陕西财顺建设工程有限责任公司与陕西望群房地产开发有限公司、陕西通达工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查民事裁定书

陕西省高级人民法院 民事裁定书 (2024)陕民申7717号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陕西财顺建设工程有限责任公司，住所地陕西省安康市旬阳市城关镇党家坝社区鼎盛大厦。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陕西望群房地产开发有限公司，住所地西安市航空基地星光路6号。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 一审被告（二审被上诉人）：陕西通达工程建设有限公司，住所地宝鸡市陈仓区千渭街道南环路91号信合大厦20层。 法定代表人：***，该公司董事长。 一审第三人：陕西江森源实业有限公司，住所地陕西省安康市旬阳市城关镇三居十九组。 法定代表人：***，该公司总经理。 再审申请人陕西财顺建设工程有限责任公司（简称“财顺公司”）因与被申请人陕西望群房地产开发有限公司（简称“望群公司”）及一审被告陕西通达工程建设有限公司（简称“通达公司”）、一审第三人陕西江森源实业有限公司（简称“江森源公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服安康市中级人民法院（2024）陕09民终87号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 财顺公司申请再审称，（一）原审违背民法意思自治原则，对双方当事人签字认可的证据不予认定，显属违法。第一，《投标总价分部分项工程量清单计价表》《道路管网工程施工合同》及《结算协议书》系合法有效的证据，该证据中约定了混凝土路面的计价方法及数据，应当作为认定本案事实以及鉴定的依据。申请人提交了“旬阳县段家河镇金水湾移民新区土建工程投标总价表”，该表中关于“商用混凝土”报价为“208.68元/m2”，被申请人望群公司的法定代表人***及案外人***在该计价表中签字。2017年4月3日申请人财顺公司与通达公司签订的《道路管网工程施工承包合同》约定合同价款按照乙方财顺公司提交的投标报价清单计价下浮5％后结算工程款（不含税款）。2020年7月8日申请人财顺公司与被申请人望群公司签订的《工程结算协议书》约定工程项目中的道路路面在施工过程中采取自拌混凝土，项目部予以认可，路面工程施工资料达到设计标准。因施工方是全额垫资，报价属于自主报价，现按照2018年度商品混凝土与自拌混凝土差价部分在施工方报价中核减。前述证据都是当事人自愿签署达成的协议，原审法院及鉴定机构以被申请人望群公司否认其曾签字的单价，即认为当事人对报价有重大分歧，且该报价与当地实际水平相差悬殊，就摒弃当事人确定的单价208.69元/㎡，严重违法。第二，鉴定机构擅自按照市政定额对混凝土路面综合单价重新组价，违反鉴定程序。二审以被申请人望群公司否认自身签字的证据为由，认可鉴定机构的违法之举，导致本案认定事实严重错误。首先，本案中双方约定以208.68元/㎡扣减商混与自拌的差价结算混凝土综合单价，鉴定机构及原审却否认该计价方法，违反法律规定。其次，鉴定机构在征求意见稿中按照前述约定的计价方法核定混凝土路面综合单价为191.88元/m2，该数据合法有据。只因被申请人望群公司不予认可该报价及申请人的报价，认为报价偏高，鉴定人即认为双方约定的计价方法不合理，显然与证据约定不符，且依据不足。再者，申请人一直遵循合同约定的计价方法报价，鉴定机构认为混凝土施工工艺成熟，公示价格及消耗量明确，故按照市政定额结合市场价、信息价重新组价，还自认其组价符合客观事实，显然超越鉴定职权。作为专业司法鉴定人员，应当以证据作为鉴定检材，以证据所反映的法律事实为鉴定依据，而非以鉴定人员想当然的主观臆断，擅自确定鉴定方法。最后，关于2018年度商品混凝土与自拌混凝土的差价，一审时申请人曾提交了专家辅助人的专业意见，该意见中详细论述引用了混凝土差价的数据来源和计算过程，该差价有据可查。且根据《建设工程造价鉴定规范（GB/T51262-2017）》4.1.3鉴定人应自行收集与鉴定项目同时期、同地区、相同或类似工程的技术经济指标以及各类生产要素价格。因此，查询并按照2018年度的商混与自拌混凝土差价计算本案混凝土路面综合单价是鉴定机构的本职工作和鉴定义务。并且，如果严格按照申请人投标报价208.68元/㎡扣减有据可查的差价，计算出的混凝土综合单价应是确定的数据，原审认为双方当事人对于单价争议很大，无法达成一致，故采纳了鉴定机构的最终定价129.24元/㎡，牵强附会，难以自圆其说。第三，双方当事人并未约定按照审计数据计算混凝土路面综合单价，二审参照审计单价考量本案的混凝土路面综合单价，缺乏事实及法律依据。其次，被申请人望群公司原审答辩中称，审计部门对混凝土道路价格认定为115.27元/㎡，故鉴定机构认定本案混凝土综合单价为129.24元/㎡较为合理，而在协议中明确约定了绿化以审计价为准时，却称“审计是政府对代建单位的审计，与本案无关”，该说法前后矛盾。（二）鉴定机构将有明确证据指向的421123.66元土石方工程款作为选择性意见，原审错误采纳该鉴定意见，并按照二八比例划分过错，判令被申请人仅付款84224.76元，认定事实错误，证据采纳不当。第一，原审查明《道路管网工程施工承包合同》第6.1条约定，各分部分项工程量双方应书面签证，作为工程价款结算的依据。申请人施工期间形成了60份签证单，签证单中申请人与被申请人员工均签字确认。《工程结算协议书》第二条约定，工程量签证单由望群公司逐一审核，对施工地点、工程内容等财顺公司有义务明确告知望群公司，望群公司予以认可。如财顺公司不能明确告知，不予计量认可。后在结算过程中，双方当事人形成了“关于***与望群公司段家河镇金水湾移民小区配套工程结算核实确定会议纪要”，会议纪要对土方回填、浆砌石返等七项内容进行了特殊约定，并约定“以上七项变更确定后，其余所有签证以签证单工程量认可结算，双方共同遵守第二次签订的结算协议结算”。申请人施工期间按照合同约定形成了工程量签证单，签证单被申请人已签字确认，且工程结算协议书赋予了被申请人核实签证单的权利，会议纪要西安市被申请人已经行使该权利，对签证单进行了逐一审核，并就签证单中的七项内容进行了变更约定，后再次强调其余工程量以签证单记载为准。鉴定机构应按照七项变更后的签证单认定本案工程量，鉴定机构在征求意见稿及鉴定意见书中严格遵循变更后的签证单认定土石方工程量，被申请人提出异议并提交工作人员***单方出具的、未经质证的情况说明后，鉴定机构即一反常态，以证据矛盾为由，在修正意见中将40余万土石方工程款作为选择性意见，依据不足。第二，《建设工程造价鉴定规范（GB/T51262-2017）》5.11.4.条规定，合同约定矛盾或证据矛盾时方能作出选择性意见，而前述证据并不存在约定或证据矛盾情形。***自身是望群公司人员，其情况说明既不符合证人出庭作证的证据形式，也未经过庭审质证，不能作为合法有效的证据使用。第三，申请人与被申请人就如何认定签证单已经在会议纪要中达成了一致意见，不能因为被申请人庭审中反悔就认为双方对此不能达成共识。第四，无论是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十条还是合同及会议纪要的约定，本案都应以七项变更后的签证单为准，原审既认定了此点，却又认为被申请人望群公司对签字的签证单仅承担20%的过错，显然是“罚不及罪”。申请人是实际垫资施工的一方，施工中又形成了发包方签字确认的签证单，不应自担80%的过错。第五，一审判决查明事实时只罗列了对被申请人望群公司有利的内容，对庭审笔录中记载的证人证言未全面体现，将证人证言掐头去尾载明在认定事实中。尤其是申请人一审时提供的照片可证实本案争议的土石方工程量是必要真实工作量，出庭证人对照片反映内容均予以认可，并非鉴定机构所说的“有异议土石方工程量系重复计算，应当核减，但不排除因客观因素影响或施工管理水平较低出现的重复施工行为”，也即鉴定机构所谓的“选择性意见”应当为“确定性意见”。并且鉴定机构在一审出庭接受询问时也表示其认为的“开挖量减去回填量等于外运量”系理想状态，而本案申请人施工前现场并未完成三通一平，故鉴定机构对争议土石方工程量的质疑系主观臆断，致使原审在查明事实时认定事实错误，遗漏关键事实，导致原审受到了鉴定机构所谓的“应予核减”意见的影响，从而在判定过错时，显失公平。（三）鉴定机构现场勘验时确认了申请人施工的8公分水泥砂浆垫层，原审却以无质证资料为由不予计量计价，导致认定事实错误。第一，原审查明《道路管网工程施工承包合同》第6.2条约定，增加的工程量按陕西省市政定额计算(下浮5%)，《工程结算协议书》第3条约定，按照报价单所列施工步骤内容，减少工序的费用予以核减，所列施工步骤以外的项目，另行计算工程款。因此，本案应当确认“据实结算”的基本原则。第二，鉴定报告的勘验笔录及照片显示申请人未施工“人工级配砂石垫层”，但施工了8公分水泥砂浆垫层，该笔录及照片就是有效证据，原审却无视该证据，认为缺乏质证资料，显属不当。（四）原审以申请人存在过错为由，从起诉之日计算工程款利息，适用法律错误。第一，原审认定2018年10月22日申请人向望群公司提交了竣工验收申请报告，望群公司签收后未组织验收，视为工程已竣工。既如此，本案应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条一款二项，从2018年10月22日起算工程款利息。第二，申请人财顺公司为案涉工程垫资近600万元，工程完工至今已逾6年，申请人还未拿到工程款，而望群公司2018年10月就收到了竣工验收申请报告却未及时组织验收，后在结算过程中，与财顺公司签订了《工程结算协议书》“会议纪要”等，且结算协议明确约定望群公司要在2020年12月31日前完成工程结算，但望群公司此后依然怠付工程款。相较而言，望群公司有重大过错。综上，请求：依法再审，撤销二审判决，改判支持申请人一审全部诉讼请求。 被申请人望群公司提交意见称，二审判决认定的事实有相关证据证明，鉴定机构鉴定程序合法，依据充分，二审法院采信鉴定意见认定案件事实正确。二审法院适用法律正确。本案不符合再审法定情形，应当驳回申请人的再审申请。 本院经审查认为，（一）关于涉案工程款数额认定问题。1、关于本案混凝土道路单价认定问题。申请人在本案中主张应按双方当事人在2020年7月8日的《工程结算协议书》约定的“混凝土路面综合单价按2018年度商品混凝土与自拌混凝土的差价部分，在申请人投标报价208.68元/㎡中核减”确定混凝土路面综合单价。本院认为，双方达成的《工程结算协议书》及《会议纪要》仅约定了结算方法、明确了部分工程的工程量，并未就案涉工程最终结算金额达成一致意见。双方在《工程结算协议书》及《会议纪要》履行中因工程款金额争议很大形成本案诉讼。申请人在一审中请求鉴定机构对工程量及工程价款进行鉴定，被申请人对申请人主张的混凝土路面综合单价提出异议，鉴定机构根据陕西省定额结合施工期间市场价、信息价等重新组价，确定混凝土道路综合单价为129.24元/㎡。二审法院综合考虑申请人混凝土投标报价208.68元/㎡远高于施工期间当地商品混凝土的市场价格，且《审计报告》中混凝土道路单价为115.27元/㎡，采信鉴定机构确定的混凝土路面综合单价符合本案实际情况和公平原则，并无明显不当。2、关于选择性意见问题。双方对土石方的工程量争议较大，鉴定机构就土石方工程量出具选择性意见，认为相关争议工程量现场核实难度极大，无法一一核对。按正常的施工组织考虑，认为相关各项工程量存在重复计算，应予核减。但如因现场客观因素影响或施工管理水平等原因，实际施工也会发生重复工作情况。二审法院根据鉴定机构的意见，结合望群公司的过错程度，对该部分工程量酌情支持20%亦无不当。3、关于申请人提出的增加了8公分水泥沙浆垫层问题。鉴定机构认定申请人提出的增加了8公分水泥沙浆垫层，与双方合同约定不符，且无证据资料证明，故不予计量计价。原审采信鉴定机构意见并无不当。（二）关于案涉工程价款利息起算时间问题。双方在案涉《道路管网工程施工承包合同》中约定了工程价款付款时间为“工程竣工经验收7日内办结工程款结算手续，应支付的工程款在国补资金到位时支付97%，余3%作为质保金，质保期一年，期满后一次付清。”现并无证据证明国补资金到位时间，二审法院判决自起诉之日计算本案应付工程款利息并无不当。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回陕西财顺建设工程有限责任公司的再审申请。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年二月二十七日 法官助理*** 书记员***