福建某某建工有限公司、河北某某建材科技有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院 民事判决书 （2023）冀01民终12093号 上诉人（原审被告）：福建某某建工有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区。 法定代表人：华某。 被上诉人（原审原告）：河北某某建材科技有限公司，住所地河北省石家庄市平山县。 法定代表人：***。 上诉人福建某某建工有限公司（以下简称某甲公司）因与被上诉人河北某某建材科技有限公司（以下简称某乙公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2023）冀0131民初2433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年12月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人某甲公司上诉请求：一、依法撤销河北省平山县人民法院作出的（2023）冀0131民初2433号民事判决书，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求，支持上诉人一审反诉请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决对本诉认定基本事实不清、适用法律错误，应依法改判驳回被上诉人的诉讼请求（一）2021年8月25日上诉人与被上诉人签订的《预拌混凝土买卖合同》（以下简称合同）预拌混凝土的单价是固定单价,含冬季施工外加剂价格。根据合同第五条规定，一方要求变更或解除合同的，应以书面形式通知对方，另一方在接到通知后十日内用书面形式予以答复。而本案中，双方在合同履行期间，上诉人从未收到被上诉人要求变更或解除合同的书面通知。因此，双方不存在对合同进行变更或解除的情形，本案的价格应按2021年8月25日签订的合同以固定单价结算。（二）本案双方买卖合同成立后，被上诉人要求调整合同约定的固定单位，不是商业风险不属于情势变更。而本案中，上诉人没有以明示或默示的意思表示作出承诺。但原审法院以沉默的意思表示来推定上诉人认可被上诉人调整价格的行为，是不符合法律规定的。根据《中华人民共和国民法典》第一百四十条第二款规定沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。在本案中，被上诉人要求调整合同约定的固定单位，既没有法律规定，当事人双方也没有达成变更合同内容的约定，也不符合双方之间的交易习惯。如果被上诉人认为上诉人的沉默符合双方之间交易习惯的话，那被上诉人应举证证明沉默在双方之间的交易中有反复、多次适用，且上诉人予以认可的证据。但综合全案证据来看，被上诉人未能提供证据来证明。故，一审法院以沉默的意思表示来推定上诉人单方面调整价格的行为，不符合双方交易的类型、行业惯例和法律规定，明显是偏袒被上诉人，对上诉人不公平。（三）从主体资格来看，被上诉人提供的聊天记录的一方是“***”“***”微信回复内容因涉及到合同的变更或解除，是合同的重要内容，在公司没有特别授权的情况下实施的代理行为，属于无权代理，而“***”也不是公司的执行法人，不构成表见代理，且“***”实施的行为被上诉人也从未催告上诉人予以追认。未将合同变更的内容用书面的方式通知上诉人，也没有催促上诉人盖章。故，根据《中华人民共和国民法典》第一百七十一条规定，“***”在微信上回复的内容系无权代理，未经上诉人追认，对上诉人不发生效力。（四）从被上诉人在一审提交的证据“通知ＨＵＴＺ-2021-03”2020年9月12日;“石家庄市建筑协会混凝土专业委员会文件石建砼（2021）2号”2021年9月15日；“通知ＨＵＴＺ-2021-04”2021年9月27日；“通知ＨＵＴＺ-2021-05”2021年10月8日；“石家庄市建筑协会混凝土专业委员会文件石建砼（2021）4号”2021年10月27日等可以看出，这些通知和文件发送的主体都是“各会员单位”或“尊敬的用户”即这些通知和文件发送的主体不具有唯一性，上诉人有理由怀疑不是单独发给上诉人的，但被上诉人就把这些通知、文件直接在微信上发给“***”没有单独用书面的形式另行通知上诉人调整价格。故，这些通知和文件的内容不能直接约束上诉人，更不能通过这些通知和文件就直接认为上诉人已经认可被上诉人调整价格的行为。（五）上诉人已经按照合同约定固定单价，按时支付了混凝土货款及泵费。现还有尾款78730元未支付，责任不在于上诉人，无需承担违约利息。因被上诉人在施工过程中操作员操作不当，造成上诉人工人（张某）受伤，产生了治疗费、工伤补偿费用等26万余元。在这期间，上诉人多次与被上诉人协商解决，但被上诉人却迟迟不予沟通，根据《预拌混凝土买卖合同》第四条的约定，“如发生不安全事故根据现场划分责任，谁的责任由谁承担”。因该工伤事故责任在于被上诉人，故，上诉人将被上诉人的尾款暂未支付，是符合事实和合同约定的。退一步来讲，即便上诉人没有按时付款，对于未支付部分按货款资金月息2%计算明显偏高，应当适当予以降低。二、原判决对反诉认定基本事实不清，应依法改判支持上诉人一审的反诉请求。（一）从2021年9月4日至2021年12月20日期间，被上诉人出现过16次未按合同要求时间供应预拌混凝土的情形。结合上诉人提供的现场施工员的聊天记录可以认定，同时上诉人也明确指出了施工部位内容、人员数量、人工单价和窝工数量，加上被上诉人现场负责人***的聊天回复内容，被上诉人是存在不能按要求时间供应预拌混凝土而造成上诉人停工损失情形的，根据《预拌混凝土买卖合同》第六条第二款的约定，被上诉人是应当负责赔偿的。但一审法院要求上诉人只有明确具体供货时间、数量、型号，结合到场时间，才能具体判断是否超出送货时间、送货情况，这明显加重了上诉人的举证责任，减轻了被上诉人的举证责任，对于该认定明显对上诉人不公平不合理。（二）根据《预拌混凝土买卖合同》第四条的约定，“如发生不安全事故根据现场划分责任，谁的责任由谁承担”。本案中，该工伤事故系因被上诉人操作员操作不当引起，上诉人向受害人垫付的人身损赔偿款应由被上诉人承担。该案由虽然与本诉的案由不同，但根据合同的约定是可以合并审理，进行约定抵销的。综上，原判决认定基本事实不清，适用法律错误，依法撤销河北省平山县人民法院作出的（2023）冀0131民初2433号民事判决书，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求，支持上诉人一审反诉请求。 被上诉人某乙公司辩称，一、一审判决认定混凝土变更价格是上诉人明确认可的，答辩人与上诉人在履行合同过程中因原材料市场价格发生重大变化，答辩人按行业调价文件标准下调每吨20元的价格通知上诉人，上诉人并无异议，答辩人供货完毕后，上诉人提出结算价格按行业调价文件标准下调每吨40元进行结算，答辩人对此不同意。一审判决采纳了上诉人的意见，按下调每吨40元确定了价格，明显了照顾了上诉人，上诉人否定一审判决对价格认定的理由不能成立。1、关于书面通知问题，民法典第469条规定，当事人订立合同可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。书面形式是合同书，信件、电报、电传、传真等可以有形的表现所载内容的形式。电子数据交换、电子邮件等方式能够有形的表现所载内容，并可以随时调取常用的书籍、电文视为书面形式。答辩人与上诉人通过微信聊天方式协商通知调整混凝土价款，双方负责人微信聊天记录上明确记载了通知协商的内容，属于书面通知和书面答复。2、关于***的表见代理问题，***是上诉人在敬业集团施工工地的全权负责人，合同的订立、履行、变更都是***代表上诉人公司实施行为，对此事实上诉人在一审中明确表示***是其公司的负责人。上诉人在反诉举证清单证据三在上诉人与答辩人负责人微信聊天记录，与答辩人负责人微信聊天记录，该证据证明上诉人认可***具有全权代理。二、关于上诉人反诉请求不应支持是正确的。1、答辩人没有迟延供货，上诉人要求赔偿没有事实依据，上诉人与答辩人订立合同后，实际履行都是上诉人通知答辩人往工地供混凝土的数量、规格、型号，答辩人接到通知后立即供货，没有不按时供货的情况。上诉人提供的证据不能支持其主张，关于上诉人计算的因不按时供货所谓损失没有任何依据，纯属无中生有、编造事实。2、关于上诉人工作人员受伤赔偿问题不属于本案的审理范围，本案是买卖合同纠纷，上诉人工作人员在工地受伤，责任赔偿是侵权纠纷，而这不是同一法律关系，不属于本案的审理范围，按上诉人所称其工作人员在工地受伤与泵车司机有关。但泵车和答辩人是运输合同关系，故答辩人对该事故不承担责任。一审判决上诉人工作人员受伤另案处理并无不当。三、刚才上诉人说答辩人的法定代表人***和一审判决的审判人员***是同一个乡镇，这个说法完全是错误的，***是平山县王坡乡，***他是平山镇的，两个人根本不是一个乡镇，也不认识，所以上诉人说***将应当回避，没有法律依据。 某乙公司向一审法院起诉请求：判决被告给付原告混凝土货款及泵费427864元及违约金。 一审法院认定事实：原告某乙公司作为甲方与作为乙方的福建金川某某有限公司在2021年8月25日签订《预拌混凝土买卖合同》，合同约定：第一条：工程概况1、工程名称：敬业钢铁有限公司铁路站点卸车堆存及物料转运项目土建工程。2、工程所在地：河北省石家庄市平山县。3、预拌混凝土供应范围：内容空白。4、工程所需总方量：内容空白。5、合同工期：内容空白。预拌混凝土品种、强度及单价（固定单价，含冬季施工外加剂价格）：普通砼，强度等级为：Ｃ10至Ｃ60共11级，每级之间差Ｃ5，单价（元／ｍ3）含（13%增值税）：330元／ｍ3。备注：第6条约定Ｃ30以下每减一个型号减10元／ｍ3，Ｃ30以上每加一个型号加15元／Ｍ。第7条约定泵车费25元／Ｍ，如用量不足70Ｍ按台班结算，1500元／台班，4小时／台班。第二条：价款结算及支付1、结算方式：以人民币（现金）方式结算。如乙方付承兑根据金融市场贴息行情乙方付给甲方贴息款项。2、乙方每使用500方混凝土付款一次，甲方开具发票；如单项工程完工，结束使用混凝土后10日内结清全部款项。如乙方不能按时付款，乙方承担甲方货款资金利息（月息2%）到付清为止。3、如乙方逾期拒绝付款，甲方有权停止供应混凝土，乙方不得使用第三人混凝土并且甲方有权根据欠款情况阻止乙方施工进行。第三条甲方责任：甲方运输车辆到达施工现场要听从乙方现场管理人员的现场指挥，把乙方所需混凝土按时按量送达乙方指定施工现场。第四条乙方责任：乙方负责提供安全的施工环境及便利的条件，并保证施工现场车辆、施工及人员的安全。如发生不安全事故根据现场划分责任，谁的责任由谁承担。合同签订之日起，乙方不得再使用其他搅拌站混凝土，如有使用，乙方整个工程出现质量问题，甲方不承担任何责任。特殊情况，双方协商解决。第五条：合同的变更与解除由于国家政策性变化和不可抗力因素导致预拌混凝土停止供应使合同不能继续履行时，一方要求变更或解除合同的，应以书面形式通知对方，另一方在接到通知后十日内用书面形式予以答复。经双方协商，可以对合同进行变更或解除。第六条违约责任：1、乙方延迟付款的，甲方有权终止供货，并可要求乙方按延期付款部分的日千分之五计付违约金，违约金不足弥补损失的，甲方可以要求乙方继续赔偿损失。延期超过十五天的，甲方有权单方解除合同，并要求乙方赔偿损失。2、除本合同另有规定外，甲方不能按合同要求时间供应预拌混凝土而造成停工损失的，由甲方负责赔偿。被告福建金川某某有限公司在2023年4月名称变更为福建某某建工有限公司。合同签订后，2021年8月28日原告某乙公司开始给被告某甲公司供混凝土至2022年3月6日。原告某乙公司共给被告某甲公司供混凝土4334.5方，其中2021年9月16日前Ｃ20供200方，Ｃ30供775方；2021年9月16日至2021年9月28日期间，Ｃ20供55方，Ｃ30供462.5方；2021年9月29日至2022年10月8日期间，Ｃ20供39方，Ｃ30供314方；2022年10月9日至2023年3月6日，Ｃ20供175.5方，Ｃ30供1461.5方，Ｃ40细石供14.5方，Ｃ30防冻776.5方，Ｃ40供28方，Ｃ40防冻33方。共产生泵费25575元。被告某甲公司已给付原告某乙公司1325000元，其中2021年9月27日付165000元，2021年9月30日付165000元，2021年10月20日付165000元，2021年11月12日付200000元，2021年12月24日付300000元，2022年1月25日付250000元，2023年1月17日付80000元。合同履行期间，原告某乙公司在2020年9月13日将商品灰Ｃ30型号价格厂内调整为每方380元，2021年9月28日又调整为每方410元，2021年10月9日又调整为每方450元。原告某乙公司工作人员分别在2021年9月16日、2021年9月29日、2021年10月9日将上述调整通知发给被告某甲公司人员。双方因调整后的价格结算，产生争议，原告某乙公司主张在调价的基础上下调20元，被告某甲公司答辩称因按合同约定的固定价。被告某甲公司人员与原告某乙公司人员，在协商时称，我公司认为合同签订的是固定单价合同，应按照合同单价，但据实际情况进行考虑，得出由贵公司结算的每立方米下调40元的单价进行结算。被告某甲公司称原告某乙公司在送混凝土时，因不按合同约定时间送，导致窝工，要求原告某乙公司赔偿。提供与原告某乙公司工作人员***的微信聊天记录，记录上显示有：刘总，联系调度工地混凝土安排抓紧发一下；刘总，现场的料麻烦你再给调度说一声，混凝土等的时间长了工人又开始闹了！唉！；刘总，贵站调度怎么会如此把定单当儿戏！；刘总，刚合作希望贵公司能用心去维护合作的基石！；刘总，请协调混凝土发料，上午垫层没有浇筑，下午工人一半都停了；柱了混凝土先发一车和承台混凝土先发二车让工人先干上吧。***也曾回复：是调度这儿，出了点问题。以上事实，有当事人陈述、预拌混凝土买卖合同、微信聊天记录等证据在卷佐证。 一审法院认为，买卖合同是双方当事人意思表示一致达成的协议，原告某乙公司与被告某甲公司的预拌混凝土买卖合同是双方的真实意思表示，合法有效。双方签订的合同在履行期间内，原告某乙公司基于市场原材料的涨价，参照石家庄市建筑协会混凝土专业委员会文件调整价格。原告某乙公司作为生产企业，长期参与商业交易活动，应对市场风险有判断能力，因市场原因导致的商业风险不应属情势变更，原告应承担相应的市场风险。被告某甲公司作为购买方，在合同履行期间，原告某乙公司给其发调整价格通知后，仍与原告某乙公司进行交易，当时没有明确拒绝的意思表示，在结算时，也表示对原告某乙公司调整价格的理解，但由于调整价格在双方买卖合同成立后，就调整后的价格没有达成结算价格的一致意见，不应依原告某乙公司按自己意思制定的价格结算，被告某甲公司曾主张下调40元的陈述，可认定被告某甲公司虽不认可原告某乙公司调整的价格，但认可原告某乙公司调整价格的行为，综合考虑到市场因素、原告某乙公司的调整通知、被告某甲公司曾经的意思表示，确定在每次调价的Ｃ30指导价基础上下调40元，作为双方Ｃ30型号结算的价格，其他型号依合同约定相应增减。Ｃ30、Ｃ40防冻，合同并无明确约定增加价格，按Ｃ30、Ｃ40型号的价格计算。具体价格，按合同套用为：Ｃ30为每方330元，Ｃ40为每方360元，Ｃ20为每方310元，Ｃ40细石为每方370元。调整后价格为：2021年9月16日前套用合同价格，Ｃ30每方330元，Ｃ20每方310元；2021年9月16日至2021年9月28日，Ｃ30每方340元，Ｃ20每方320元；2021年9月29日至2022年10月8日，Ｃ30每方370元，Ｃ20每方350元；2022年10月9日至2023年3月6日，Ｃ30每方410元，Ｃ20每方390元，Ｃ40每方440元，Ｃ40细石每方450元。调整后的价格计算时间，应从原告某乙公司给被告某甲公司送达通知时起算。关于违约金，对于无争议的价款，被告某甲公司应及时给付原告某乙公司，没有按合同约定期限履行，应自逾期之日起，按年利率24%，承担违约责任。对于争议部分的价款，因双方没有就调整后价格达成一致，对该部分不应让被告某甲公司承担违约责任。原告某乙公司主张超时费用共计1400元，合同没有约定，被告某甲公司排除在其承担范围内，原告某乙公司没有被告某甲公司签字认可的证据，也没有延迟时间、费用计算标准的证据，故对其要求超时费用1400元的主张不予支持。被告某甲公司主张让原告某乙公司承担迟延送货造成的损失，原、被告的买卖合同没有具体的供货时间，只是表述按时、按量供货，被告应证明要求送货的具体时间、数量，只有明确了具体供货时间、数量、型号，结合到场时间，才能具体判断是否超出送货时间、送货情况，对被告某甲公司损害事实是否存在，因应送到场的具体时间不能确定，故被告某甲公司的反诉请求，不予支持。对于被告某甲公司所称的向受害人垫付人身损害赔偿款的纠纷，可另行提起诉讼。判决：一、被告福建某某建工有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告河北某某建材科技有限公司货款及泵费342395元及违约金（违约金以203980元为基数，自2022年3月17日起至2023年1月17日止，按年利24%计算；以123980元为基数，自2023年1月18日起至给付之日止，按年利率24%计算）；二、驳回原告河北某某建材科技有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告福建某某建工有限公司的反诉请求。案件受理费7718元，减半收取计3859元，由原告河北某某建材科技有限公司负担771元（已交纳），被告福建某某建工有限公司负担3088元，于本判决生效之日起七日内交纳；反诉费1572元，由被告福建某某建工有限公司负担（已交纳）。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实基本一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，关于价格的调整。被上诉人与上诉人的工程负责人在微信聊天记录中能显示标的物价格的协商调整过程，且一审法院判决采信了上诉人方协商时提出的价格；对此，本院予以确认。上诉人方代表***在本案所涉工程中多次代表上诉人参与该工程的管理协调，能构成对上诉人的表见代理，本院予以确认。 其次，上诉人提出一审判决违约金过高，一审判决违约金虽对双方合同约定进行了调整，但按年息24%计算确系过高，可适当高于双方在合同中无违约金约定的相关法律规定的标准；本院予以适当调整，按年息10%计算较妥。 第三，对于上诉人在一审时提出的反诉请求，通过双方工作人员的微信聊天记录，可以看出，被上诉人送货确实有不及时不按时的情形；但其提供的证据不充分；其损失计算没有充分的依据，故其反诉主张不予支持。 第四，上诉人在上诉理由中提出受伤工人赔偿的数额承担，因与本案不是同一法律关系，本院不予处理。 综上所述，福建某某建工有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省平山县人民法院（2023）冀0131民初2433号民事判决第一项； 二、维持河北省平山县人民法院（2023）冀0131民初2433号民事判决第二、三项； 三、上诉人福建某某建工有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人河北某某建材科技有限公司货款及泵费342395元及违约金（违约金以203980元为基数，自2022年3月17日起至2023年1月17日止，按年利率10%计算；以123980元为基数，自2023年1月18日起至给付之日止，按年利率10%计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7718元，减半收取计3859元，由河北某某建材科技有限公司负担771元，福建某某建工有限公司负担3088元；反诉费1572元，由福建某某建工有限公司负担。二审案件受理费10862元，由福建某某建工有限公司负担8000元，由河北某某建材科技有限公司负担2862元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年三月一日 书记员***