东岳机械股份有限公司、某某经济补偿金纠纷民事二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院 民事判决书 （2022）鲁13民终9669号 上诉人（原审被告）：东岳机械股份有限公司，住所地沂南县砖埠镇东岳庄村。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东沂蒙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1966年12月2日出生，汉族，住沂南县。 委托诉讼代理人：***，山东阳都律师事务所律师。 上诉人东岳机械股份有限公司与被上诉人***经济补偿金纠纷一案，不服山东省沂南县人民法院（2022）鲁1321民初3266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人东岳机械股份有限公司上诉请求：1.依法撤销（2022）鲁1321民初3266号民事判决，维持沂劳人仲案字（2022）第149号仲裁裁决；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、被上诉人的证据不能证明其证明目的。一审审理时，被上诉人提交的证据不能证明其自2004年7月9日以来与上诉人存在劳动关系，一审法院要求上诉人提供自2004年以来的档案不符合法律规定。根据《中华人民共和国档案法实施办法》第十三条、《山东省企业工资支付规定》第十九条的规定，以及民法领域法无明文规定即允许的规定，上诉人保存的档案最长时间为十年，一审法院要上诉人提交自2004年上诉人公司成立以来的档案，明显违反了法律规定。此外，一审时被上诉人提交的证据只能证明其每年偶尔在上诉人处工作一个月或者两个月，并不能证明其持续在上诉人处工作，这和农村剩余劳动力外出务工的社会现实相符，一审法院根据被上诉人提交的一个月或者两个月的工资收入认定双方自2004年以来存在劳动关系明显与本案事实不符。2、上诉人与被上诉人自2017年11月1日开始建立合法有效的劳动关系。一审审理查明：上诉人与被上诉人从2017年11月1日起开始签订劳动合同，第一期劳动合同期限为2017年11月1日起至2020年10月31日，第二期为2020年11月2日至2023年11月1日。2022年4月15日，被上诉人与上诉人的子公司临沂东岳建材设备有限公司签订了固定期限劳动合同，期限为2022年4月15日起至2025年4月14日。被上诉人的工作场所和工作内容没有变化，工资仍由上诉人发放。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号第三条之规定，上诉人与被上诉人自2017年双方达成签订劳动合同的合意，上诉人与被上诉人之间的劳动关系应自2017年11月1日开始计算。3、被上诉人对于上诉人自2022年才知道自己前期没有养老保险的陈述属于虚假陈述。自上诉人为被上诉人支付养老、医疗等社会保险之日起，被上诉人实际发到手中的工资就会下降，被上诉人发现自己的工资变少之后一定会找公司询问，这是一个基本常识性的问题，不需要诉讼当事人举证。一审法院对于该基本事实不予认可，没有做到自由心证，导致认定事实错误。综合以上事实，一审法院认定事实错误。二、一审法院判决错误。申请解除劳动关系系形成权，被上诉人在2017年11月之后的四年内，一直未行使自己的解除权权利，视为对自己合法权利的放弃，而且该放弃符合劳社部发（2005）12号第三条之规定，视为被上诉人认可与上诉人自2017年11月1日开始成立劳动关系，沂南县劳动争议仲裁委员会作为专业的劳动争议仲裁机构认定事实正确，适用法律正确，仲裁正确。一审法院适用法律错误，判决错误。 ***答辩服判。 ***向一审法院起诉请求：1.依法确认双方自2003年8月1日起存在劳动关系；2.被告支付解除劳动合同经济补偿金75784.8元；3.被告支付未休年休假13356.71元；4.自2022年6月20日解除双方之间的劳动关系；5.被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：被告于2004年7月9日成立。临沂东岳建材设备有限公司系被告的全资子公司。 原告在被告注册前的2003年8月1日即到被告的实际经营者处从事电焊工工作，在被告注册成立后一直在被告处从事该工作。工资为计件工资按月发放，工资最早以现金方式发放，从2008年起有时通过银行发放，有时现金发放，自2014年起通过不同银行发放。2015年2月，被告为原告颁发了2014年度被评为“优秀员工”的荣誉证书。原、被告从2017年11月1日起开始签订劳动合同，第一期劳动合同期限为2017年11月1日起至2020年10月31日，第二期为2020年11月2日至2023年11月1日。2022年4月15日，原告与被告的子公司临沂东岳建材设备有限公司签订了固定期限劳动合同，期限为2022年4月15日起至2025年4月14日。原告的工作场所和工作内容没有变化，工资仍由被告发放。工作期间，被告未安排原告带薪年休假，亦未支付原告未休年休假工资。被告自2017年11月开始给原告缴纳社会保险。 2022年4月29日原告以被告未给其缴纳2017年11月以前的社会保险为由向沂南县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求解除与被告之间的劳动关系、支付经济补偿金和未休年假工资。沂南县劳动人事争议仲裁委员会于2022年6月20日作出沂劳人仲案字[2022]第149号仲裁裁决书裁定：一、自2022年5月23日起解除***与东岳机械股份有限公司之间的劳动关系；二、东岳机械股份有限公司支付***带薪年休假工资5844.92元；三、驳回***的其他诉讼请求。原告于2022年7月1日收到该裁决书，因不服该仲裁裁决，于2022年7月14日向本院提起诉讼。 原、被告在庭审中均确认以下事实：双方自2022年5月23日解除劳动合同；原告离职前12个月的平均工资为5778.5元；原告未休年假工资为5844.92元。 被告庭后提交了原告2018年3月至2022年6月的工资明细，但未能根据本院要求提交2004年7月9日以后的人事档案和工资发放表。 一审法院认为，对原、被告双方确认的解除劳动合同时间、原告解除劳动合同前12个月的平均工资和原告未休年假工资，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，本院予以认定。本案的争议焦点有以下四点：一、原告的入职时间是何时，原、被告之间的劳动关系从何时建立;二、原告是否在收到仲裁裁决书后15日内向本院提起诉讼;三、原告以被告未给其缴纳2017年11月以前的社会保险为由主张解除劳动合同并支付经济补偿金是否应予支持，是否超过仲裁时效。 关于焦点一，原告提交的人事档案载明原告入职时间为2003年8月1日，被告虽然对此不予认可，但又未能按照本院要求提交人事档案和工资发放原始表，以证明原告的入职时间，应承担举证不能的后果，故本院对原告的入职时间认定为2003年8月1日。因被告注册成立前不是劳动法上的用工主体，原告与被告的实际经营者之间形成的应为劳务关系，被告注册成立后，双方虽然未签订书面劳动合同，但原告给被告提供劳动，接受被告的管理，被告给原告发放劳动报酬，双方形成事实劳动关系，故本院认定双方之间的劳动关系自2004年7月9日建立。对原告主张自2003年8月1日与被告存在劳动关系的诉求不予支持。对被告辩解双方自2017年11月成立劳动关系的意见，与其2017年11月以前就给原告发放工资以及原告于2014年曾被其评为“优秀员工”的事实相矛盾，故对其辩解意见不予采纳。 关于焦点二，根据原告提交的签收仲裁裁决书的送达回证和山东法院电子诉讼服务网截图看，原告于2022年7月1日收到仲裁裁决书，于2022年7月14日通过山东法院电子诉讼服务平台向本院提起诉讼，并未超过15日，故原告的起诉本院应予受理。对被告辩解原告起诉超过法定期限的意见与查明的事实不符，不予采纳。 关于焦点三，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”；第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条解除劳动合同的”。本案中，被告未给原告缴纳2017年11月以前的社会保险，有其自己提交的参保证明为证，原告诉求解除劳动合同，有法可依，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“经济补偿按劳动合同在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。支付经济补偿金的年限最高不超过十二年”，被告应向原告支付十二个月的经济补偿金。根据原告陈述其系2022年初才得知被告未给其缴纳2017年11月以前社会保险的事实，且被告亦未举证证明其此前已将该事实向原告披露，考虑双方对掌握该信息的不对等性，本院对原告的主张予以认可，加之在原告交涉后被告至今未能给原告补缴2017年11月以前的社会保险，故原告提起仲裁并未超过仲裁时效，对被告辩解原告提起仲裁超过仲裁时效的意见不予采纳。 综上所述，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条的规定，判决：一、***与东岳机械股份有限公司自2004年7月9日起存在劳动关系；二、***与东岳机械股份有限公司自2022年5月23日解除劳动关系；三、东岳机械股份有限公司支付***经济补偿金69342元（5778.5元/月×12个月）；四、东岳机械股份有限公司支付***未休年休假工资5844.92元。案件受理费10元，减半收取计5元，由东岳机械股份有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以认定。 本院认为，上诉人东岳机械股份有限公司与被上诉人***对双方劳动合同的解除时间、***解除劳动合同前12个月的平均工资和未休年假工资均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：1.***的入职时间；2.东岳机械股份有限公司是否应支付***经济补偿金。 关于第一个争议焦点：根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定:用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中,双方均符合上述规定的主体资格,被上诉人提供的劳动亦属于上诉人公司业务组成部分。同时《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定:用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。现被上诉人提交人事档案、2014年度“优秀员工”荣誉证书、被上诉人处职工花名册等证据，证实其于2003年8月1日入职东岳机械股份有限公司工作。上诉人对此不予认可,依照上述规定提交员工花名册、招用记录、考勤记录等证据予以反驳,现上诉人并未提交相关证据证实其主张,因此,上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。因东岳机械股份有限公司成立于2004年7月9日，故一审法院认定上诉人与被上诉人自2004年7月9日起存在劳动关系并无不当，本院依法予以维持。 关于第二个争议焦点：根据已查明的事实,东岳机械股份有限公司未依法为***缴纳2017年11月前的社会保险费,违反了《社会保险法》、《劳动合同法》的相关规定,***有权据此提出解除劳动合同并主张经济补偿金,一审据此判决东岳机械股份有限公司支付***相应的解除劳动合同的经济补偿金,并无不当。东岳机械股份有限公司主张不应支付***龙经济补偿金,缺乏法律依据,本院不予支持。 综上所述，东岳机械股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人东岳机械股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年十二月二十一日 法官助理*** 书记员***