山西中森基业园林绿化有限公司、刘某1等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院 民事判决书 （2023）晋01民终8463号 上诉人（原审原告）：山西中森基业园林绿化有限公司，住所地太原市万柏林区长风西街66号万科金域国际6-1-602。 法定代表人：李某1，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李某2，男，山西中森基业园林绿化有限公司经理，住山西中森基业园林绿化有限公司宿舍。 委托诉讼代理人：解某，山西云石律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘某1，男，1989年6月5日出生，回族，住山东省济南市历下区和平路新村38号4号楼4单元102号。 委托诉讼代理人：马某，山东法策律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东坤厚园林绿化工程有限公司，住所地山东省济南市历下区和平路47号诚基中心17号楼412。 法定代表人：刘某2。 被上诉人（原审被告）：杭州萧山凌飞环境绿化有限公司，住所地萧山区萧山经济技术开发区启迪路198号A-B102-489室。 法定代表人：俞某，董事长。 委托诉讼代理人：张某，山东法策律师事务所律师。 上诉人山西中森基业园林绿化有限公司、上诉人刘某1因与被上诉人山东坤厚园林绿化工程有限公司、杭州萧山凌飞环境绿化有限公司承揽合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2023）晋0109民初5955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西中森基业园林绿化有限公司（以下简称中森公司）的委托诉讼代理人李某2、解某，上诉人刘某1的委托诉讼代理人马某，被上诉人杭州萧山凌飞环境绿化有限公司（以下简称凌飞公司）的委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼。被上诉人山东坤厚园林绿化工程有限公司（以下简称坤厚园林公司）经依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中森公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判凌飞公司与刘某1向中森公司支付园林绿化养护费406373.45元或将本案发回重审；2、本案一审、二审的诉讼费用由凌飞公司、坤厚园林公司、刘某1承担。事实和理由：一、中森公司为基于中森公司与凌飞公司签订的《绿化养护合同书》确定的权利义务及款项支付等产生违约责任而提起诉讼。凌飞公司作为合同的相对方，基于合同相对性原则，凌飞公司应就合同的履行及违约责任等承担法律责任。《民法典》第465条规定：“依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。”在本案中，凌飞公司在案涉的5份园林绿化养护合同中均加盖有能明确指向其为合同主体的“杭州萧山凌飞环境绿化有限公司华润项目华北大区资料专用章（4）非经济合同章”，而章的类别或属性并不能成为识别其是否为合同主体的唯一依据。且在一审中，中森公司向法庭提交了能证明凌飞公司自用或授意他人使用上述印章在案涉项目上从事业务对接、资料报批等的情形，凌飞公司作为合同相对方在案涉合同上加盖印章即依法应受合同约束并承担相应的法律责任。一审法院事实认定不清，仅以凌飞公司加盖的案涉印章类别为非经济合同章即否认凌飞公司在合同中的主体地位，此举将为凌飞公司采取此种方式在工程项目的履约过程中无底线逃避法律责任背书，将不正当行为合法合理化，进而侵犯合同相对方的合法权益。凌飞公司依法应就案涉合同的履行及违约等承担法律责任。二、本案的园林绿化工程实为凌飞公司中标承包案涉项目后，将工程违法分包转包给不具备施工资质的刘某1，凌飞公司再行以项目专用章与中森公司签订《园林绿化养护合同书》，中森公司在案涉合同履约过程中为实际施工人，刘某1与凌飞公司存在挂靠关系，在凌飞公司无证据证明工程欠款已向刘某1结清的情况下，凌飞公司应在欠付的工程价款范围内向中森公司承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任。”本案中，中森公司为案涉园林绿化养护工程的实际施工人，对凌飞公司、刘某1的挂靠行为并不知情。凌飞公司作为违法转包人与被挂靠人，将案涉园林绿化养护工程违法转包给挂靠人刘某1，同时就刘某1实际施工或再次转包行为所获得的利益享有提取管理费的权利，在案涉项目完工后，凌飞公司或刘某1亦无证据证明案涉工程款项已全部结清。凌飞公司作为被挂靠人，是合同的相对方及形式上的合同主体，其从挂靠中取得了挂靠利益，挂靠人刘某1将工程再次转包、分包给中森公司的行为与被挂靠人凌飞公司为挂靠人刘某1提供便利之间存在因果关系，故凌飞公司应与刘某1就欠付中森公司的园林绿化工程款承担连带清偿责任。综上，请求依法查清事实，改判支持中森公司的上诉请求或将本案发回重审，以维护中森公司的合法权益。 刘某1辩称，一、刘某1以凌飞公司名义与中森公司签订5份《绿化养护合同书》，合同双方实际主体为刘某1与中森公司，由刘某1与中森公司履行，部分养护费是刘某1通过他人向中森公司支付的。凌飞公司不受上述5份《绿化养护合同书》制约，不应承担养护费的支付责任。二、5份《绿化养护合同书》属于承揽合同，不是建设工程施工合同，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定。《中华人民共和国民法典》第七百八十八条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”。《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定：本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。《园林绿化工程建设管理规定》第二条规定：园林绿化工程是指新建、改建、扩建公园绿地、防护绿地、广场用地、附属绿地、区域绿地，以及对城市生态和景观影响较大建设项目的配套绿化，主要包括园林绿化植物栽植、地形整理、园林设备安装及建筑面积300平方米以下单层配套建筑、小品、花坛、园路、水系、驳岸、喷泉、假山、雕塑、绿地广场、园林景观桥梁等施工。5份《绿化养护合同书》明确中森公司对太原华润中心悦府二期西侧商业街景观项目、太原幸福里二期景观项目、太原华润悦府二期景观项目中施工完成后景观进行绿化养护，绿化养护工作分为基本项目和定期工作项目，基本工作是指一般的正常维护，即浇水、清理垃圾、防风防汛、补植和防人为损坏及零星病虫害防治、除杂草和修剪等；定期工作是指全面修剪整形、施肥、除杂草、松土和全面病虫害防治，本案合同不符合园林绿化工程的特征，符合承揽合同相关特征。因此，5份《绿化养护合同书》属于承揽合同，不是建设工程施工合同，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定。三、中森公司应承担养护不到位造成的损失408973.18元，应在刘某1应付养护费用中扣除。5份《绿化养护合同书》中均明确中森公司负责草皮100％成活；大树进行修理树坑、剪枝、挂营养液、灌生根粉等方式提高成活率；小苗每日进行灌溉，直至生根，成活率85％以上；乔木每日进行灌溉，直至生根成活率85％以上；为保证管理到位，配备专职管理人员，做好日常养护记录，建立绿化养护技术档案；有紧急情况随叫随到；由其工作失误造成的一切损失由其承担。中森公司负责华润悦府二期景观项目绿化面积6027平方米，未能按照刘某1的要求完成养护工作，导致50个乔木、33个球、197株被拔除、地被死亡638平方米、草坪死亡949平方米，这与中森公司承诺的草皮100％成活、小苗成活率85％以上、乔木成活率85％以上相差巨大。业主华润置地（太原）有限公司委托第三方维修了太原华润中心悦府二期西侧商业街景观工程、太原华润悦府二期景观工程中出现的相关问题，共产生维修费用408973.18元。根据《绿化养护合同书》的成活率的承诺及工作失误造成的一切损失由其承担的约定，维修费用408973.18元应由中森公司承担。鉴于该责任已由刘某1承担，故该408973.18元应在刘某1应付养护费用中扣除。综上，中森公司的上诉没有任何事实和法律依据，不应得到支持。法院应在查明案件事实的基础上，依法支持刘某1的上诉请求。 刘某1上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、本案的诉讼费用由中森公司承担。事实和理由：一审法院认定“华润置地（太原）有限公司向凌飞公司发出的关于华润悦府二期园区问题启用第三方的扣款函，该函未体现出中森公司和刘某1在扣款的事实中存在法律关系”属于认定事实错误，证据不足，中森公司养护不到位造成损失408973.18元，刘某1不应再向中森公司支付养护费。刘某1以凌飞公司名义与中森公司签订《绿化养护同书》5份，合同约定中森公司接受委托对太原华润中心悦府二期西侧商业街景观项目、太原幸福里二期景观项目、太原华润悦府二期景观项目中施工完成后景观园林进行绿化养护，绿化养护工作分为基本项目和定期工作项目，基本工作是指一般地正常维护，即浇水、清理垃圾、防风防汛、补植和防人为损坏及零星病虫害防治、除杂草和修剪等；定期工作是指全面修剪整形、施肥、除杂草、松土和全面病虫害防治。同时中森公司负责草皮100％成活；大树进行维修树坑，剪枝，挂营养液，灌生根粉等方式提高成活率；小苗每日进行灌溉，直至生根成活率85％以上；乔木每日进行灌溉，直至生根成活率85％以上。刘某1与中森公司签订绿化养护合同后，即由中森公司负责刘某1承包涉案工程质保期内绿化养护工作。中森公司养护期内，因养护不到位，造成50个乔木、33个球、地被285平米、草坪700平米死亡，中森公司应按照合同约定对死亡的乔木、个球、地被、草坪进行修复和补植，但中森公司一直未履行相应的合同义务。因中森公司不履行合同义务，华润置地（太原）有限公司委托第三方维修了太原华润中心悦府二期西侧商业街景观工程、太原华润悦府二期景观工程中出现的上述问题，共产生维修费用408973.18元，应由中森公司承担，并在养护费用予以扣除。综上所述，一审法院认定华润置地（太原）有限公司向凌飞公司发出的关于华润悦府二期园区问题启用第三方的扣款函，该函未体现出中森公司和刘某1在扣款的事实中存在法律关系，属于认定事实错误，证据不足，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。 中森公司辩称，一审法院关于就刘某1提交的扣款函中未体现中森公司与刘某1在苗木养护的扣款问题上存在法律关系的认定事实清楚，适用法律正确。本案为中森公司与刘某1等追索绿化养护工程款的承揽合同纠纷案件，双方形成承揽合同关系依据的是双方签订的《绿化养护合同书》，该合同中并未对中森公司就苗木养护应承担的违约责任进行约定，另一审中刘某1并未提供证据证明中森公司在苗木养护期间存在违反合同约定养护责任的情形，刘某1提交的案外人华润置地（太原）有限公司向凌飞公司发出的启用第三方的扣款函与刘某1并无法律上的直接的因果关系，与中森公司更无任何牵连，同时扣款函不能证明中森公司与刘某1在造成扣款的问题上存在法律关系，刘某1亦未提交证据证明扣款函中所扣款项已实际支出。综上，刘某1就扣款的真实性、关联性及合理性均未提供证据证明。一审法院就该部分争议认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回刘某1对中森公司的上诉请求。 凌飞公司对中森公司、刘某1的上诉请求答辩称，一、凌飞公司与中森公司之间不存在承揽合同关系，涉案合同与凌飞公司无关，凌飞公司不应承担任何责任。1、凌飞公司从华润置地（太原）有限公司处承包了涉案太原华润中心悦府二期西侧商业街景观工程、太原幸福里二期景观工程、太原华润悦府二期景观工程，同时凌飞公司将上述项目承包给了刘某1，并已经按照合同约定支付了相关款项，凌飞公司不拖欠刘某1任何款项。凌飞公司与中森公司之间不存在业务上往来，中森公司提供的《绿化养护同书》中甲方处加盖的印章为“杭州萧山凌飞环境绿化有限公司华润项目华北大区资料专用章（4）（非经济合同章）”，该项目章并非凌飞公司所有或使用，同时该项目资料章作为一枚非经济合同章也无权代表凌飞公司签订任何合同。一审庭审中刘某1认可该项目资料章是其个人在使用，并用来与中森公司签订了上述合同，上述合同的经办人***也是刘某1的项目经理，并且刘某1通过坤厚园林公司、***共计向中森公司支付养护费100000元，上述付款人或经办人中均没有凌飞公司员工，因此，可以证明中森公司系与刘某1发生的合同关系，而不是凌飞公司，涉案养护费用应由刘某1支付，凌飞公司与中森公司之间不存在承揽合同关系，凌飞公司不应承担任何责任。2、本案不构成表见代理，凌飞公司不应承担付款义务。《民法典》第一百七十二条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。表见代理有效应具备以下构成条件：1、须行为人无代理权；2、须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由，这是成立表见代理的客观要件。这一要件是以行为人与被代理人之间存在某种事实上或者法律上的联系为基础的。这种联系是否存在或者是否足以使相对人相信行为人有代理权，应依一般交易情况而定。通常情况下，行为人持有被代理人发出的证明文件，如被代理人的介绍信、盖有合同专用章或者盖有公章的空白合同书，或者有被代理人向相对人所作法人授予代理权的通知或者公告，这些证明文件构成认定表见代理的客观依据。3、须相对人为善意，这是表见代理成立的主观要件，即相对人不知行为人所为的行为系无权代理行为。具体到本案中，中森公司提供的绿化养护合同显示合章为“杭州萧山凌飞环境绿化有限公司华润项目华北大区资料专用章（4）（非经济合同章）”，该项目资料专用章并非凌飞公司所有或使用，系刘某1在使用，不能代表凌飞公司；同时中森公司提供的用水确认单，也是刘某1以凌飞公司名义加盖的上述资料专用章，不能代表凌飞公司，且上述材料也是发生在涉案合同签订以后，不能形成所谓的信赖导致中森公司签订涉案合同。中森公司作为一家企业，本身就明知只有公章和合同专用章才能代表企业对外签订合同，项目资料章是无权代表企业对外签订合同的，仅凭该枚非经济合同章是不足以使中森公司就可以相信该合同是凌飞公司授意签订的，中森公司完全可以与凌飞公司进行核实，而且该枚印章也不是凌飞公司所有和使用的，是刘某1方私刻的，因此，中森公司提供的证据无法证明本案符合表见代理的构成要件，本案不构成表见代理。综上所述，凌飞公司不应当承担任何责任。二、本案属于承揽合同纠纷，不属于建设工程施工合同纠纷，不应适用建筑法、民法典及司法解释关于建设工程方面相关的规定。《民法典》第七百七十条：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。《民法典》第七百八十八条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《建筑法》第二条第二款：本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。根据中森公司提供的《绿化养护合同书》显示，中森公司受委托对太原华润中心悦府二期西侧商业街景观项目、太原幸福里二期景观项目、太原华润悦府二期景观项目中施工完成后景观进行绿化养护，绿化养护工作分为基本项目和定期工作项目，基本工作是指一般地正常维护，即浇水、清理垃圾、防风防汛、补植和防人为损坏及零星病虫害防治、除杂草和修剪等；定期工作是指全面修剪整形、施肥、除杂草、松土和全面病虫害防治，相关合同内容符合承揽合同相关特征，不属于《建筑法》所规定的建筑活动，也不符合建设工程合同的合同特征，因此，本案不应适用《建筑法》《民法典》及司法解释关于建设工程方面相关的规定，中森公司不是所谓的实际施工人，凌飞公司不是发包人，且凌飞公司也不欠付刘某1任何款项，因此不应对中森公司主张的养护费用承担连带责任。凌飞公司与刘某1、坤厚园林公司签订的内部承包协议，只是约束三方之间的权利与义务，不是中森公司主张权利的依据。三、因中森公司养护不到位造成损失408973.18元，应在中森公司的养护费用中扣除。根据刘某1与中森公司签订的绿化养护合同中约定，乙方负责草皮100％成活；大树进行修理树坑、剪枝、挂营养液、灌生根粉等方式提高成活率；小苗每日进行灌溉，直至生根，成活率85％以上；乔木每日进行灌溉，直至生根成活率85％以上。中森公司养护期内，因养护不到位，造成苗木大量死亡，因此共造成损失408973.18元，华润置地（太原）有限公司目前已经扣除委托第三方维修太原华润中心悦府二期西侧商业街景观工程、太原华润悦府二期景观工程的费用408973.18元，中森公司应承担相应的责任，应扣除相应的养护费用。综上所述，中森公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回中森公司对凌飞公司的全部上诉请求。 坤厚园林公司未提交书面答辩意见。 中森公司向一审法院起诉请求：1、请求判令凌飞公司、刘某1、坤厚园林公司向中森公司支付欠付的园林绿化养护费406373.45元，并按同期贷款市场报价利率向中森公司支付自2022年7月1日起至实际付清之日止的利息，（暂计2023年4月30日止，利息为10946.04元），上述费用合计417319.49元；2、本案的诉讼费用由凌飞公司、刘某1、坤厚园林公司承担。 一审法院认定的事实：凌飞公司与刘某1就太原市万柏林区华润悦府的景观工程签订《工程项目经济承包协议书》，由刘某1承包华润置地太原悦府二期景观工程及太原华润中心悦府二期西侧商业街景观工程。合同约定刘某1全面负责工程的各项工作，凌飞公司收取管理费，坤厚园林公司为担保人。刘某1以凌飞公司名义与中森公司签订5份《绿化养护合同书》，合同书中甲方凌飞公司处的盖章为：“杭州萧山凌飞环境绿化有限公司华润项目华北大区资料专用章（4）非经济合同章”。合同约定中森公司于2019年7月9日至2022年6月30日期间承包华润二期景观项目、华润悦府二期西侧商业街景观项目、华润凯旋门景观项目的绿化养护工作，包括浇水、清理垃圾、补植和防人为损坏、修剪整形、施肥、除杂草等，5份合同约定的绿化养护费共计506373.45元。2019年11月14日、2020年1月17日刘某1通过坤厚园林公司分别向中森公司支付养护费10000元、40000元；2020年7月22日刘某1通过***向中森公司支付养护费20000元；2021年2月10日刘某1通过***向中森公司支付养护费30000元；以上刘某1通过他人共计向中森公司支付养护费100000元，剩余406373.45元养护费未支付。 一审法院认为，刘某1以凌飞公司名义与中森公司签订5份《绿化养护合同书》，《绿化养护合同书》中甲方处盖章为：“杭州萧山凌飞环境绿化有限公司华润项目华北大区资料专用章（4）非经济合同章”，该章非凌飞公司的经济合同专用章，刘某1也认可《绿化养护合同书》中的盖章是其让项目经理***盖的，此章和凌飞公司无关；另外，部分养护费是刘某1通过他人向中森公司支付的，综上可以证实《绿化养护合同书》中的双方实际主体为中森公司和刘某1，中森公司亦无其他证据可以证实凌飞公司为《绿化养护合同书》中约定的权利或义务方。故凌飞公司不应承担支付养护费的责任。坤厚园林公司虽在凌飞公司与刘某1签订的《工程项目经济承包协议书》中提供担保，但其与中森公司和刘某1签订的《绿化养护合同书》无关，不应承担支付养护费的责任。刘某1关于“中森公司应当承担苗木死亡造成的损失”的答辩意见，凌飞公司及刘某1提交的华润置地（太原）有限公司的扣款函中显示的是华润置地（太原）有限公司向凌飞公司发出关于华润悦府二期园区问题启用第三方的扣款函，该函未体现出中森公司和刘某1在造成扣款的事实中存在法律关系，刘某1可在确定中森公司确应承担责任后另行主张。中森公司主张支付因未按期支付园林绿化养护费而产生的利息，一审法院予以支持，但利息应从中森公司起诉之日起计算。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九、第七百七十条规定，判决：“一、被告刘某1于本判决生效之日起十日内支付原告山西××园林绿化养护费406373.45元；二、被告刘某1于本判决生效之日起十日内支付原告山西××园林绿化养护费406373.45元为基数，自2023年8月9日起至实际清偿之日止，按照全国银行业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的逾期利息；三、驳回原告山西中森基业园林绿化有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3930元，由被告刘某1负担。” 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于凌飞公司是否应承担向中森公司支付园林绿化养护费的责任。《绿化养护合同书》显示合同甲方为“杭州萧山凌飞环境绿化有限公司”，合同落款处加盖“杭州萧山凌飞环境绿化有限公司华润项目华北大区资料专用章（4）非经济合同章”的椭圆章。根据印文可知该椭圆章为资料专用章，不是经济合同章，不能用于签订合同。因此，虽然《绿化养护合同书》将凌飞公司列为甲方，但未加盖凌飞公司的有效印章，亦无凌飞公司人员签名，《绿化养护合同书》实际亦由刘某1与中森公司履行，一审法院认定《绿化养护合同书》的实际主体是中森公司和刘某1，凌飞公司不应承担支付养护费的责任，符合本案的客观情况。关于《绿化养护合同书》的性质。从合同内容看，《绿化养护合同书》不属于建设工程施工合同，一审判决认定该合同为承揽合同正确。本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的有关规定。中森公司要求凌飞公司承担付款责任，证据不足，本院不予支持。关于扣款函。现有证据不能证明华润置地（太原）有限公司向凌飞公司发出的《工程联系函》中的维修费用是中森公司未全面履行《绿化养护合同书》造成的，一审法院不支持刘某1的相关抗辩意见正确。刘某1要求扣除中森公司养护不到位造成的损失408973.18元的上诉请求，证据不足，本院不予支持。 综上所述，中森公司、刘某1的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7860元，由上诉人刘某1负担；二审案件受理费7396元，由上诉人山西中森基业园林绿化有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月二十二日 法官助理*** 书记员***