黑龙江省建工集团有限责任公司、东北林业大学建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黑民终341号 上诉人（一审原告）：黑龙江省建工集团有限责任公司，住所地哈尔滨市香坊区三大动力路532号。 法定代表人：陆要武，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1984年9月13日出生，汉族，该公司员工，住哈尔滨市道外区。 委托诉讼代理人：***，黑龙江仁大律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：东北林业大学，住所地哈尔滨市香坊区和兴路26号。 法定代表人：**，该校校长。 委托诉讼代理人：**，女，1978年3月24日出生，满族，该校审计处科长，住哈尔滨市香坊区。 委托诉讼代理人：***，黑龙江林大人文律师事务所律师。 上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司（以下简称建工集团）因与被上诉人东北林业大学（以下简称东北林大）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民初677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、法庭调查的形式审理了本案。建工集团的委托诉讼代理人***、***，东北林大的委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建工集团上诉请求：1．撤销一审判决；2．东北林大给付工程欠款10,184,282.04元；3．东北林大给付相应的欠款利息并承担全部诉讼费。事实与理由：仲裁协议是对原合同条款的变更，仲裁书被撤销，双方回到了“结算未成”的争议状态，本案未结算工程款，诉讼时效尚未起算。监理合同明确监理有“工程结算复核确认权”，并备案，监理已确认工程结算价款53,924,282元。东北林大单方咨询结果41,533,994.53元不能作为确定工程价款的依据。 东北***称，仲裁协议是合同当事人对争议解决方式的选择，并非对合同结算条款的变更。仲裁协议是双方对争议解决方式的变更，由原EPC合同约定的人民法院解决，变更为仲裁解决，不涉及合同的其他条款，结算条款没有变更。案涉工程已经结算，东北林大支付了全部工程款。经仲裁审理程序，2009年7月30日撤销仲裁裁决的裁定书送达建工集团，诉讼时效应当自2009年7月31日起算。工程价款结算方式应按EPC合同约定的“以经过发包人审计后的结算为准”，建工集团主张的金额是送审价格，并非发包人审计后的结算金额。建工集团上诉提及的《建设工程委托监理合同》是于2004年3月18日签订，签订在先的监理合同不能变更签订在后的EPC合同条款，且两份合同的缔约主体并不相同。建工集团主张53,924,282元工程款依据的是有监理部门**的2006年5月24日《工程竣工结算汇总审核表》，但该表工程价实质是送审价格，监理部门曾于2005年12月20日制作过另一份《工程竣工结算款审核表》，该表标注“其中未确定部分……，因此暂不送审计”，说明监理部门**出具的审核表并不是工程的最终结算。建工集团又于2006年6月出具《工程审核承诺书》承诺按时提交审计决算所需的资料，于2006年9月与造价咨询公司签订《审计协议书》约定审计，送审金额即为《工程竣工结算汇总审核表》确认的金额。建工集团提出的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，应依法驳回其上诉请求。 建工集团向一审法院起诉请求：1．东北林大给付建工集团工程欠款10,184,282.04元；2．本案诉讼费用由东北***担。 一审法院认定事实：2004年3月18日，东北林大与东北林大工程监理部签订《建设工程委托监理合同》，委托其对东北林大13号学生公寓工程进行监理。该合同载明案涉工程总投资估算为2500万元。监理工作内容为工程质量、进度、造价监理。2004年4月16日，建工集团与东北林大签订《东北林大学生公寓设计、采购、施工交钥匙工程（EPC）合同》，由建工集团承建东北林大13号学生公寓工程。合同自2004年4月16日开始实施至2005年8月30日完成。主要内容为：5.4条：“发包人负责委托东北林大工程监理部依法代表发包人对工程项目的组织实施进行全过程的监督和管理，并受发包人委托监督总承包人履约合同。”第22.1条：“工程价款主要依据中华人民共和国建设部第107号令《建设工程施工发包与承包计价管理办法》和黑龙江省（市）建设工程造价主管部门颁发的费用定额和预算定额以及当年工程结算文件。”第22.4条：“东北林大学生公寓工程概算报价由发包人审定确认后，发包人按土建工程价款的20%拨付承包人土建预付款，发包人按装饰和设备安装工程价款的30%拨付承包人装饰和设备安装预付款。工程进度款的拨付应由监理部指定的专人审核后按工程形象进度的90%拨付工程款。”第25条：“工程具备竣工验收条件，承包人按国家竣工验收有关规定向发包人提供完整的竣工资料及竣工图两套。”第26条：“发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改并承担自身原因造成的修改费用。”第27条：“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算及完整的结算资料，双方按照本合同约定的结算方式进行工程竣工结算，应以经过发包人审计处审计后的结算为准。”2004年6月，建工集团与哈尔滨方舟建筑设计事务所签订《建设工程设计合同》一份，该合同载明估算总投资额4000万元，估算设计费1,338,500元×0.8=1,070,800元，并约定设计费计费额以最后竣工总额为准，按最后竣工结算额计算设计费。2005年9月末，除东北林大同意部分未完工程外，其余工程均已施工完毕并交付使用。2005年12月20日，东北林大工程监理部向东北林大工程处管理科出具《工程竣工结算款审核表》载明工程款暂确认为54,453,395.47元，并标明因有未确定部分故暂不送审计。2006年5月24日，东北林大工程监理部出具《工程竣工结算汇总审核表》，确认土建工程、装饰工程、电气工程、**工程、消防工程及其他费用（包括建设工程勘察费40,950元、建设工程设计费1,375,900元、电梯设备费1,161,500元、试桩费、11,850元、施工水电费-395,223.57元、商品混凝土费5万元、现场签证1万元）合计53,924,282.04元。2006年6月25日，建工集团出具《工程审核承诺书》承诺在规定的时间把审计决算所涉及的图纸、决算、签证、内业等相关资料按时提供给东北林大，并保证在审计开始后不再补充其他相关资料，不无故拖延审计时间，严格执行审计程序。2006年9月4日，东北林大纪监审办公室与哈尔***工程造价咨询有限公司（以下***诚造价咨询公司）签订《建设工程造价咨询合同》约定***造价咨询公司对案涉工程的土建、装饰、电气、**、消防部分进行决算审计。2006年9月6日，东北林大纪监审办公室向建工集团发出《通知》，通知建工集团做好审计准备。2006年9月12日，建工集团与晟诚造价咨询公司签订《审计协议书》约定双方遵守工作计划时间安排，在约定的时间内完成审计工作任务，如果针对审计事项存在异议，可以去定额站进行咨询。如果双方对审核结果存在异议，出现纠纷，去仲裁委员会进行仲裁。2006年12月30日，晟诚造价咨询公司向东北林大审计处出具《东北林大13号学生公寓工程结算审计报告》。该报告载明，送审工程结算金额为51,669,305.61元，核定金额为41,533,994.53元，核减金额为10,135,311.08元。2007年3月26日，东北林大审计处制作《审计报告送达通知》，内容为：“现将晟诚造价咨询公司出具东北林大13号学生公寓工程结算审计报告转交你处，请按照报告的内容执行，如有意见，请在4月5日前提出。”2008年1月17日，**在接收人处签名，单位一栏填写“省建一公司”同时注明建工集团对审计报告存有极大争议，不予认同。2008年3月13日，东北林大与建工集团签订《仲裁协议书》约定双方因案涉合同发生争议由双方协商解决，协商不成的，提交哈尔滨仲裁委员会仲裁。建工集团依据双方达成的仲裁协议提起仲裁，2009年4月17日，哈尔滨仲裁委员会作出（2008）***字第1041号裁决书，裁决东北林大给付建工集团工程款10,184,282.04元及利息1,828,499.94元（自2006年8月24日起至作出裁决之日止）。东北林大不服，向哈尔滨市中级人民法院申请撤销该裁决。2009年7月28日，哈尔滨市中级人民法院作出（2009）哈民一初字第16号民事裁定书，依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第三项规定，裁定撤销（2008）***字第1041号裁决书。庭审中建工集团的工作人员**出庭证明其于2012年-2013年曾向东北林大主张工程款，**证明其曾与案外人***于2016年、2017年去东北***要工程款。2018年1月17日，建工集团向东北林大发出《关于东北林大13号学生公寓工程的索款函》。庭审中双方当事人一致确认东北林大已付工程款数额为4374万元。 一审法院认为，东北林大与建工集团签订的《东北林大学生公寓设计、采购、施工交钥匙工程（EPC）合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不违背公序良俗，合法有效。双方当事人均应按合同约定履行义务。建工集团施工的工程已于2005年9月末交付使用，东北林大应按合同约定支付工程款。 关于案涉工程价款如何确定的问题。双方签订的（EPC）合同第27条约定：“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算及完整的结算资料，双方按照本合同约定的结算方式进行工程竣工结算，应以经过发包人审计处审计后的结算为准。”根据上述约定，工程交付使用后，2005年12月20日，东北林大工程监理部出具《工程竣工结算款审核表》工程款暂确认为54,453,395.47元，并标明因有未确定部分故暂不送审计。2006年5月24日，东北林大工程监理部出具《工程竣工结算汇总审核表》确认土建工程、装饰工程、电气工程、**工程、消防工程及其他费用合计53,924,282.04元，2006年6月25日，建工集团出具《工程审核承诺书》承诺在规定的时间把审计决算所涉及的图纸、决算、签证、内业等相关资料按时提供给东北林大，并保证在审计开始后不再补充其他相关资料，不无故拖延审计时间，严格执行审计程序。2006年9月12日，建工集团与晟诚造价咨询公司签订《审计协议书》进行审计，送审金额即为《工程竣工结算汇总审核表》确认的金额。上述结算过程可以证明双方一直按（EPC）合同第27条的约定对工程价款进行审计确认，建工集团出具了《工程审核承诺书》，并与晟诚造价咨询公司签订《审计协议书》，应视为同意由东北林大委托的第三方进行审计确定工程价款，其请求按照2006年5月24日东北林大监理部确认的《工程竣工结算汇总审核表》作为认定案涉工程价款的依据，与合同约定不符，一审法院不予支持。2006年9月12日《审计协议书》的签订双方系建工集团***造价咨询公司，且该《审计协议书》也仅是约定建工集团与晟诚造价咨询公司如果对审计结果有异议可以申请仲裁，对东北林大没有约束力，不能视为东北林大与建工集团对（EPC）合同第27条结算条款的变更，双方仍应按合同约定条款进行结算，东北林大关于按东北林大审计处委托审计确定工程价款的主张成立，一审法院予以支持。 关于东北林大审计处委***造价咨询公司作出的《东北林大13号学生公寓工程结算审计报告》是否具有法律效力的问题。本案送审工程结算金额为51,669,305.61元，晟诚造价咨询公司具有工程造价咨询乙级资质，《工程造价咨询企业管理办法》第十九条规定：“乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的造价咨询业务。”第三十八条规定：“超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效。”但上述规定是原建设部的部颁规章，属于管理性规范，不能作为评判审计结论效力的依据。2006年9月4日，东北林大纪监审办公室与晟诚造价咨询公司签订《建设工程造价咨询合同》后，建工集团与晟诚造价咨询公司签订了《审计协议书》，审计报告出具之前从未提出鉴定资质不合格的主张，且该审计报告的核定金额为41,533,994.53元。因此，2006年12月30***造价咨询公司作出的《东北林大13号学生公寓工程结算审计报告》应当作为计算涉案工程款的依据。 关于案涉工程价款数额如何确定的问题。《东北林大13号学生公寓工程结算审计报告》对案涉工程土建、装饰、电气、**、消防部分的工程价款核定金额为41,533,994.53元。其他费用中，双方对建设工程勘察费40,950元、电梯设备费1,161,500元、试桩费11,850元、施工水电费-395,223.57元、商品混凝土费5万元、现场签证1万元没有异议。建设工程设计费按建工集团与哈尔滨方舟建筑设计事务所签订的《建设工程设计合同》载明估算总投资额4000万元，估算设计费1,338,500元×0.8=1,070,800元，并约定设计费计费额以最后竣工总额为准，本案建设工程设计费应为1,338,500元÷4000万元×41,533,994.53元×0.8=1,111,865元。案涉工程总价款应为41,533,994.53元（土建、装饰、电气、**、消防部分的工程价款）+40,950元（建设工程勘察费）+1,161,500元（电梯设备费）+11,850元（试桩费）+5万元（商品混凝土费）+1万元（现场签证）-395,223.57（施工水电费）=43,524,935.46元。东北林大已付工程款4374万元，超出案涉工程款总额，故建工集团主张东北林大给付工程欠款10,184,282.04元的诉讼请求与事实不符。 关于建工集团的起诉是否超过法定诉讼时效期间的问题。2009年7月30日，哈尔滨市中级人民法院将撤销仲裁裁决的《民事裁定书》送达建工集团。《中华人民共和国仲裁法》第九条第二款规定：“裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”因此，建工集团主张权利的诉讼时效期间应于2009年7月31日开始计算。关于诉讼时效是否中断的问题，建工集团共提交了2018年1月17日建工集团向东北林大发出的《关于东北林大13号学生公寓工程的索款函》并申请证人**、**出庭作证。**与**均系建工集团的职工，与建工集团存在利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第三项规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。**证明其于2012年-2013年曾向东北林大主张工程款，**证明其曾与案外人***于2016年、2017年去东北***要工程款。从证言内容看，亦不能证明诉讼时效连续中断。综上所述，建工集团的诉讼请求已经超过法定的诉讼时效期间，且其请求的欠款数额亦无事实基础，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法法》第八条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《中华人民共和国仲裁法》第九条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项规定，判决如下：驳回建工集团的诉讼请求。案件受理费82,905.69元，由建工集团负担。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，建工集团与东北林大于2004年4月16日签订《东北林大学生公寓设计、采购、施工交钥匙工程（EPC）合同》（以下简称EPC合同），该合同系双方真实意思表示，不存在违反法律、行政法规效力性强制性规定的情形，一审法院认定合同合法有效正确。 关于案涉工程价款的确定问题。案涉EPC合同第27条约定“双方按照本合同约定的结算方式进行工程竣工结算，应以经过发包人审计处审计后的结算为准”，该条款系双方对结算方式的约定，应按此约定确定结算价款。案涉工程交付后，建工集团向东北林大出具《工程审核承诺书》，又与审计公司签订《审计协议书》，审计报告中亦可体现建工集团参与审计过程，上述行为表明，建工集团遵守合同约定，双方已实际履行审计结算程序。建工集团上诉主张应依据东北林大签订的监理合同，并以监理确认数额作为结算价款，因监理合同系东北林大设立的资产管理处与工程监理部先行签订，建工集团与东北***签订EPC合同，EPC合同的组成部分并不包含监理合同，而建工集团不是监理合同的主体，既不受其约束，也无须按其履行，同样亦不能据此约束他人。故建工集团主张以监理合同为结算依据，于法无据。所谓的监理确认价款的《审核表》，本案中共有两份，均系监理部门向东北林大报送，并无案涉合同相对方东北林大对工程价款的意见，亦未体现案涉当事人双方将《审核表》作为最终结算的意思表示，故建工集团主张《审核表》为双方结算依据，与EPC合同约定不符。建工集团还主***于2008年3月13日签订的《仲裁协议书》是对合同的变更，《仲裁协议书》中并无变更案涉EPC合同相关条款的表述，仅是对争议解决方式的约定。故本院对建工集团的该项上诉请求不予支持。 关于建工集团起诉是否超过诉讼时效的问题。本案双方争议在于案涉工程价款的给付，EPC合同中未明确约定工程价款的给付时间，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”建工集团于2005年9月末将案涉工程实际交付，东北林大在此时相应的承担付款义务，如果存在欠付工程款的情形，利息亦可从此日开始计算。故案涉工程诉讼时效应从交付之日起算。一审法院对诉讼时效起算时间认定有误。建工集团上诉所称“未结算工程的诉讼时效尚未起算”的观点，来源不明，亦不符合上述法律规定，本院不予支持。在诉讼时效起算后，双方进行审计、申请仲裁等事由，符合《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条等规定，产生诉讼时效中断的效力，而建工集团在一审期间举示证人证言欲证实诉讼时效中断，一审法院因证人与建工集团存在利害关系，证实内容又无其他充分证据相佐证，对证人证言未予采信，并无不当。故一审法院认定本案已超过法定诉讼时效期间正确。建工集团该项上诉请求不能成立。 综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费82,905.69元，由黑龙江省建工集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇一九年七月四日 书记员　　***