;破复路工程;市容抄告处置;应急抢险;生产辅助用工及其他任务。工程于2021年2月10左右结束,同月月底***与****公司两次对工程量进行了测算,后***就工程款多次向****公司催要,****公司以对工程量有异议为由,既不配合***核算工程量也不付款,经查****公司承包的工程系芜湖城建公司,芜湖城建公司尚有部分工程款未支付****公司,遂成讼。 ****公司辩称，****公司未拖欠***工程款，***的主张无事实与法律依据，依法应予驳回。理由如下：1、工程尚未竣工验收合格，根据合同第六条第三项之约定，***只能主张70%的工程款，剩余的款项不具备付款条件。付款条件未成就不应支付。2、由于双方未对工程量进行共同确认，按照合同约定的暂定价是50万，在工程未竣工和工程未验收和工程量未确认应当按照合同约定的暂定价五十万进行结算，按照合同约定的付款条件、付款方式，****公司只需支付70%的进度款，也就是说只需支付35万元。截至庭审，****公司已经实际支付工程款463000元，不存在拖欠工程款的问题。 芜湖城建公司辩称，***要求芜湖城建公司对****公司欠付的工程款承担给付责任没有事实与法律依据。2021年6月8日，市政府提议对轨道交通一号线2号线一期沿线道路修复工程提标，扩面文件中载明该工程由芜湖城建公司与案外人签订案涉工程施工合同，将案涉工程分包给案外人进行施工。2021年9月10日案外人与****公司签订维修工程合同及芜湖**又将二手工程分包给****公司。截至今日，芜湖城建公司与案外人、****公司与***均未进行工程结算。芜湖城建公司仅为案涉工程的总承包单位，并非案涉工程的发包单位。且芜湖城建公司与***无合同关系，并无义务向***支付工程款。综上所述，请求驳回***的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：芜湖城建公司（发包人）与芜湖城瑞路桥建设有限公司（承包人，以下简称城瑞公司）签订《芜湖市轨道交通沿线道路提标扩面工程施工合同》，约定由城瑞公司承包芜湖市轨道交通沿线道路提标扩面工程，承包范围：道路工程（人行道、侧分带、检查井井盖圈提升等。）2021年9月10日，城瑞公司将其中的包括道路、桥梁、雨污水、泵站、路灯等市政设施维修；破复路工程；市容抄告处置；应急抢险；生产辅助用工及其他任务（具体签订合同时约定）转包给****公司。2021年9月11日，****公司将芜湖市轨道交通沿线道路提标扩面银湖南路（赭山路口-工农路口）段工程以劳务分包形式发包给***施工，工程内容包括道路、雨污水等市政设施维修；破复路工程；市容抄告处置；应急抢险；生产辅助用工及其他任务，双方签订《芜湖市轨道交通沿线道路提标扩面工程施工班组劳务承包合同》。合同约定价款据实结算方式确定。暂定价50万元。具体结算的计算方法：根据双方签字确定的工程量，套用《工程量清单计价表》下浮3%结算；工程量由质量验收小组、项目负责人共同确认；工程款（进度款）支付：每月底为结算日。本月完成工程量需在次月结算日前完成工程款申报、审核月底支付70%，项目竣工验收合格后三个月支付25%，待保修期满后一个月尾款一次性付清。工程保修期为一年。 合同签订后，***进场施工，2022年2月10日完工，并交付****公司投入使用。****公司分别于2021年10月29日支付***工程款15万元，11月30日支付工程款16万元，2022年1月28日支付工程款9万元。****公司另辩称于2021年11月21日代***向**等七人支付工人工资48000元，2021年10月30日代***向***支付工资15000元，并提交转账凭证、收款承诺书为证。***质证不认可该证据，并称其与**已进行结算，结算金额为2万余元，并对其中的工资16783元予以认可。 因***与****公司对施工量存在争议，***申请对其施工工程造价进行鉴定。本院通过芜湖市中级人民法院评估系统，摇号选中安徽源泽项目管理咨询有限公司鉴定。安徽源泽项目管理咨询有限公司2022源泽鉴字（010）号工程造价鉴定意见书意见如下：案涉工程***施工范围内芜湖轨道交通提标扩面工程造价金额为417922.85元。***预付鉴定费3万元。***对该鉴定意见书不予认可，并提交《工程量决算表》一份，以证明前其合伙人与****公司工作人员***对案涉工程进行了对账，合同总价款是611200.98元，无争议价款452219.59元。****公司对鉴定意见书不持异议，但对《工程量决算表》不予认可；芜湖城建公司对鉴定意见书中的工程清单计价表第8项侧缘石砂垫层（金额3031.72元）不予认可，认为***并未实际施工该项目；同时对《工程量决算表》不予认可。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第五项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…”本案中,****公司将其承包的涉案部分建筑工程转包给不具有建筑施工资质的***,根据前述司法解释的规定,应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”。本案中，双方均同意参照《芜湖市轨道交通沿线道路提标扩面工程施工班组劳务承包合同》关于“套用《工程量清单计价表》下浮3%结算”的约定计算工程款，依法予以确认。 根据***的申请，本院委托安徽源泽项目管理咨询有限公司对案涉工程量进行鉴定，案涉检材经双方当事人质证，程序合法，故对该鉴定结论予以采信。在鉴定报告出具后，***另行提交《工程量决算表》以证明不应采信该鉴定意见书，但该《工程量决算表》无****公司**，且两被告对此均不予认可，故《工程量决算表》不能作为认定工程款的依据。关于芜湖城建公司对工程清单计价表第8项不予认可，首先该项目属于施工图纸施工范围，其次作为其直接转包人的****公司亦未对此提出异议，故对该项目金额应予认定，同时对芜湖承建公司该意见不予采纳。 关于已支付工程款的问题。对于15万元、16万元、9万元三笔工程款，双方均无异议，依法予以确认。关于工资48000元，**系***所雇案涉工程的工人，对其领取的该48000元工人工资依法予以认定。虽然***辩称其与**结算仅为16783元，但其并未提交结算单为证，对该辩解不予采纳。关于***的工资15000元，***对此不予认可，****公司所举证据尚不能证明其系代***支付，对该款项不予认定。综上，****公司已支付工程款448000元，结合鉴定意见书认定的工程造价417922.85元，***向****公司主张工程款无事实依据，不予支持。关于鉴定费30000元，***于2022年2月10日即已完工并将工程交付使用，但****公司未及时与***对案涉工程进行结算，故该鉴定费应由****公司负担。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下： 驳回原告***的诉讼请求。 案件受理费减半收取3549元、保全费2419元，由原告***负担；鉴定费30000元，由被告****建筑劳务有限公司负担（原告***已预付，被告****建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审判员　林　艳 二〇二二年十二月二十八日 书记员　刘淑芳 本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。