某某建设集团有限公司与驻马店市某某餐饮管理有限公司、某某等财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

河南省驻马店市中级人民法院 民事判决书 （2023）豫17民终6062号 上诉人（原审被告）：某某建设集团有限公司（原河南某乙建设工程有限公司），住所地：河南省安阳市林州市。 法定代表人：***，兼总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：驻马店市某某餐饮管理有限公司。住所地：河南省驻马店市驿城区。 法定代表人：赵某。 委托诉讼代理人：***，河南驿城律师事务所律师。 原审被告：***，男，1992年9月8日出生，汉族，住河南省濮阳县。 原审被告：***，男，1988年8月25日出生，汉族，住河南省长垣县。 原审被告：安阳某某工程有限公司。住所地：河南省安阳市高新区。 法定代表人：李某。 委托诉讼代理人：孙某，男。 委托诉讼代理人：***，河南邦林律师事务所律师。 上诉人某某建设集团有限公司因与被上诉人驻马店市某某餐饮管理有限公司及原审被告***、***、安阳某某工程有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2023）豫1702民初8604号民事判决，向本院提起上诉。本案于2023年11月17日立案后，依法由审判员独任公开开庭进行了审理。上诉人某某建设集团有限公司的委托诉讼代理人***，被上诉人驻马店市某某餐饮管理有限公司的委托诉讼代理人***，原审被告安阳某某工程有限公司的委托诉讼代理人孙某、***到庭参加诉讼，原审被告***、***经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某某建设集团有限公司上诉请求：撤销一审判决，驳回驻马店市某某餐饮管理有限公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由驻马店市某某餐饮管理有限公司承担。事实与理由：1、其公司在2022年5月底已经基本完成拆除围挡、基本回填及覆盖，一审法院未查明该基本事实即认定其逾期完工40天，错误。2、驻马店市城管局签发的《挖掘城市道路许可证》有效期自2022年3月8日至2022年6月8日。在该许可证有效期内，不存在超期施工的问题。其公司作为实际施工人有权对案涉道路进行挖掘施工，为确保安全，必然会建立围挡，沿街商户应予以配合和容忍，其公司不应承担责任。3、2022年5月、6月，因疫情原因，禁止聚餐堂食，即使不存在施工，驻马店市某某餐饮管理有限公司亦不能营业。在驻马店市某某餐饮管理有限公司未举证证明其损失的情况下，一审判决其承担赔偿责任违反了九民会议纪要的相关规定。4、驻马店市某某餐饮管理有限公司阻拦其施工，造成工期延误，即使存在损失也应由驻马店市某某餐饮管理有限公司承担部分损失。5、财产损害赔偿纠纷主要是侵权法意义上的损害赔偿，双方签订的协议书具有合同性质，一审法院将本案定性为财产损害赔偿责任纠纷不当，属适用法律错误，本案应为合同纠纷。6、一审法院违反驿城区人民法院关于案件管辖的规定，将本案交由驿城区人民法院板桥法庭进行审理，程序违法。根据驿城区人民法院受案范围的规定，本案应由驿城区人民法院民一庭进行审理。另外，其他相同位置的商户起诉其公司，一审法院判决驳回其他商户的诉讼请求，与本案相类似的案件出现同案不同判的情况。 驻马店市某某餐饮管理有限公司辩称：1、一审时，某某建设集团有限公司的现场负责人***陈述2022年6月30日回填，7月1日地面硬化完成。某某建设集团有限公司公示的工期为2022年5月7日至21日，共计15天，某某建设集团有限公司实际工期近60天，一审法院认定某某建设集团有限公司超出工期40天正确。2、某某建设集团有限公司实际施工结束于2022年7月，严重超出公示的工期和许可期限，且其公司也在合理工期内尽到了合理的容忍义务。3、一审法院已经考量疫情因素。4、其公司未阻拦某某建设集团有限公司施工。5、根据《最高人民法院关于适用 安阳某某工程有限公司辩称：1、案涉工程由某某建设集团有限公司施工，***、***非其公司员工，其公司也从未向驻马店市某某餐饮管理有限公司作出任何承诺。2、某某建设集团有限公司未要求其公司承担责任，一审法院判决后，驻马店市某某餐饮管理有限公司未提起上诉，视为驻马店市某某餐饮管理有限公司认可其公司不承担责任。3、其公司不应承担责任，请求法院依法判决。 驻马店市某某餐饮管理有限公司向一审法院起诉请求：1、判令***、***、某某建设集团有限公司、安阳某某工程有限公司赔偿其损失184000元；2、本案诉讼费等费用由***、***、某某建设集团有限公司、安阳某某工程有限公司承担。 一审法院认定事实：2022年，某某店热电有限公司将其驻马店热网扩建工程Ｃ标段发包给安阳某某工程有限公司施工。后安阳某某工程有限公司又将案涉工程中的劳务分包给某某建设集团有限公司施工。***、***系某某建设集团有限公司工地现场的工作人员。2022年5月5日，安阳某某工程有限公司在位于驻马店市驿城区天中山**道驻马店市某某餐饮管理有限公司门口张贴公告，内容为：“本区域为国能驻马店热网扩建工程Ｃ标段安阳某某工程有限公司临时施工区域，围挡内为深基坑开挖工程，为了您的安全，请附近居民、行人，快速通过，请勿靠近。工期约为15个工作日，自2022年5月7日始至2022年5月21日止。本工程是驻马店市民生工程，是本辖区内冬季供热管网主管网。感谢您对驻马店基建事业的配合和支持”。某某建设集团有限公司在张贴公告后准备组织人员施工过程中，与驻马店市某某餐饮管理有限公司发生冲突。2022年5月6日，驻马店市某某餐饮管理有限公司（甲方）与某某建设集团有限公司现场工作人员***、***（乙方）经协商签订协议书一份，该协议书载明：“因为南区暖气管道施工，乙方向甲方承诺从2022年5月7号围挡建成起，十五天后内侧门口围挡部分拆除、沟槽内回填土回填完毕，回填完毕后7天内地面硬化恢复。如因乙方原因耽误甲方正常营业，甲、乙双方约定，乙方未按约定时间内完成施工一天补偿甲方4000元整，一直补偿到乙方施工结束，甲方正常营业为止。如因地质气象灾害、疫情影响等不可控因素该约定期限予以顺延”。该协议书下方，驻马店市某某餐饮管理有限公司股东***书写“补充协议：硬化后七天外围墙不拆，我找人拆后东西是我的”，该协议书落款处，甲方一栏由***签名，乙方一栏由***、***签名，并书写了***、***身份证号码和手机号码。某某建设集团有限公司于2022年7月1日拆除围挡，施工完毕。诉讼中，驻马店市某某餐饮管理有限公司提交其拍摄的照片及监控视频资料，用以证明某某建设集团有限公司自2022年5月7日在其门前构筑围挡开始对其经营产生影响，直到2022年7月7日路面硬化基本结束，产生的影响基本消除。依据双方签订的协议书，给其造成营业损失46天，每天4000元，计款184000元，经催要赔偿款项无果成讼。某某建设集团有限公司对驻马店市某某餐饮管理有限公司提出的施工结束日期有异议，并提交其公司管理人员聊天群截图，用以证明，现场工作人员将照片发到工作群里，拆除围挡是5月23日，基本回填及覆盖是5月25日。驻马店市某某餐饮管理有限公司质证称，在第一次起诉时庭审笔录中第9页第5行，法官对***发问时，地面硬化什么时候完成的，***、***回答的是6月30日回填，7月1日完成。另查明，2022年3月15日，驻马店市城市管理局，经审批向安阳某某工程有限公司签发《挖掘城市道路许可证》，载明有效期自2022年3月8日至2022年6月8日。 一审法院认为，安阳某某工程有限公司将案涉工程中的劳务分包给某某建设集团有限公司施工。某某建设集团有限公司在深基坑开挖工程及围挡工作问题，2022年5月6日，驻马店市某某餐饮管理有限公司与某某建设集团有限公司现场工作人员***、***经协商就施工期限及逾期完工补偿问题签订协议书。因某某建设集团有限公司系案涉劳务项目的实际施工人，其公司现场工作人员***、***与驻马店市某某餐饮管理有限公司所达成的协议书，虽未加盖某某建设集团有限公司印章，但驻马店市某某餐饮管理有限公司有理由相信其二人有代理权，符合表见代理的情形，构成表见代理，代理行为成立，某某建设集团有限公司的辩称理由，证据不足，不予采纳。该协议是双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，确认为有效。至于某某建设集团有限公司辩称本案中驻马店市某某餐饮管理有限公司依据的协议书，是驻马店市某某餐饮管理有限公司等沿街商铺人员恶意采取一系列措施阻碍施工，为了顺利施工，***、***受迫向驻马店市某某餐饮管理有限公司出具的。该承诺书不是***、***真实意思表示，承诺书中的内容也不符合实际情况，没有法律依据，明显是乘人之危，属于无效，应当对该协议内容撤销，因未提交有力证据加以证实自己主张的事实成立，不予采纳。因某某建设集团有限公司是案涉工程劳务项目的实际施工人，其公司现场工作人员***、***就逾期施工对驻马店市某某餐饮管理有限公司的经营影响与驻马店市某某餐饮管理有限公司所达成的案涉协议书，合同的相对方是某某建设集团有限公司，根据合同相对性原则，某某建设集团有限公司辩称其公司不是本案适格的被告，本案应当追加政府机关为被告或另行提起行政诉讼的理由不能成立，不予支持。某某建设集团有限公司未按约定期限完成施工，逾期完成施工拆除围挡，影响驻马店市某某餐饮管理有限公司的正常经营，给驻马店市某某餐饮管理有限公司造成经营损失，应当承担相应的赔偿责任。某某建设集团有限公司辩称其没有逾期，与本案查明的事实不符，不予采信。本案中，驻马店市某某餐饮管理有限公司的损失确实与某某建设集团有限公司逾期完工有关联，也不排除与其经营范围、经营能力、疫情等原因有关，且案涉项目具体工程内容为一级供热管网安装等，属于公益性市政工程建设，系惠及民生的工程，是为了社会利益而实施。工程中不可避免的会对他人利益产生侵扰，客观上会给驻马店市某某餐饮管理有限公司造成一定的影响，驻马店市某某餐饮管理有限公司也应当进行一定的容忍。双方签署的协议书约定每逾期一天赔偿4000元，但驻马店市某某餐饮管理有限公司未提交证据证明其具体损失的金额是多少，该约定赔偿数额明显过高，综合上述原因，某某建设集团有限公司逾期完工40天，酌定某某建设集团有限公司赔偿驻马店市某某餐饮管理有限公司损失50000元为宜，驻马店市某某餐饮管理有限公司主张超过上述部分，证据不足，不予支持。***、***系某某建设集团有限公司的工作人员，其签署案涉协议，系履行职务的行为，其责任已由其法人某某建设集团有限公司承担，故驻马店市某某餐饮管理有限公司主张***、***承担本案责任，证据不足，不予支持。安阳某某工程有限公司并非案涉协议的当事人，根据合同相对性原则，其非赔偿义务主体，不应承担本案赔偿责任，故驻马店市某某餐饮管理有限公司主张安阳某某工程有限公司承担本案责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十九条、第五百零二条、第五百零九条、第一千一百六十五条、第一千一百百八十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，判决：一、限某某建设集团有限公司于本判决生效后十日内向驻马店市某某餐饮管理有限公司支付赔偿款50000元。二、驳回驻马店市某某餐饮管理有限公司对***、***、安阳某某工程有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。如某某建设集团有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本案受理费减半收取1990元，由驻马店市某某餐饮管理有限公司承担1200元，某某建设集团有限公司负担790元。 本院二审期间，当事人围绕上诉理由及请求提交了证据。某某建设集团有限公司当庭提交：1、照片视频一宗，证明其在施工过程中遭遇沿街商户的武力阻拦，将私家车停放在围挡内，无理取闹，其多次报警，这些因素严重影响其施工进度。其在施工过程中预留了充分的过道空间，不会对驻马店市某某餐饮管理有限公司的营业产生影响。驻马店市某某餐饮管理有限公司对施工延期存在过错，即使存在营业损失也应由驻马店市某某餐饮管理有限公司自行承担。2、驻马店疫情防控通告及相关媒体报道，证明驻马店市中心城区在2022年5月至7月期间，多次发生疫情，暂停堂食，采取临时管控措施，导致施工进度严重受阻。驻马店市某某餐饮管理有限公司的门店经营也受疫情影响较大，驻马店市某某餐饮管理有限公司的损失并非其公司一方造成。3、驻马店市驿城区人民法院（2023）豫1702民初8818号民事判决书一份，证明驻马店市驿城区人民法院就沿街其他商户起诉的类案，经审理依法驳回驻马店市驿城区新成汽修汽配部的诉讼请求。根据同案同判原则，本案也应驳回驻马店市某某餐饮管理有限公司的诉讼请求。4、驻马店市驿城区本部及派出法庭受案范围的规定，证明本案发生在驿城区主城区，应由驻马店市驿城区人民法院本部进行管辖和审理。 驻马店市某某餐饮管理有限公司质证称：对证据1，该组证据不是法律意义上的新证据，且一审某某公司就某某建设集团有限公司提供的阻碍施工的相关证据进行过质证。对证据2，该组证据不是法律意义上的新证据，且从某某建设集团有限公司自己标出的公告中的内容只是倡导不聚集、不聚会、不聚餐，做好全员核酸检测，并未让驻马店市某某餐饮管理有限公司等商户闭门歇业，且一审法院已经对疫情因素进行过综合考量。对证据3，关联性有异议，证明目的有异议。案外人驻马店市驿城区新成汽修汽配部起诉某某建设集团有限公司和安阳某某工程有限公司一案审理过程中，因一审法院要求驻马店市驿城区新成汽修汽配部必须在某某建设集团有限公司和安阳某某工程有限公司中选择一个主体承担责任，因驻马店市驿城区新成汽修汽配部选择了安阳某某工程有限公司，一审法院经审理发现本案应当承担责任的主体是某某建设集团有限公司，遂驳回了驻马店市驿城区新成汽修汽配部的诉讼请求，但驻马店市驿城区新成汽修汽配部已经以某某建设集团有限公司为被告重新提起诉讼，已经被驿城区人民法院受理。对证据4，驿城区人民法院本部及派出法庭受案范围的规定与本案没有关联性，驿城区人民法院对本案具有管辖权。安阳某某工程有限公司质证称：无意见。 某某建设集团有限公司向本院申请调查令，申请向深圳市某某科技有限公司调取：1、微信转账单号10001071012022052400663269552077、10000499012022052400770638768131、10001071012023110700593143374076所对应支付的微信账号注册信息及该账户在2021年1月1日至2023年11月1日期间全部流水；2、驻马店市某某餐饮管理有限公司统一社会信用代码：91411702ＭＡ9Ｆ**在2021年1月1日至2023年11月1日期间全部流水;申请向国家税务总局驻马店市驿城区税务局调取驻马店市某某餐饮管理有限公司在2021年1月至2023年11月期间的纳税情况;申请向支付某某（中国）网络技术有限公司调取支付宝订单号202311292200145682143575****所对应支付的支付宝账号注册信息及该账户在2021年1月1日至2023年11月1日期间全部流水。 对依调查令调取的证据，某某建设集团有限公司质证称：一、豫宴阁支付宝收款码明细：1、通过检索“收入”、“二维码收款”关键词，扣除本人自我转账及倒刷信用卡还款情形外，根据驻马店市某某餐饮管理有限公司2022年收入情况和收款明细显示的内容，驻马店市某某餐饮管理有限公司每月平均收入为19930.04元。2、根据收款明细显示的内容，豫宴阁每月的平均收入在2万元左右，2022年5月、6月收入虽有所减少，但并非没有任何收入，仍在正常营业，减少的收入也并非全部因为某某建设集团有限公司的原因造成。3、一审判决酌定驻马店市某某餐饮管理有限公司损失5万元过高，应予调整。二、驻马店市某某餐饮管理有限公司财付通调取明细：驻马店市某某餐饮管理有限公司微信收款码并没有收款记录。三、税务局证明：驻马店市某某餐饮管理有限公司的应税收入申报情况与其收入不符，每季度申报的应税收入虽有波动，但也不能证明是因为某某建设集团有限公司的原因导致的，也不能通过应税收入认定驻马店市某某餐饮管理有限公司的实际收入。退一步讲，按照驻马店市某某餐饮管理有限公司的申报应税收入，2022年的全年应税收入为292805.75元，平均每月为24400.48元，也远低于3.75万（50000÷40×30）。驻马店市某某餐饮管理有限公司质证称：对调取的税务局的材料，结合其公司委托诉讼代理人向出具此材料的税务机关工作人员咨询得知，应税收入越高，侧面证明公司经营状况越好，也证明收入越高。此材料显示，2021年第二季度驻马店市某某餐饮管理有限公司应税收入高达11.6万之多，但2022年第二季度受某某建设集团有限公司施工影响，导致应税收入只有4.4万余元，直接反映出因某某建设集团有限公司的施工导致其生产遭受影响，经营收入明显降低，某某建设集团有限公司对其公司造成的损失远远高于一审判决认定的5万元。对调取的支付宝材料，系其公司法定代表人赵某的支付宝账单，并非是其公司的全部收银方式，且其公司并非只有支付宝这一收款方式，故支付宝账单并不能全面、客观的反映出其公司的真实经营状况，不应采信。对调取的微信材料，其公司并未开通微信账户。安阳某某工程有限公司质证称：对调取的证据没有意见。对于某某建设集团有限公司提交的证据和依据调查令调取的证据，在本院认为部分予以综合分析。本院二审查明的事实与一审法院判决认定的事实一致。 本院认为，案涉工程系经有关主管部门批准准建，是为了社会公共利益而实施，不可避免地对相邻餐馆、商店等等市场主体的经营造成影响。相邻商户应当为施工提供便利，对施工造成的影响负有一定限度的容忍义务。但作为施工方来说，负有依法规范施工行为，应尽量减少对相邻权人造成损害的义务。施工行为超过必要容忍限度，如超长期施工则应当认定其侵犯了相邻市场主体的权利。本案中，《挖掘城市道路许可证》载明的许可证有效期限虽至2022年6月8日，但安阳某某工程有限公司予以公示的工期为2022年5月7日至21日，且某某建设集团有限公司的现场工作人员***、***与驻马店市某某餐饮管理有限公司签订的协议书亦承诺2022年5月7日围挡建成起15日天回填完毕，回填完毕后7日内地面硬化恢复，如某某建设集团有限公司未按约定时间内完成施工，需对驻马店市某某餐饮管理有限公司进行补偿。某某建设集团有限公司的现场施工人员***、***陈述回填时间系2022年6月30日，地面硬化于2022年7月1日完成，某某建设集团有限公司未按其承诺期限完成施工，违反按期施工义务和有利生产的原则，影响了驻马店市某某餐饮管理有限公司的正常经营，由此给驻马店市某某餐饮管理有限公司造成的经营损失，应承担相应的赔偿责任。结合案涉工程系惠及民生的工程、施工期间存在疫情，以及驻马店市某某餐饮管理有限公司经营范围、经营能力的影响等因素，一审法院认定某某建设集团有限公司赔偿驻马店市某某餐饮管理有限公司50000元，并无不当。某某建设集团有限公司依据调查令申请调取的证据，不足以证明驻马店市某某餐饮管理有限公司经营期间的全部收入情况，对此不予采纳。对于某某建设集团有限公司提出施工期间遭到商户阻拦，影响施工的问题，从2023年8月31日驻马店市公安局驿城分局橡林派出所出具的情况说明看，系相关人员临时停车，经公安机关通知后车主将车辆移走的事实，某某建设集团有限公司提交的相关视频等证据亦不足以证明施工期间遭到商户阻拦、影响施工进度的事实。对于某某建设集团有限公司提交证据证明因疫情防控影响施工进度的问题，一审法院已经综合考量该因素。对于本案的定性问题，因某某建设集团有限公司未按约定期限进行施工，损害了驻马店市某某餐饮管理有限公司的正常生产经营，其行为构成侵权，应承担相应的侵权责任。一审法院结合当事人诉求及本案案情，将本案定性为财产损害赔偿纠纷并无不当。对于一审程序是否违法的问题。案涉工程在驿城区人民法院辖区内，无论是在驿城区人民法院本部还是在其派出法庭审理，一审法院对本案具有管辖权。对于某某建设集团有限公司上诉主张的同案不同判问题，该公司提交的驿城区人民法院（2023）豫1702民初8818号民事判决，从该判决载明的内容看，驻马店市驿城区新成汽修汽配部明确要求由安阳某某工程有限公司承担责任，不要求河南某甲建设工程有限公司及***承担责任，因该公司要求安阳某某工程有限公司承担责任缺乏法律依据，一审法院遂驳回该公司的诉讼请求。故本案不存在同案不同判的问题。 综上所述，某某建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由某某建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二四年二月六日 书记员***