某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤01民终14776号 上诉人（原审原告）：***，男，1964年11月6日出生，汉族，住广东省电白县。 上诉人（原审原告）：***，男，1970年3月15日出生，汉族，住广东省龙门县。 上诉人（原审原告）：***，男，1960年11月27日出生，汉族，住广东省电白县。 上列上诉人共同委托诉讼代理人：周睿，广东启兴律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1972年8月20日出生，汉族，住广东省广州市天河区。 委托诉讼代理人：彭海州，广东赋诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**槟，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东水电二局股份有限公司，住所地广东省广州市增城区新塘镇广深大道****水电广场A-1商务中心**。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：**，男，该公司工作人员。 原审被告：中国建筑第六工程局第五建筑工程公司，住，住所地天津市滨海新区塘沽广州道**/div> 法定代表人：于通海。 原审第三人：***，男，1961年3月5日出生，汉族，住湖南省郴州市资兴市**新区。 原审第三人：粤水电建筑安装建设有限公司，住所地，住所地广州市增城区新塘镇广深大道******iv> 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司工作人员。 上诉人***、***、***因与上诉人***、被上诉人广东水电二局股份有限公司（以下简称水电二局）及原审被告中国建筑第六工程局第五建筑工程公司（以下简称中建六局五公司）、原审第三人***、粤水电建筑安装建设有限公司（以下简称粤水电）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***、***、***上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、水电二局向***支付所欠的工程款2686220.38元；3、***对以上欠款承担连带清偿责任。事实和理由：一审判决关于水电二局责任的认定是错误的，本案合同相对人应为***和水电二局。根据《合同法》第四十八条关于代理的规定，即便签约代表***没有代理权，但如果水电二局对合同进行追认，则水电二局应当承担合同责任。本案中，水电二局有明显的追认行为，应认定水电二局是合同相对方。分析如下：一、从缔结合同的内容和过程看，水电二局才是合同相对方。1、《工程责任制协议书》的甲方写着“广东水电二局沥滘系统污水收集工程项目部”。2、《工程责任制协议书》在2009年12月10日首次签署时，***并未在“甲方”位置上签名，而是在甲方的“经济责任人”位置签名。2010年5月5日同意***转让合同给***时，***则是在“经办人”处签名。不论是“经济责任人”还是“经办人”，都表明***代水电二局签约。3、《工程责任制协议书》第一行内容为“乙方全面了解本工程甲方公司与广州市污水处理有限公司签订的合同内容，同意全面的无条件的履行甲方公司与业主的施工合同全部条款”。而与广州市污水公司签订合同的正是水电二局。4、***将加盖了“广东水电二局股份有限公司沥滘系统污水收集工程-**流域项目经理部”**的《建设工程施工合同(管网)》(水电二局和广州市污水公司签署)合同复印件交给***、***、***。***、***、***据此足以相信水电二局才是合同的相对方。二、从水电二局2010年5月5日的**行为看，认定其**“只表示水电二局对转让事宜知情”是有违常理的。水电二局作为国资上市企业，其**使用有严格的规定。仅仅因为知晓“转让事宜”就加盖**，与常理不符，与严格的**管理制度不符。如果合同相对方是***和***，合同与水电二局就没有关系，何必需要水电二局加盖公章?只有水电二局认为自己才是合同主体，合同转让对其利益有影响，才会对合同转让进行把关并加盖**予以同意。2、《经济责任制协议书》的内容都表达了水电二局是签约主体。在这样一份对自己存在约束力，正在执行中且从没有加盖过水电二局**的合同上加盖**，那显然是因为水电二局认可合同内容及自己的签约方身份才会这样做，才符合常理。3、所以水电二局在阅读合同后在每一页加盖**的行为应认定为《合同法》第四十八条的“被代理人追认行为”。最高人民法院《合同法司法解释二》第十一条规定：“根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时生效。”因此从2010年5月5日***领取加盖了水电二局**的合同当天起，水电二局已成为《经济责任协议书》的相对方，故其应当承担向***支付所欠工程款的责任。***在签署合同时已明确自己的身份是“经济责任人”，也就是其自愿为甲方的合同义务承担经济责任。且其在一审也多次表示愿意为工程款承担支付义务，因此其应当为水电二局所欠工程款承担连带清偿责任。 水电二局辩称，一、涉案工程是由水电二局分包给中建六局五公司，中建六局五公司委托***作为代理人负责合同签订。水电二局与***、***、***不存在合同关系，其无权向水电二局主张权利。二、《工程责任制协议书》是***与***签订的无效合同，***不是水电二局的代理人，不存在***、***、***所述的追认行为。第一，《工程责任制协议书》表明***以个人名义将部分工程劳务分包给***，双方不具备相应资质，违反法律规定，属于无效合同，自始不发生法律效力。而合同法关于追认的成立要件规定，被追认的行为必须是合法行为。故***、***、***认为在协议每一页加盖水电二局项目部**的情形是被代理人的追认行为是没有法律依据的。第二，***是中建六局五公司的授权委托人，对外均代表中建六局五公司，***、***、***也明知该事实，可见其认为***是水电二局的代理人，明显歪曲事实。第三，《工程责任制协议书》发生的结算资金往来均由***与***实施进行，水电二局并不知情，也不可能知情。***在一审中也已确认该协议是其个人行为。可见合同相对方是***，即使协议中的项目**是真的，也不能证明水电二局为该协议的相对方。综上所述，请求驳回***、***、***的上诉请求。 ***上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、驳回***的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、***并非涉案工程“实际施工人”，而是中建六局五公司的代理人，其行为后果应由被代理人中建六局五公司承担。在施工过程中，***均是以中建六局五公司的名义履行职责，相关工程款项也是水电二局付给中建六局五公司而非***或“广东水电二局沥滘系统污水收集工程项目部”或“广东水电二局股份有限公司沥滘系统污水收集工程**流域项目经理部”。2、***并非本案《工程责任制协议书》的相对方，不具有本案诉讼主体资格。***提供的《工程责任制协议书》复印件是伪造的，明显与***提交的《工程责任制协议书》原件不一致，其添加的打印文字内容只转让权利而不是权利义务，违背常理，***不可能这样做，且加盖的**并非***所盖。（2016）粤0105民初4588号案中***提交的所谓《证明》仅与该案有关，与本案无关，不具有当然的证明力。***提交的《授权委托书》复印件并非由***签收，不能以此认定***同意***主张的涉案工程合同“权利义务转移”。3、一审法院对***已经预付的工程款完全不予认定是错误的。首先，涉案工程发包人是根据工程进度分期支付工程款，不是由***“垫付全部工程款”。***与***签订相关协议后，多次向***借支工程款达190万元。截止到本案诉讼时，***为***工程已经支付了220多万的工程款，其中包括2010年2月1日***同意支付给***的顶管工程款19423元、2010年1月21日***领取支票的、支付给***20万元、2010年1月27日***同意支付的、***领取的20万元、2010年4月30日***同意支付、***领取的10万元，均发生在2010年5月5日之前。即便按照一审法院认定的***在2010年5月5日同意***将案涉合同权利转给***，但对于转让前发生的这些支付给***的工程款，难道也能说是***对***的“个人借款”、“属另一法律关系，与本案无关”？再者，如果真如***所称涉案工程是其“全部垫资”完成的，那理应提出相应的施工证明及支付凭证，而不是仅以只有复印件的《授权委托书》作为证明。其次，***与***不存在涉案工程款以外的个人借款关系，***支付的相关款项均是工程预付款，应在工程验收合格结算工程款时扣除。4、一审法院没有依据经过当事人双方认可的工程结算资料，而直接采用了与涉案工程无直接关系的、***与发包方就全部工程项目结算所做的《沥滘系统污水收集工程-**流域工程结算审核书》作为涉案工程款的计算依据，违背工程常识，是错误的。工程款结算应以施工人实际施工的工程量为直接依据进行结算，***不能提供施工图纸、工程量清单、支付证明、签证文件、工程预算表、工程结算表等施工、结算资料，不能证明其实际施工工程量。***其实并没有完成全部项目，仅完成其中极少部分，不能以《沥滘系统污水收集工程-**流域工程结算审核书》中“昌岗中路的工程量和工程款”认定为***完成的工程量和工程款。***为涉案工程项目支付了大量工程材料款、相关税费、检测费，是中建六局五公司作为涉案工程承包人为履行合同义务、完成承包工程而支付的项目工程款项，也证明***并没有实施涉案工程的全部内容。二、一审法院适用法律错误。***连最基本的协议书原件、施工图纸、完成工程量等施工资料及工程预决算资料、验收合格证明等材料均无法提供，且***与***之间不存在任何与涉案工程有关的施工合同关系，不存在合同是否有效及合同无效仍需按合同约定支付工程款的问题，故应驳回***全部诉讼请求。二审期间，***补充上诉意见：一、现有证据不能得出***有转让《工程责任制协议书》权利义务的意思表示，单凭***提交的仅有复印件的《授权委托书》及《工程责任制协议书》是不能证明***具有转让涉案工程合同的真实意思表示的，相反只能证明***在该项目中可以作为***的代理人。即便采信上述复印件，《授权委托书》显示责任共同承担而不是由***独自承担，证明其法律后果与权利义务概括转让的法律后果不一样。《授权委托书》也明确写明“因可能发生纠纷而向法院提起诉讼而为我方诉讼代理人”，证明***是***的代理人。二、退一步讲，即使认定***与***之间存在转让案涉合同权利的意思表示，基于建设工程施工合同的性质，《沥滘系统污水收集工程—**流域分包合同》关于不得再次分包或转包的约定及《建筑法》第二十八条关于禁止转包、分包的规定，该转让行为也因违反法律强制性规定而无效。三、根据***提交的补充证据中的相关收据，证明***从***处借支款项后马上将其转手给了***等用于涉案工程，证明***付给***的“预支款”或者所谓“借款”实质上是工程预付款，而不是***与***之间的私人借贷；而《联保责任书》证明涉案工程项目有多个施工队伍参与，各施工队均存在预支工程款的情形（为防止超额预支才签订此责任书）；***没有拖欠工程款，反而是多次满足包括***等在内的各工程队的要求提前以借支款形式支付工程款（合同约定是按进度付款），竭力保证工程建设顺进行。四、一审法院认定***的诉讼请求、***已工付程款的数额、***等已收取的工程款数额，完全错误。1、***要求的工程款为3158741.94元，但一审法院认定为3336505.91元。2、2010年1月22日付的顶管工人工资1500元、2010年2月1日支付顶管工人人工19423元、2月21日付清淤泥砂石款3000元是付***工程款，2010年1月28日***领取的工程款30万元是案涉路段其他施工项目的工程款，应认定为已付工程款除***等自己承认收到的35万元工程款外，还应加上2010年4月29日的10万元[支票号分别为(EG02)21251821、(EG02)21251822，由***签收]、2011年1月20日的30万元（***提交的证据八承认收到该笔款）、2010年1月21日***、***、粱小光收取的金额为20万元（支票号为41398323）工程进度款、2010年1月28日***、***、粱小光收取的20万元工程进度款（号码为41398346、41398347）。***提交的《沥滘系统污水收集工程-**流域(***）污水收集工程结算书》列明该工程有相关的税费（103585.47+3526.74=107112.21元），而《沥滘系统污水收集工程-**流域分包合同》约定承包方需按最终结算金额缴纳所有相关税金，该款应从中建六局五公司应付的工程款中扣减，一审法院没有扣减错误。五、一审关于结算价标准认定矛盾，案涉工程合同关于工程价款支付的方式为固定价结算而不是鉴定价或审核价，一审法院采信穗新咨[2012]546号《沥滘污水系统收集工程-**流域工程结算审核书》的审核价作为结算依据，显然错误。六、一审就“广东水电二局股份有限公司沥滘系统污水收集工程**流域项目经理部”**所做的鉴定是错误的，与本案无关。 ***辩称，一、***提交的《工程责任制协议书》是原件，是使用***和***签字的原合同复印件，在上面由***写和***签名，并由水电二局加盖公章的形式，确认权利义务转移的事实。这份材料上有***和***的签名画押及手写的补充内容和水电二局的**，应当确认为真实的原件。二、对于该合同权利转让的事实，***在（2016）粤0105民初4588号案中提交的《证明》当中有详细的阐述，其本人曾经参加该案开庭工作，在法庭上如实**了合同权利转让的过程，且***是广东佳境律师事务所专业律师，具备专业法律知识，其更明白签署合同转让协议的法律效力，以及在法庭上**的法律后果。***在之前承认合同转让的效力，在本案二审时又提出合同转让不成立，不应采纳。三、***提到本案工程结算审核书的数字采纳问题，是***漏算了在该审核书中的设计变更和现场签证部分，这两部分总计30万元。***提交的工程结算汇总表当中已经有明确的单列，该份汇总表***附录于关于编制***工程结算汇总表的说明当中之后，这些数字都如实反映在工程结算审核书当中，一审法院并没有计算错误。 粤水电述称，粤水电的意见与在一审中**的意见一致。 中建六局五公司、***未作**，亦未到庭。 ***、***、***向一审法院起诉请求：1、***、中建六局五公司、水电二局共同支付工程款2986505.91元；2、***、中建六局五公司、水电二局共同返还项目保证金487000元；3、***、中建六局五公司、水电二局承担从起诉之日起至付清之日止上述款项的利息（按照银行同期逾期贷款利息计算）。 一审法院查明事实：2009年8月，广州市污水治理有限责任公司（业主）与水电二局（承包人）签订了《建设工程施工合同（管网）》，订明鉴于业主拟修建沥滘系统污水收集工程-**流域，并通过2009年8月7日的中标通知书接受了承包人为本工程施工、完工和维修所做的投标书，工程承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全、***施工，综合单价包干、项目措施费包干；等。该合同上有加盖“广东水电二局股份有限公司沥滘系统污水收集工程-**流域项目经理部”的**。 2009年9月28日，水电二局（总承包方、甲方）与中建六局五公司（分承包方、乙方）签订了《沥滘系统污水收集工程-**流域分包合同》，约定分包工程名称为沥滘系统污水收集工程-**流域工程，承包方式为工程承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全、***施工，综合单价包干、项目措施费包干，5.1本工程的暂定合同价款（含税）为68452494.49元，按甲方与业主实际结算值下浮4%的管理费后甲方再扣除相关费用后作为最终结算造价；5.3本合同价格未尽事宜按业主合同规定执行，乙方需按最终结算金额缴纳所有相关税金，并在每次收款前提供工程所在地的建安工程发票，如不及时提供相关建安工程发票，甲方有权拒付相应金额的工程款等。***在乙方一栏签名。中建六局五公司签署的《授权证明书》载明：兹授权***为我方委托代理人，其权限是与广东水电二局股份有限公司沥滘系统[**流域、纺织涌地区]污水收集工程及泰沙路排污工程的合同签订及其他业务，有效期限至工程结算完成。 中建六局五公司还于2009年12月8日向广东水电二局股份有限公司机电工程公司签署《委托书》，载明委托***为其委托代理人，其权限是沥窖系统污水收集工程财务联系人。 ***、***、***与***、水电二局均确认涉案工程已于2013年6月7日竣工验收。2013年1月24日，广州市新誉工程咨询有限公司于出具的穗新咨[2012]546号《沥滘系统污水收集工程-**流域工程结算审核书》记载，该公司根据广州市财政局委托，对沥滘系统污水收集工程-**流域工程结算进行了评审，本工程开工日期为2009年10月2日，竣工日期为2012年11月20日，该项目送审额为73920011.59元，审定额为70037005.97元，核减额为3883005.62元。其中，《工程结算审核汇总表》记载，合同内清单的审定造价为67669491.99元，设计变更内的审定造价为1843370.72元，现场签证的审定造价为524143.25元。附表内有包含昌岗中路在内的各项费用。 2014年1月8日，水电二局出具粤水电[20143号《关于撤销广东水电二局股份有限公司机电工程公司、建筑装饰工程公司和深圳分公司的决定》，决定撤销广东水电二局股份有限公司机电工程公司等，并决定机电工程公司等形成的债权债务转移至粤水电建筑安装建设有限公司名下等。 一审诉讼中，水电二局申请对《建设工程施工合同（管网）》、《工程责任制协议书》及《授权委托书》（***、2010年2月8日）上所盖的“广东水电二局股份有限公司沥滘系统污水收集工程-**流域项目经理部”的**进行鉴定。一审法院委托广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所进行鉴定，水电二局提交其公司的项目章现场取样。该所出具粤广绿司鉴所[2018]**字第1143号《文书司法鉴定意见书》，载明鉴定意见：送检的《建设工程施工合同（管网）》、《工程责任制协议书》及《授权委托书》（***、2010年2月8日）上所盖的“广东水电二局股份有限公司沥滘系统污水收集工程-**流域项目经理部”的**印文与委托法院提供的同名样本印文是同一枚**盖印。 ***、***、***为证明其诉讼主张，还提交了如下证据：1、签署日期为2009年12月10日的《工程责任制协议书》（复印件）记载，乙方全面了解本工程甲方公司与广州市污水处理有限公司签订的合同内容，同意全面的无条件的履行甲方公司与业主的施工合同全部条款（下简述施工合同），并承担全部的责任和义务，确保按约定交纳管理费、税金及其它相关费用；发包方名称广州市污水处理有限公司，工程名称为沥滘系统（**流域）污水收集工程，工程内容为昌岗中路，合同额约9600000元；甲方负责收取发包方支付的工程款并向乙方支付，甲方有权监督乙方工程款使用情况，并随时了解乙方在本工程中形成的债务情况；乙方负责提供工程履约保函及保证金480000元；乙方自行负责办理本工程的合法施工手续并支付相应费用，依照施工合同及国家、省、市现行质量评定标准、现行施工技术验收规范组织施工并对本工程的工程质量、安全、工期负责；3.8乙方在本项目施工过程中应合理组织施工，负责租赁设备材料，采购物资的工作，由此发生的一切民事或其它经济纠纷由乙方负责解决；4.1甲方按该项目工程实结工程款（扣除乙方应承担的：发包方代扣代缴税费和甲方公司4%的管理费和1%的所得税费）的4%向乙方收取咨询服务、管理费，收取方式按业主每次付款的额度同比例扣留，合同额以最终结算为准；5.1甲方或发包方认为乙方无法完成合同约定的施工进度计划、安全、质量等标准，甲方有权更换施工队伍，当以上措施仍不能满足施工进度，连续30日不能完成确定的施工计划或安全、质量等出现重大事故时，甲方有权单方终止本协议并由甲方另行组织施工，乙方承担因此造成的相应损失，并不得对工程有任何干扰且服从甲方的安排等。落款处“甲方”一栏有***的签名和指膜，“乙方”一栏有***、***的签名和指膜。***于2010年5月5日在合同下方注明：根据***的授权委托，同意***将本合同（乙方）的权利转给***。并加盖“广东水电二局股份有限公司沥滘系统污水收集工程-**流域项目经理部”的**。旁边还有手写内容“如果***与***之间有纠纷与本人无关，由***自行处理”。该协议书每一页最下方空白处均加盖有“广东水电二局股份有限公司沥滘系统污水收集工程-**流域项目经理部”的**。 2、签署日期为2010年2月8日的《授权委托书》（复印件）记载：2009年12月10日，我与广东水电二局沥滘系统污水收集工程项目部由***为代表签订了一份污水管道工程承包合同，承包广州市海珠区昌岗中路污水管道项目工程；事实上，该工程是***投资垫资大包干的，并由***垫付了全部工程款和买标费用的487000元；现我授权委托***为该合同的履约人，全权负责该项工程合同约定的全部事项；权限包括施工、签证、验收、收领工程款及买标费的487000元的权利；因可能发生纠纷而向法院提起诉讼而为我方诉讼代理人，包括追回的工程款及买标费用487000元由***受领及享有。落款处有“***”的签名和指膜。右上角加盖有“广东水电二局股份有限公司沥滘系统污水收集工程**流域项目经理部”的公章，并手写“收到授权委托书复印件壹份。2010年5月6日”。 3、日期为2011年1月20日的《付款***》复印件，内容：广州市海珠区昌岗中路[沥滘系统（**流域）污水收集工程]“***”承包，现我承诺于春节前支付***工程款300000元，该款必须是广东水电二局股份有限公司的账户开出的支票。落款承诺人一栏有“***”的签名。同日，***签署《***》，内容：本人***承诺以后不上访，不闹事，不拖欠工人工资，不得损害公司声誉的活动，否则本人愿受公司处罚。 4、***于2015年2月13日签署的《借支凭据》，载明：因春节临近，资金困难，广州沥滘系统污水工程昌岗中路未结算，因此，现特向广东水电二局股份有限公司沥滘系统项目部借支工程款支票面额100000元。同日，***收到水电二局通过支票发放的100000元，用途记载为材料款。 5、***、***、***于2015年4月3日签订的《施工协议书》，约定沥滘系统污水收集工程-**流域项目中的昌岗中路部分工程是三人共同出资投资建设的工程项目等。 ***的质证意见：对证据1的真实性、合法性和关联性均不予认可，我方没有向水电二局申请盖项目部的章，我方也没加盖项目部的章，且据我方与***签订的协议书，我方将工程分包给***进行劳务分包，所以一开始与***没有关系，***并非将工程转让给***，而是委托***作为工地管理人员对工地进行管理，我方没有签署《工程责任制协议书》给***。对证据2的真实性、合法性和关联性均不予认可，我方没有收到该份授权委托书，更没有加盖项目部的章，且该委托书与出具给我方的授权委托书是相冲突的。对证据3、4的真实性、合法性和关联性均不予认可。对证据5的真实性、合法性和关联性均不予认可，本案工程早已完工，在2015年签订协议与本案事实不符。关于《工程责任制协议书》上***签名的问题，***的委托代理人在一审庭审时表示其在庭前问过***，***说没有签名给***，代理人表示庭后5日内答复法院，逾期未答复视为对该签名无异议。***逾期未答复法院。 水电二局的质证意见：对证据1的真实性、合法性和关联性均不予确认，我方没有授权其他单位及个人刻项目部的章，对其他人以我方的名义与他人发生的行为也不知情；对证据2的真实性不确认，我方不是参与人，对过程不了解；证据3、4是***、***、***自行制作、自行书写的书面材料，我方对***、***、***的行为不知情，与我方无关，其中的支票，是我方将相关款项支付给中建六局五公司，至于中建六局五公司支付给了谁我方不知情；对证据5的真实性、合法性和关联性不予确认，我方对***、***、***的行为不知情，与我方无关。粤水电的质证意见与水电二局的质证意见一致。 ***为证明其抗辩意见，还提交了如下证据：1、***与***于2009年12月10日签订的《工程责任制协议书》。2、签署日期为2010年5月5日的《授权委托书》，内容：兹有本人***与***签订的《工程责任制协议书》，***岗中路施工项目一事，因本人有其他工作无法在工地管理日常施工，特将施工管理权利委托我的合作者***代表本人管理工地，本项目产生的所有责任概由我们共同承担，以上请求，恳请詹总批准。落款授权人一栏有“***“的签名和指膜。3、工程款借支凭据。4、支付税金凭据。5、支付材料款、检测费凭据，支付工程其他款项凭据。***、***、***质证意见：证据1上没有***签名，与***、***、***提交的《工程责任制协议书》不一致，***在（2016）粤0105民初4588号案中对***、***、***提交的该协议没有任何异议；证据2真实性无法确认，但根据事实来说，***、***、***提交的证据证实了***与***达成协议；证据3、4，根据***、***、***提供的且经过***、中建六局五公司、水电二局认可的结算报告，整个工程的项目结算总额工程费仅有256万元，即使计算各种分摊，以***、***、***的计算标准看也只有340万元，但证据3中仅***的借款就达到222万元，如果再加上***所谓的支付税金88万元，该两项已经超出工程费的范围，且据预支工程款统计表的显示，从第八项开始至第十三项，发生的时间都在***与***签订了工程责任制合同以后，既然***已明知***将该地段的工程的权利义务关系全部转给***，那么在一个月内向***借出100万元，从常理上来说不符合事实；证据5无法看出与***、中建六局五公司、水电二局参与单位的项目有任何直接的联系，也无法确认是用于双方的支出。水电二局的质证意见：对证据1-2的真实性无法确认，因为我方没有参与；证据3涉及的支票是我方开具给***，对于***怎么用，我方不清楚；对证据4、5的真实性、合法性和关联性无异议，当时中建六局五公司、***签订分包合同的时候，***是有中建六局五公司的授权签署合同及采购材料方面的授权。粤水电的质证意见与水电二局的质证意见一致。 一审法院另查明，***在（2016）粤0105民初4588号案中提交一份《证明》，主要内容：2009年9月28日，在与广东水电二局股份有限公司机电工程公司签订“沥滘系统污水收集工程-**流域”分包合同时，我挂靠中建六局五公司，以其委托代理人的身份在乙方栏内签名，我在中建六局五公司的沥滘系统污水收集工程-**流域项目全面负责施工和财务等，组织施工队以中建六局五公司名义施工，办公地点设在项目现场，中建六局五公司将工程的部分劳务作业分包给我；***找我联系业务，因中建六局五公司承建的“昌岗中路”污水收集工程的施工需要，我同意将该部分工程交还***施工，***有看过“沥滘系统污水收集工程-**流域”分包合同后同意承担分包合同约定的4%管理费以及中建六局五公司要求的1%所得税，还同意向我支付4%的咨询服务、管理费；2009年12月10日，我与***签订工程责任制协议书时，我在甲方栏内签名、按手印，***在乙方栏内签名、按手印；水电二局并不知道协议书一事，也没有在协议书上**；2010年5月5日，***把***将工程责任制协议书权利转让给他一事告诉我，并拿来一份工程责任协议书，我和***在协议书每一页最下端签名，***在乙方栏内签名、按手印，我在最后页最下端签名及写下意见；水电二局并不知道***将工程责任制协议书权利转让给***以及我、***在协议书上签名等情况，也没有在协议书上**；水电二局从来没有问过我有关工程责任制协议书的情况等。 ***、***、***于2018年1月2日提起本案诉讼。本案一审庭审中，***、***、***、***、水电二局均确认涉案工程已在2013年6月7日竣工验收，已投入使用。当事人对有关事实发表如下意见： 一、***、***、***表示其没有施工资质，其是与***签订的合同，但是水电二局在合同上盖了章，中建六局五公司是承包人，所以其要求***、中建六局五公司、水电二局承担共同责任，如果法庭有不同意见，以法院认定为准。经一审法院释明合同效力等问题，***、***、***表示坚持诉讼请求，***、***、***一起起诉是因为其签订了内部协议书，共同投资建设涉案项目，同意法院进行调整。 二、关于***与中建六局五公司的关系，***表示：***是挂靠中建六局五公司承包涉案工程，工程的整体施工工作都是由***进行，***要承担中建六局五公司相应的税金和支付相应的管理费给中建六局五公司，***是实际的施工人。水电二局表示其与中建六局五公司签订的分包合同，***作为中建六局五公司的委托代理人与水电二局签署合同，不清楚双方有无挂靠关系。***、***、***表示不清楚双方的关系，***、***、***提交的施工合同是在起诉前才得到的，***、***、***施工时一直以为水电二局是施工对象。 三、关于广东水电二局股份有限公司机电工程公司签订的分包合同是否为水电二局授权的问题，水电二局表示不清楚，需庭后核实，5日内提交书面答复意见，逾期未提交则视为是水电二局授权广东水电二局股份有限公司机电工程公司签署的。后水电二局未提交书面答复意见。水电二局表示广东水电二局股份有限公司机电工程公司是其分公司，不具备法人资格，按照法律规定，分公司需要承担的相关责任由其承担。 四、关于昌岗中路路段工程款的问题。***、***、***表示因涉案工程属于隐蔽工程，已经全部埋入地下，且已验收合格并使用多年，所以无法进行鉴定，***、***、***认可穗新咨[2012]546号《沥滘系统污水收集工程-**流域工程结算审核书》的结果。***表示对结算审核书无异议，但认为昌岗中路只是流域中的一段，无法从整个流域中分离出来，所以无法确认昌岗中路路段的工程款是多少，***已经收到**流域项目的工程款，但无具体数额的完整账目。水电二局表示其已将**流域项目的所有工程款支付给了中建六局五公司，是从签订金额中扣除浮点等费用，剩余的支付给中建六局五公司，是以双方签订的合同及审核书为依据，昌岗中路路段的工程款没有具体数额。 五、关于***、***、***主张的保证金487000元。***、***、***表示已由***支付给***，但没有证据证明。***表示没有收到***支付的保证金。 一审法院认为，根据***、***、***提交的《工程责任制协议书》、《授权委托书》以及***在（2016）粤0105民初4588号案中提交的《证明》内容，可以认定***在与***签订《工程责任制协议书》后，经***同意，***又将其在该合同中的权利义务转让给***。该合同落款的“甲方”处只有***的签名，并无水电二局或其项目部的**。虽然在合同最下方“根据***的授权委托，同意***将本合同（乙方）的权利转给***”的“经办人”处及合同每一页下方空白处有加盖“广东水电二局股份有限公司沥滘系统污水收集工程-**流域项目经理部”的**，但该**只表示水电二局对上述转让事宜知情，并不表示水电二局是该合同的签订方且受该合同的约束，据此，一审法院认定该《工程责任制协议书》的相对方为***和***。 根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：建设工程施工合同具有“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”情形的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。本案中，***将其承包的建设工程分包给不具备施工资质的***，鉴此，***与***签订的《工程责任制协议书》应认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然《工程责任制协议书》为无效合同，但涉案工程已经竣工验收并投入使用，故***与***应按合同约定结算并支付工程款。 据《工程责任制协议书》约定，承包的工程名称为沥滘系统（**流域）污水收集工程，工程内容为昌岗中路，合同额约960万元；***负责收取发包方支付的工程款并向***支付；***在本项目施工过程中应合理组织施工，负责租赁设备材料，采购物资的工作，由此发生的一切民事或其它经济纠纷由***负责解决；***按该项目工程实结工程款（扣除***应承担的：发包方代扣代缴税费和***公司4%的管理费和1%的所得税费）的4%向***收取咨询服务、管理费，收取方式按业主每次付款的额度同比例扣留，合同额以最终结算为准。本案中，沥滘系统污水收集工程-**流域工程早已竣工验收并投入使用，水电二局已将该工程的工程款支付完毕，且涉案工程为隐蔽工程，若现在进行鉴定存在较大难度，也无法得出准确数据，而水电二局与中建六局五公司据以结算的穗新咨[2012]546号《沥滘系统污水收集工程-**流域工程结算审核书》中有列明昌岗中路项目的工程量和工程款，故***主张按照该结算审核书计算出昌岗中路项目的工程款为3336505.91元具有合理性，一审法院予以采纳。根据合同约定，扣除发包方代扣代缴税费和***公司4%的管理费和1%的所得税费、4%的咨询服务管理费，***应向***支付的工程款为3036220.38元（3336505.91元×91%）。扣除***、***、***自认已收到的工程款350000元，则被告***尚欠原告***工程款2686220.38元。***要求***支付尚欠的工程款2686220.38元有理，一审法院予以支持。超出部分的诉讼请求缺乏理据，一审法院依法予以驳回。因双方并未约定结算时间，且至今未支付工程款是因双方对结算有异议，故***要求***支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。***辩称***等人已经借支工程款达2273923元，但其提交的证据不能证明是用于涉案工程的工程款，且***已将对涉案工程的权利义务转让给了***，***的借款属另一法律关系，与本案无关，故一审法院对***该抗辩意见不予采纳。***辩称工程材料款全部由其采购、涉案工程部分由其他人施工，但其提交的证据不能证明该事实，且与《工程责任制协议书》的约定不符，故一审法院不予采纳。***、***与***之间没有合同关系，***、***、***之间的约定属其内部约定，***、***要求***支付工程款缺乏依据，一审法院不予支持。 ***称其与中建六局五公司之间为挂靠关系，而挂靠施工是指以营利为目的，没有相应建筑资质或建筑资质较低的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙、自然人以其他有相应建筑资质或建筑资质较高的建筑施工企业名义承揽施工工程的行为。根据***、***、***、***、水电二局提交的证据及其述称，***与中建六局五公司之间符合该定义，故一审法院对***挂靠中建六局五公司的事实予以认定，中建六局五公司未与***签订合同，***要求中建六局五公司承担共同责任缺乏依据，一审法院不予支持。 关于保证金487000元，***表示未收到，***并无证据证明其或***支付了保证金487000元，故应承担举证不能的后果，***要求***返还该保证金487000元并支付利息无理无据，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、***在该判决生效之日起10日内，向***支付所欠的工程款2686220.38元；二、驳回***、***、***其他诉讼请求。案件受理费34588元，由***负担7840元，***负担26748元。 本院二审期间，***提交以下证据：1、2010年1月14日借条；2、2010年1月21日收条；3、2010年1月28日收据；4、2010年2月8日收据，该四份证据拟证明***与***之间的“借支款”实为案涉工程预支款而非私人借款，本案是按进度付款而非全垫资施工，***已根据***、***、***、***等申报的工程进度支付了全额进度款；5、《联保责任书》；6、借支凭据，该两份证据拟证明***出于保证工期、维稳等考虑，总是尽量满足***等的借款要求，从不拖欠工程款，是施工方自身原因导致不能完成工程结算，而非***不与施工方结算。***、***、***确认上述证据的的真实性并表示其已经收到***支付的上述证据1-4中的款项合计65万元。水电二局、粤水电均认为上述证据是个人之间的的资金往来，其无法确认。经审查，***、***、***确认收到上述证据1-4所反映的***向其支付的涉案工程款，故本院采纳该四份证据并认定其所反映的付款事实；上述证据5、6不能证明***向***付清涉案工程款的讼争事实，故本院不予采纳。 经审查，本院除对一审法院查明的事实予以确认外，还查明，2010年1月14日、1月21日、1月28日、2月8日，***以支票形式分别支付涉案工程进度款10万元、20万元、20万元、15万元，合计65万元给***、***、***，其中2010年1月14日、2月8日的支票号码与***在一审中提交的其于该两日分别借支款给***的支票存根号码相同。 本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理的规定，本院对本案讼争建设工程施工合同关系主体、本案讼争建设工程价款数额及本案讼争建设工程已付价款数额的上诉争议问题进行审查。 ***、***、***提交的《工程责任制协议书》是在该协议书复印件上由***加注内容和签名并加盖“广东水电二局股份有限公司沥滘系统污水收集工程-**流域项目经理部”**而形成的，视为***和水电二局认可该《工程责任制协议书》的真实性。***上诉主张该《工程责任制协议书》是***伪造的，证据不足，本院不予采信。同理，***、***、***提交的***于2010年2月8日出具的《授权委托书》复印件上加盖了“广东水电二局股份有限公司沥滘系统污水收集工程-**流域项目经理部”**，亦应视为水电二局认可该《授权委托书》的真实性，故***否认该《授权委托书》真实性的上诉主张，本院不予采信。根据上述《工程责任制协议书》、《授权委托书》及***持有并提交的***于2010年5月5日出具的《授权委托书》、***在一审法院（2016）粤0105民初4588号案中提交的《证明》中关于涉案工程施工事实包括上述《工程责任制协议书》的签订过程的**，足以证明***在与***签订《工程责任制协议书》后，又同意***将其在该协议中的权利义务转让给***的事实存在。因此，***与***之间成立涉案工程施工合同关系。此外，***在上述《证明》中关于涉案工程由其组织施工队进行施工的**，在本案一审中关于其是涉案工程实际施工人的**，以及***向涉案工程的施工队包括***、***支付涉案工程进度款的事实，足以证明***实际履行了上述其与***之间成立的涉案工程施工合同关系的事实存在。同时，该事实结合上述《工程责任制协议书》中甲方落款处只有***签名而无水电二局或其项目经理部的**，“广东水电二局股份有限公司沥滘系统污水收集工程-**流域项目经理部”**系盖在该协议书的“经办人”处及每一页下方空白处的事实，可以证明上述《工程责任制协议书》中加盖该项目经理部**只表示水电二局对该协议的权利义务转让事宜知情，并不表示水电二局是该协议的签订方且受该协议的约束。因此，本案讼争建设工程施工合同关系主体为***和***，水电二局并非该施工合同关系主体。一审法院对此事实的认定正确。***、***、***认为本案讼争建设工程施工合同相对人是***和水电二局，***是自愿承担工程款支付义务的水电二局的签约代表的上诉理由，依据不足，本院不予采信。***、***、***据此提出水电二局向***支付工程欠款，***承担连带责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。***否认***是上述《工程责任制协议书》的相对方，认为***不具有本案诉讼主体资格的上诉理由不能成立，本院不予采纳。***认为其并非涉案工程实际施工人而是中建六局五公司的代理人的上诉主张，与其在一审中自认是涉案工程实际施工人，在上述《证明》中称其挂靠中建六局五公司施工的**，在上诉时提出涉案工程进度款系由其预付的意见，以及其在二审中提交证据所要证明的其已经向***、***、***、***等人支付了全额进度款的事实相矛盾，本院不予采信。 水电二局与中建六局五公司签订的《沥滘系统污水收集工程-**流域分包合同》约定的合同价款是暂定价款，且未明确本案讼争工程项目的价款，***与***签订的上述《工程责任制协议书》约定的合同价款也是约数，故***已完成本案讼争工程项目的价款应按实际完成工程量进行结算。因涉案沥滘系统污水收集工程-**流域工程已经竣工验收并投入使用，且已经结算，水电二局亦将该工程款支付完毕，但本案讼争工程项目系其中的隐蔽工程，难以通过司法鉴定获得准确数据以确定工程造价，而涉案沥滘系统污水收集工程-**流域工程通过财政评审结算形成的穗新咨[2012]546号《沥滘系统污水收集工程-**流域工程结算审核书》是水电二局与中建六局五公司进行结算的依据，其中列明了昌岗中路项目即本案讼争工程项目的工程量和工程款，故一审法院根据上述情形认定***主张按照该结算审核书计算出昌岗中路项目的工程款为3336505.91元具有合理性并予以采纳，并无不当，本院予以认同。此外，一审法院亦按照上述《工程责任制协议书》，在上述工程款中扣除了约定的税金和管理费。因此，***认为一审关于结算价标准认定矛盾，本案讼争工程项目价款应为固定价结算而不是鉴定价或审核价，不应参照上述结算审核书作为本案讼争工程项目价款计算依据，以及一审法院没有在工程款中扣减税金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 在一审中，除了***、***、***自认已收到的工程款外，***主张***等人向其借支的工程款应计入***施工的本案讼争工程项目的价款中。因***在一审中提交的证据不足以证明其主张的借支款系用于本案讼争工程项目，且***已将其在本案讼争工程项目中的权利义务转让给了***，故一审法院认定***的借款属另一法律关系，与本案无关，不予采纳***上述主张的审查意见，并无不当。***在二审中提供证据证明了***的上述借支款中的两笔及***的另外两笔款项合计65万元已经作为本案讼争工程项目进度款付给了***、***、***的事实，***、***、***亦确认该事实，故本院认定该事实，并对一审判决确定的工程欠款数额2686220.38元相应减少65万元，据此确定***欠付***的工程款数额为2036220.38元。***在一、二审中主张***的其他借支款及案外人的借支款，均无充分证据证明与***施工的本案讼争工程项目有关且***已经收取，故本院亦不予采纳。因此，***认为已付清***施工的本案讼争工程项目价款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 此外，***对支付工程款的事实负有举证责任，***在第一审程序中未尽举证义务，在第二审程序中才提交除一审法院认定的支付工程款数额外，还支付部分工程款的证据，致使一审判决被改判，***具有诉讼过错，应承担相应的诉讼责任；***、***、***未如实**其收取工程款数额的事实，亦有诉讼过错，应承担相应的诉讼责任。为此，本院根据双方的诉讼过错程度，决定一审案件受理费由***、***、***与***按胜败诉比例分担，***预交的二审案件受理费全部由***负担。 综上所述，***、***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；***的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因二审出现新的事实，应据实改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初99号民事判决第二项； 二、变更广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初99号民事判决第一项为***在本判决发生法律效力之日起10日内，向***支付所欠的工程款2036220.38元； 三、驳回***、***、***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费34588元，由***、***、***共同负担14312元，***负担20276元。二审案件受理费56580元，由***、***、***共同负担28290元，***负担28290元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　李　琦 审判员　　刘　欢 二〇二〇年十二月七日 本 书记员　　***