广州普邦园林股份有限公司、福州花乡园艺有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

福建省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽民再55号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广州普邦园林股份有限公司,住所地广东省广州市越秀区寺右新马路南二街一巷14-20号首层。

法定代表人：曾伟雄，该公司总裁。

委托诉讼代理人：叶道明,福建瀛榕律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林瑶,福建瀛榕律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：福州花乡园艺有限公司，住所地福建省福州市仓山区建新镇新颐村下道。

法定代表人：刘浩，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈东明,福建闽鹭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张信光,福建闽鹭律师事务所律师。

再审申请人广州普邦园林股份有限公司（下称普邦公司）因与被申请人福州花乡园艺有限公司（下称花乡公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2016）闽01民终4849号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年12月22日作出（2017）闽民申2677号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

普邦公司申请再审称，(一)原审未追加福州永翌房地产开发有限公司（下称永翌公司）为当事人，违反法定程序。1.根据普邦公司与花乡公司签订的《永翌?上尚城中心区园林生态恢复与重建园林景观工程分包合同》(下称《分包合同》)第十条的约定，普邦公司与业主永翌公司签订的《永翌?上尚城中心园林区生态恢复与重建园林景观工程施工承发包合同》(下称《承发包合同》)为《分包合同》的组成部分，花乡公司了解并同意受《承发包合同》的约束。合同约定的竣工验收、审价单位、工程款支付人及逾期付款的违约责任主体等均为永翌公司，永翌公司与普邦公司均直接参与工程阶段验收和工程签证，永翌公司是合同相对人，应追加为被告或列为有独立请求权第三人，原审未追加其参加本案诉讼违反法定程序。(二)原审认定事实依据不足。1.原审认定花乡公司向普邦公司申请结算，普邦公司不回复无事实依据。永翌公司未收到花乡公司的EMS邮件，即便相关EMS邮件有送达永翌公司，也不符合合同约定。涉案合同相关条款明确付款、验收、结算均要通过中间环节即承包人普邦公司，而花乡公司未将《工程结算书》提交给普邦公司，违反了合同约定，所载工程结算金额未经确认，应为无效，况且花乡公司制作的《工程结算书》存在重复计算、工程偷工减料、虚报等情形，故该《工程结算书》不应作为认定事实的依据，应重新鉴定估价。2.花乡公司提供的竣工图未经普邦公司确认，存在变造、伪造图章、签名等情形，应通过鉴定辨别真伪。首先，花乡公司承认竣工图上的时间是倒签的，其辩称时间倒签经过普邦公司允许，但时间倒签产生的实际后果对普邦公司极其不利，普邦公司允许其倒签不符常理，实际上普邦公司从未见过此份竣工图，更不可能允许花乡公司倒签时间。其次，花乡公司提供的竣工图图章签名不全，上面只有花乡公司员工的签名，而没有取得其他任意一方的签名，说明该份竣工图是伪造的，也是无效的。原审法院根据《竣工图》上竣工图章编制时间认定2014年3月30日为竣工时间属于认定事实错误。花乡公司根据《竣工图》单方制作的《工程结算书》也必定是错误的，并无法确定剩余工程款的具体数额。3.花乡公司在另案中自认本案讼争工程款已全部收到，花乡公司辩称该陈述是指“应支付的80%工程款已全部收到”，该辩解不成立。花乡公司在(2015)榕民终字第2162号案件中确认中心区的工程款已全部收到，从庭审笔录看花乡公司并无“应付工程款”或“80%工程款”等表述，花乡公司的辩解不符合一般人的思维和理解方式,且该案二审判决作出时已经达到花乡公司认为的应支付至工程结算总价90%的时间节点，但花乡公司仍答辩称确认中心区工程款已全部收到，故花乡公司该辩解不成立。综上，请求：1.撤销一、二审判决；2.驳回花乡公司的诉讼请求；3.本案的诉讼费用由花乡公司承担。

花乡公司辩称，(一)普邦公司与花乡公司系涉案《分包合同》的当事人，而永翌公司并非合同的当事人，根据合同的相对性原则，原审未追加永翌公司参加诉讼并无不当。(二)普邦公司主张花乡公司未将涉案《工程结算书》提交给普邦公司确认，不应作为本案定案依据，但根据花乡公司提交的竣工图纸，普邦公司与业主永翌公司已于2014年5月15日共同对涉案工程进行了验收，即便没有竣工验收的相关书面材料，但根据涉案《分包合同》第十条第一款及永翌公司与普邦公司签订的《施工承发包合同》第4.2.4条的约定，涉案工程应视为合格。且涉案工程已实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，涉案工程应当视为合格，普邦公司应当按照合同的约定支付工程款。此外，普邦公司已经确认支付工程款达80%以上，而根据合同约定，只有工程完工后工程款才会支付到80%以上，故可推定工程已经完工。(三)普邦公司称花乡公司提供的竣工图未经普邦公司确认，存在变造、伪造图章、签名等情形，与事实不符。竣工图是由施工方制作并由相关人员签名后提交发包方审核，即便没有业主永翌公司或普邦公司相关人员的签名，在普邦公司未提交相应证据存在变造、伪造内容的情况下，也只是要件上的瑕疵，并不能否定其真实性。(四)普邦公司称涉案工程(中心区)与会所区工程量存在重复计算，但并没有明确提出哪部分是重复计算，况且他案生效判决及(2015)民闽申字第2542号民事裁定已经明确不存在重复计算的问题。(五)关于花乡公司在他案自认已全部收到涉案工程款的问题，花乡公司已作了相应的解释，即80%的工程进度款已全部收到，并不包含剩余的20%工程款，因为当时的付款条件还没有成就，花乡公司说工程款已全部收到，是文字上的歧义。综上，请求维持原判。

花乡公司向一审法院起诉请求：普邦公司向花乡公司支付工程尾款937733.8元，并按所涉金额以每日千分之一的比例向花乡公司支付自2014年5月27日起至实际清偿之日止的违约金（其中2014年5月27日至2015年3月30日违约金计算基数为468866.9元，2015年3月31日至2016年4月6日违约金计算基数为703300.4元，2016年4月7日至实际清偿之日违约金计算基数937733.8元），暂计至2016年4月16日止的违约金为414947元，合计为1352680.8元。

一审法院认定事实：2012年9月14日，永翌公司与普邦公司签订《承发包合同》，永翌公司按合同约定将永翌?上尚城中心园林区的园建、绿化及安装工程发包给普邦公司。2012年10月30日，花乡公司与普邦公司签订《分包合同》，普邦公司将上述工程转包给花乡公司，约定以下内容：（二）工程范围：按业主提供的“福州永翌上尚城景观设计施工图集（2012.01版）”绿化分册，具体范围详见附件一，包括经甲乙双方确认的预算书（附件）中约定的范围和内容。（三）工程内容：施工范围内的绿化工程，包括但不限于堆坡造型、回填土方、绿化种植以及养护等全部内容……（七）工程价款：本工程暂定价款为4751883.0元，工程完成后按实际完成的工程量（即种植苗木数量）和预算书（附件二）综合单价确定工程总造价……（八）付款方式：1、本工程由甲方收到业主相关工程款后向乙方支付工程款，乙方按收到工程款金额开具工程建安发票给甲方，所涉及税金由乙方提供，甲方携乙方提供的建安发票和完税凭证复印件到税务局开具发票给业主；2、甲方向乙方收取的工程管理费按本工程决算后含税工程总造价为计算基数，以2%按实收取……6、工程竣工验收合格并结算后壹周内，支付至绿化工程结算造价90%；7、绿化工程结算总价的10%作为保修金，工程竣工验收后一年付绿化工程结算总价的5%，余5%待保修期满（工程竣工验收后贰年）验收合格，壹周内无息付清全部尾款……（十一）违约责任：1、业主逾期支付工程款，从逾期次日起计每逾期一天按逾期支付金额的千分之一向乙方偿付违约金，逾期超过十天，乙方有权停工，所造成的工期延误及经济损失由业主负责。2、若甲方无正当理由致使业主逾期支付工程款，则所造成的工期延误及经济损失由甲方承担……（附工程预算书、苗木报价清单）。同时，双方在合同中约定永翌公司与普邦公司签署的总包合同作为分包合同的附件。合同签订后，花乡公司依约进场施工。2014年3月30日涉案工程已经竣工并验收。花乡公司于2014年5月20日编制了《工程结算书》向普邦公司申请结算，但普邦公司至今未对该《工程结算书》予以审定或提出疑义。另查明，花乡公司与永翌公司因本案永翌?上尚城楼盘涉及会所区绿化工程及中心区增加的绿化工程建设工程施工合同纠纷一案，业经福州市中级人民法院二审，福州市中级人民法院于2015年7月15日作出（2015）榕民终字第2162号《民事判决书》，该判决已发生法律效力。花乡公司及证人永翌公司均在本案当庭确认涉案绿化工程的工程款已支付了80%，剩余20%尚未支付。

一审法院判决：普邦公司应于本判决生效之日起七日内向花乡公司支付工程款937733.8元，并按所涉金额以每日千分之一的比例向花乡公司支付自2014年5月27日起至实际清偿之日止的违约金（其中2014年5月27日至2015年3月30日违约金计算基数为468866.9元，2015年3月31日至2016年4月6日违约金计算基数为703300.4元，2016年4月7日至实际清偿之日的违约金计算基数为937733.8元）。

普邦公司不服一审判决，上诉请求：撤销原判，驳回花乡公司的一审诉讼请求。

二审另查明：涉诉永翌?上尚城绿化工程分为中心区和会所区，业主永翌公司将会所区绿化工程直接发包给花乡公司施工，将中心区绿化工程发包给普邦公司，普邦公司承包后又转包给花乡公司施工。在本案工程施工中，普邦公司与永翌公司签订《工作联系函》，确定由永翌公司向花乡公司支付工程进度款，并由永翌公司负责工程中的变更签证。根据普邦公司二审提交的支付凭据，花乡公司因本案工程已收到工程款3801506元，达到工程暂定款的4751883的80%，最后一笔款项支付日期是2014年4月15日。花乡公司对此亦无异议。一审判决按花乡公司主张工程款的80%直接认定普邦公司仅付工程款3750935元错误，二审法院予以更正。

根据生效的（2015）榕民终字第2162号民事判决书的记载，2014年5月15日，花乡公司与永翌公司就会所区工程进行验收并形成双方签字盖章的竣工图纸，此后由花乡公司向永翌公司报送《工程结算清单》（判决书第8页）。另外，根据花乡公司二审提交证据，其通过EMS多次向工程业主永翌公司发送《催款函》，多份催款函均表示会所区和中心区的工程已于2014年5月15日通过竣工验收。此外，花乡公司一审提交的部分竣工图纸上右下角机打日期为“2014.05”。

花乡公司向永翌公司催款未果后，就会所区绿化工程起诉至法院，在该案二审诉讼即本院（2015）榕民终字第2162号案件中，永翌公司称花乡公司主张的会所区工程款包括了部分中心区工程，花乡公司则称中心区的工程款已全部收到。上述案件的再审诉讼即福建省高级人民法院（2015）闽民申字第2542号一案中，福建省高级人民法院不认可永翌公司的诉讼意见并认为涉诉会所区工程量清单记载的苗木品名规格、高度、冠幅与中心区明显不同（判决书第5页）。另外，二审法院在本案审理中曾对永翌公司进行调查。普邦公司和永翌公司再次提交上述工程量清单，称存在实际种植缺少或与上尚城会所区种植清单重复的情形。

另查，本案合同第十条第一款还约定，业主（永翌公司）与普邦公司签订的《承发包合同》作为本合同的组成部分，该合同对普邦公司和花乡公司均有约束。而永翌公司与普邦公司签订的《承发包合同》第4.2.4约定工程不经竣工验收，永翌公司提前使用的视为合格。该合同还约定以下内容：施工范围内的绿化工程，包括但不限于堆坡造型、回填土方、绿化种植以及养护等全部内容；工程价款：暂定为4751883元，工程完工内容按实际完成的工程量（即种植苗木费）和预算书综合单价确定工程款，综合单价包括但不限于运输机构费、人工费、种植土费、工程费等直接间接费用、国家与地方政府税收及收费、国家与地方政府税收及与本工程有关的全部费用。最终结算价以业主审定的价格为准。合同附件《工程预算书》记载的预计造价4751883元包括税收4751883元和花土费289717.2元。花乡公司一审提交的《工程结算书》中记载造价包括税收156145元和花土费的289717元。

二审确认一审认定的其他事实清楚。

二审法院认为，花乡公司与普邦公司签订的涉诉合同主体适格，意思表示真实，内容未违反法律法规的强制性规定，双方均应按约履行。永翌公司虽系涉诉工程业主并实际参与了工程管理，但其并非本案必须参加诉讼的当事人，一审法院依合同相对性原则确认本案诉讼主体并无不当，而且一、二审法院在审理过程中已对永翌公司进行了调查并听取其意见。故普邦公司关于本案诉讼主体资格的异议，二审法院不予采纳。

花乡公司在合同签署后，依约履行了施工及养护义务，双方对竣工验收日期时间发生争议。普邦公司称二审法院（2015）榕民终字第2162号案件中由永翌公司和花乡公司共同确认的竣工图纸包括会所区和中心区两部分的工程，普邦公司该意见系自认业主永翌公司曾对中心区和会所区两部分工程同时进行了验收。结合该生效判决记载的竣工时间“2014年5月15日”和花乡公司提交的EMS催款函、标记“2014.5”中心区竣工图纸，可以证明普邦公司系和业主永翌公司于2014年5月15日共同对会所区及本案中心区工程进行了验收。一审判决认定竣工日期为2014年3月30日错误，二审法院予以更正。普邦公司和工程业主永翌公司均称本案工程未经竣工验收，但依本案合同第十条第一款，及永翌公司与普邦公司签订的《承发包合同》第4.2.4条约定，涉诉工程不经竣工验收，永翌公司提前使用的视为合格。故即使工程业主永翌公司或普邦公司未在本案中心区竣工图纸上签字确认，本案工程已投入使用视为合格，普邦公司依约应支付相应的工程款。而且，根据合同关于绿化工程完工后经普邦公司确认应支付工程进度款至80%的约定，普邦公司在2014年4月前已支付款项即已达到工程暂定款的80%，该行为即是认同工程已完工。现本案工程既已使用，且绿化工程存在绿植生长、死亡、移植等多种可能的情形，故未及时对涉诉工程进行验收结算以及现在无法再行验收的不利法律后果均应由普邦公司承担。花乡公司现主张普邦公司应向其支付全部工程尾款，二审法院予以支持。

花乡公司作为施工方提交了竣工图纸，该竣工图纸记载了中心区种植的苗木名称、数量，其提交的《工程结算书》则按上述苗木名称和合同约定单价记算了苗木款项，且总造价低于合同约定造价，事实清楚。花乡公司已履行了合同义务和诉讼义务，一审判决认为可依据花乡公司提供竣工图及工程结算书确认本案工程价款合理，二审法院予以认可。普邦公司不认可上述竣工图纸，称花乡公司在本案中主张的工程量和另案生效判决认定有重合，并存在少种苗木的情形。其中，普邦公司提交另案证据“工程量清单”称两案工程量重合，但该意见已被生效文书即福建省高级人民法院（2015）闽民申字第2542号民事裁定所否定，其在本案审理中亦无提交其他有效证据证明花乡公司主张的中心区与会所区工程量重合，故二审法院不予采信。关于普邦公司所称的苗木缺失问题，如前所述，未及时对苗木进行清点结算的不利法律后果应由普邦公司承担。且根据花乡公司一审提交证据《工作联系函》、《养护质量反馈单》，涉诉工程进入保修期后，包括永翌公司物业处均未反映苗木缺失。现涉诉苗木已过两年养护期，故普邦公司关于苗木缺失及申请再行清点的相关意见，二审法院不予采纳。

涉诉合同约定工程造价计算公式为：不同品种苗木数量*预算书（附件二）综合单价，综合单价“包括但不限于苗木费、人工费、种植土费、税收等全部分费用”。普邦公司称上述条款已经明确不能另外计算土费、税费等费用，花乡公司称合同约定“不限于”并未限制计算土费、税费等费用，且合同附件《工程预算书》已经包括了税费和花土费。二审法院认为合同附件《工程预算书》既已明确约定了工程款包括花土费和税费且进行了详细计算，花乡公司按此主张工程总造价为4688669元有合同依据，二审法院予以支持。另外，根据涉诉合同第八条付款方式约定，普邦公司可向花乡公司收取工程总造价2%的管理费，故普邦公司应向花乡公司支付的总价款为4688669元*98%=4594896元。一审判决未计算管理费错误，二审法院予以更正。

双方在本案审理中一致确认普邦公司已实际支付工程款3801506元，故其还应向花乡公司支付4594896-3801506元=793390元。普邦公司已付工程款3801506元超过其应付工程总款4594896元的80%，其依约还要工程竣工验收合格并结算后壹周内即2014年5月22日前支付至绿化工程结算造价90%，款项为4594896*90%-3801506=333900元；并在工程竣工验收后一年即2015年5月15日前付工程结算总价的4594896*5%即229745元；工程竣工验收后两年保修期满一周内即2016年5月22日前付清余款。合同约定的违约金日利率千分之一过高，二审法院依法调整至月2%。此外，普邦公司称花乡公司在另案中曾自认已收到全部诉争工程款，花乡公司辩称其于2015年在另案中的自认仅是认可收到全部的工程进度款，花乡公司解释合理且有事实和合同依据，二审法院予以采信。

据此，二审法院判决：变更福州市仓山区人民法院（2016）闽0104民初1710号民事判决为“普邦公司应于本判决生效之日起十日内向花乡公司支付工程款793390元，并按月2%向花乡公司支付自2014年5月23日起至实际清偿之日止的违约金[2014年5月23日至2015年5月15日违约金计算基数为333900元，2015年5月16日至2016年5月22日违约金计算基数为563645元（333900+229745=563645元），2016年5月23日至实际清偿之日的违约金计算基数为793390元]。

再审查明的事实与二审查明的事实一致。

本院再审认为，关于本案是否应当追加永翌公司参加诉讼。根据本案查明的事实，普邦公司与永翌公司签订永翌?上尚城中心区相关工程总包合同后，将涉案绿化工程分包给花乡公司，并与花乡公司签订了《分包合同》，虽然双方在《分包合同》中约定普邦公司与业主永翌公司签订的《承发包合同》为《分包合同》的组成部分，双方受《承发包合同》的约束，同时永翌公司亦存在直接向花乡公司支付工程款的行为，但花乡公司依据其与普邦公司签订的《分包合同》向普邦公司主张权利，而永翌公司并非涉案《分包合同》的一方当事人，《分包合同》对永翌公司没有约束力，其向花乡公司支付工程款的行为系受普邦公司委托而支付，故永翌公司并非本案必须参加诉讼的当事人，况且原审法院在审理过程中已对永翌公司进行了调查并听取了其意见，故原审未追加其参加本案诉讼并无不当，普邦公司关于本案应当追加永翌公司参加诉讼的理由不能成立。

关于涉案工程是否经竣工验收。花乡公司提供的《竣工图》虽然没有永翌公司、普邦公司及该两个公司相关人员的盖章或签名，但根据永翌公司与普邦公司签订的《承发包合同》第4.2.4条关于涉案工程不经竣工验收但永翌公司提前使用视为合格的约定，而涉案工程已实际投入使用；同时，普邦公司认可其支付的工程款达合同约定价款的80%以上，而根据涉案《分包合同》约定只有绿化工程完工后才支付工程进度款至80%。此外，普邦公司亦称二审法院（2015）榕民终字第2162号案件中由永翌公司和花乡公司共同确认的竣工图纸包括会所区和中心区两部分工程，表明普邦公司对涉案工程已竣工验收的事实是认可的。综合上述事实，原审认定涉案工程已经过竣工验收并无不当。关于竣工验收时间，虽然花乡公司提交的竣工图上写明的时间为2014年3月30日，但从花乡公司原审提交的其向业主永翌公司催讨讼争工程款的催款函等来看，其在函件中多次确认了涉案工程于2014年5月15日通过竣工验收的事实，另结合花乡公司在（2015）榕民终字第2162号案件中提供的经业主永翌公司工作人员盖章、确认的《绿化竣工图》上载明的竣工日期为2014年5月15日的事实，二审认定涉案工程的竣工验收日期为2014年5月15日亦无不当。

关于涉案工程款是否经结算及如何结算。如前所述，涉案工程已于2014年5月15日经过竣工验收，验收合格后，普邦公司作为涉案《分包合同》的发包方有义务在合理的时间内与花乡公司就涉案工程款进行结算，但普邦公司并未提交证据其已履行相应合同义务，鉴于涉案工程已实际投入使用并由花乡公司进行了养护，且涉案工程存在绿植生长、死亡、移植等多种可能的情形，花乡公司实际完成的工程量现今客观上已无法通过鉴定或现场清点的方式进行认定，而花乡公司2014年5月20日编制的《工程结算书》虽未经普邦公司或永翌公司确认，但该《工程结算书》中载明的苗木数量等内容可以与《竣工图》中载明的苗木数量等内容基本对应，且结算数额并未超过双方在涉案《分包合同》中约定的工程价款，故原审以该《工程结算书》载明的数额作为计算花乡公司工程款的依据并无不当。普邦公司称花乡公司在本案中主张的工程量(款)和他案所涉的永翌?上尚城会所区工程量(款)存在重复计算的情形，但该主张已被生效的（2015）榕民终字第2162号民事判决及本院（2015）闽民申字第2542号民事裁定所否定，普邦公司在本案中亦未提交其他有效证据证明花乡公司主张的涉案工程量(款)与他案所涉工程量(款)存在重复计算，故其该项主张不能成立。普邦公司另称花乡公司在（2015）榕民终字第2162号案件中自认涉案中心区工程款已全部收到，但花乡公司已对此作了合理解释，普邦公司亦未提交相应证据证明花乡公司已收到涉案工程的全部工程款，故普邦公司该项主张亦不能成立。

综上，普邦公司的再审请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

维持福建省福州市中级人民法院（2016）闽01民终4849号民事判决。

本判决为终审判决。

审　判　长　　黄庭岗

审　判　员　　陈　蔚

代理审判员　　刘振宇

二〇一九年一月二十四日

书　记　员　　叶舒燕