山东巨力电工设备有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院 民事判决书 （2018）鲁01民终2420号 上诉人（原审被告）：山东巨力电工设备有限公司，住所地济南市。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东申孚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，女，1963年12月26日出生，汉族，居民，住济南市。 委托诉讼代理人：***，山东从德律师事务所律师。 上诉人山东巨力电工设备有限公司（以下简称巨力公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服济南市长清区人民法院（2017）鲁0113民初1813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 巨力公司上诉请求：1.撤销原判，并判令驳回***的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由***承担。事实与理由：***到巨力公司工作时已年满50岁，超过法定退休年龄，其与巨力公司之间建立的是劳务关系，并非劳动关系，不受我国劳动法律法规的约束和调整。一审依据我国劳动法律法规作出判决，属认定事实及适用法律错误。 ***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1.双方之间签订了书面劳动合同，一审中已提交，同时***提交了工资表，上述证据能证明双方之间存在合法的劳动关系。2.关于巨力公司认为与***之间属于劳务关系，***不予认可。虽然***仲裁时超过了50周岁，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第七条，***系农民，在提出劳动仲裁时并没有享受养老保险待遇，也没有领取退休金，所��双方之间属于合法的劳动关系，应受法律保护。 ***向一审法院起诉请求：1.请求判决巨力公司支付***拖欠工资4042元及拖欠工资经济补偿金1010元；2.请求判决巨力公司支付***解除合同经济补偿金8084元；3.请求判决巨力公司支付***带薪休假工资1393元。 一审法院认定事实：***于2015年5月1日入职巨力公司，双方于2015年8月3日签订书面劳动合同，期限为2015年8月3日—2016年8月2日。随后，双方于2016年8月3日再次签订书面劳动合同，期限为2016年8月3日—2017年8月2日。2017年3月23日，巨力公司通知***在家等待工作安排，2017年5月2日，***向巨力公司邮寄解除劳动关系通知书一份，通知对方解除劳动关系。后双方发生劳动争议，***提起劳动仲裁，济南市长清区劳动人事争议仲裁委员会以超过仲裁时效为由作出济长劳人仲案字（2017��第133号不予受理通知书，***不服向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，双方争议的焦点为：1.巨力公司是否应该向***支付工资4042元及经济补偿金1010元；2.***要求巨力公司支付解除劳动关系经济补偿金8084元，有无事实和法律依据；3.***要求巨力公司支付带薪休假工资1393元，有无事实和法律依据。 关于争议焦点一，***称本人2014年8月3日入职，但未提供相应证据予以证实，根据***提供的工资表及巨力公司的质证意见，可以看出***于2015年5月1日入职巨力公司。***向一审法院提供解除劳动关系通知书一份及EMS快递单一份，证明其于2017年5月2日从巨力公司离职。因此，一审法院认定双方自2015年5月1日至2017年5月2日存在劳动关系。巨力公司称，由于***存在旷工行为，公司于2017年5月23日辞退***，提供辞退决定及送达通知。巨力公司提供的证据无法证明***存在应被辞退的情形，且无法证明通知到***本人，故一审法院不予认可。结合***提交的工资发放表、巨力公司提交的工资发放单，双方提交的证据相互印证，足以确定工资发放单位为巨力公司。***主张补发2017年4月、5月工资，实际上是2017年3月21日至2017年4月20日工资，以及2017年4月21日至2017年5月2日工资。***离职前12个月平均工资为2021元，因此巨力公司应向***支付2017年3月21日至2017年4月20日工资差额1859.74元以及2017年4月21日至2017年5月2日工资808.40元，工资合计2668.14元。依据最高人民法院《劳动争议司法解释（三）》第三条的规定，劳动者依据《劳动合同法》第八十五条的规定要求用人单位加付赔偿金的，人民法院应予受理。但劳动者应当就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向��动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，劳动者主张加付赔偿金的，人民法院才予支持。***主张拖欠工资经济补偿金，并没有证据证明其曾向劳动行政部门投诉，故一审法院不予支持。 关于争议焦点二，***入职巨力公司时，已经年满50岁，巨力公司已无法为***缴纳社会保险。根据***提交的解除劳动关系通知，以及2017年4月、2017年5月工资发放明细，可以看出巨力公司拖欠***2017年3月21日至2017年4月20日差额工资1859.74元以及2017年4月21日至2017年5月2日工资808.40元。根据《劳动合同法》第四十六条规定，“劳动用人单位未向劳动者足额支付劳动报酬的，应当向劳动者支付经济补偿”。***于2015年5月1日至2017年5月2日在巨力公司工作，巨力公司应向***支付经济补偿金2021元×2.5=5052.5元。 关于争议焦点三，巨力公司提交2015年12月、2016年1月、2016年2月、2016年3月考勤表，足以证明巨力公司掌握了***考勤情况。根据《劳动争议仲裁调解法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”庭审过程中，一审法院要求巨力公司提供考勤表、工资表，但巨力公司没有提供，应当承担不利后果。《劳动法》第四十五条规定，“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假”。***自2016年5月1日开始享受年休假，带薪休假工资为2021元÷21.75天×5天=464.60元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、山东巨力电工设备有限公司支付***工资2668.14元，限于判决生效之日起10日内付清；二、山东巨力电工设备有限公司支付***解除劳动关系经济补偿金5052.5元，限于判决生效之日起10日内付清；三、山东巨力电工设备有限公司支付***带薪休假工资464.60元，限于判决生效之日起10日内付清；四、驳回***其他诉讼请求。案件受理费10元，由山东巨力电工设备有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”因此，劳动者达到法定退休年龄是劳动合同终止的法定事由，劳动者超过法定退休年龄后被用人单位聘用的，双方之间不能建立劳动关系。***至巨力公司工作时，已经超过法定退休年龄，依据上述规定，***与巨力公司之间不能建立劳动关系。虽然***与巨力公司之间签订了劳动合同，但因***已超过法定退休年龄，且劳动合同中的社会保险和福利待遇条款，明确约定巨力公司统一办理全天候意外伤害险，巨力公司出资，无需扣减***工资，该约定与劳动关系中用人单位应当依法为劳动者缴纳社会保险的要求不符，故该劳动合同实系劳务合同。因双方未建立劳动关系，***以双方存在劳动关系为基础要求巨力公司支付解除劳动合同经济补偿金、未休带薪年休假工资，没有法律依据，本院不予支持。***工作时，巨力公司未向***支付2017年3月21日至2017年4月20日以及2017年4月21日至2017年5月2日期间的报酬，一审判决巨力公司支付���***该期间的工资并无不当，本院予以维持。 综上所述，巨力公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持济南市长清区人民法院（2017）鲁0113民初1813号民事判决第一项及案件受理费负担； 二、撤销济南市长清区人民法院（2017）鲁0113民初1813号民事判决第二项、第三项、第四项； 三、驳回被上诉人***的其他诉讼请求 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由被上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长***�� 审判员*** 审判员*** 二〇一八年六月四日 书记员***