希望启程网络科技（北京）有限公司与某某损害公司利益责任纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院 民事判决书 （2021）京01民终11657号 上诉人（原审原告）：希望启程网络科技（北京）有限公司，住所地北京市海淀区学院路35号世宁大厦14层1408-018。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京嘉善律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1970年6月18日出生，***智科技发展（北京）有限公司经理、执行董事，住北京市昌平区。 委托诉讼代理人：**，北京清律律师事务所律师。 上诉人希望启程网络科技（北京）有限公司（以下简称希望启程公司）因与被上诉人***损害公司利益责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2021）京0108民初14548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 希望启程公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，将本案发回重审或者改判支持希望启程公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由***负担。事实和理由：一、一审法院认定基本事实不清，定性错误。1.***自2015年9月1日至2018年6月25日担任希望启程公司执行总经理，期间全面负责希望启程公司日常经营管理工作，权限涵盖希望启程公司财务、人事、业务等决策管理工作，是希望启程公司的实际控制人。希望启程公司资金的审批使用、做账方面，仅需***审批，不分金额、性质即可转出或冲账抵消。**虽为希望启程公司登记法定代表人兼经理，但上述期间内未参与公司的日常经营管理，仅负责公司经营所需现金流的筹措。2.***担任希望启程公司执行总经理期间，违反《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款、第二款规定，未尽高管忠实勤勉义务，利用职务之便，与**相互配合，以借款、往来款、备用金、虚构购置设备预付款、无票据报销等方式套取侵占希望启程公司资金为己有。***审批后，**操作完成所有转账，后由**审核制作财务凭证并形成财务账簿。***辞职后经希望启程公司多次催告拒绝归还款项，严重损害希望启程公司的利益，造成希望启程公司直接资金损失747 257.95元。3.***所述账外账仅能证明其违反会计准则和公司高管忠实勤勉义务，指使**隐瞒希望启程公司法定代表人及股东擅自制作，系二人的个人行为，非公司行为。**对于账外账始终不知情更谈不上授意指使。**在公安机关关于账外账的陈述是虚假陈述，***与**蓄谋已久，在离职前将一份文件修改后强行发送给**，进而得出是**授意指使制作账外账的结论，以逃避承担损害公司利益的赔偿责任。退一步来看，假设**知晓或授意该账外账，也与***套取希望启程公司资金后离职并拒绝归还欠款事宜，无任何关联。4.***提交现金日报群（2017年6月4日至2018年6月13日）仅是现金流量的报备。该群仅用于总经理***及财务主管**向股东通报公司现金余额情况，以便股东及时注入资金保证公司正常运转，但不具有审批职能。涉案资金的大部分金额是在该现金日报群建立前就形成。从该群聊天内容记录也可看出，**在微信群里通知公司现金余额的目的就是为了让股东**给公司汇款，至于其他虚构报销支出却未在该群显示，可见**的报备是选择性的。退一步来讲，即便**知晓或批准***动用现金，但也不是***将资金转入个人账户后不予归还的理由。**是完全民事行为能力人，不可能批准容忍总经理损害公司和自身合法权益。二、一审法院适用法律不当，审理程序存在瑕疵。1.一审法院从公安机关调取的卷宗所载调查笔录，其中有部分是希望启程公司员工的陈述，如前财务人员***、档案管理人员***的回复陈述，卷宗未显示公安机关进行一一核实，更未见公安机关对这些陈述的结论性陈述。在未经本案双方当事人质证的情况下，一审法院直接采信调查笔录并作为判决的事实依据，进而错误认定**在***任期间负责财务工作。涉案金额及希望启程公司损失都是***行使财务审批权期间由其本人审批形成，并非**行使财务审批权形成，希望启程公司并未否认**的法定权限，一审混淆了这两个不同的概念，程序上存在严重瑕疵。2.一审对公安机关向网易公司调取对**、***邮件发送情况的核查结果未向希望启程公司出示、未经质证，直接采信并作为判决的依据，违反证据规则规定，该份证据不能作为定案依据。**最早是在2018年8月31日收到该份邮件，涉案资金均发生在2018年6月25日前，一审法院认为**在2015年公司设立之初就知晓并授意**制作该份账外账文件进而将***的举证责任分配给希望启程公司，举证责任分配有误。 ***辩称，一审判决结果正确，不同意希望启程公司的上诉请求及事实理由，希望启程公司的主张没有相关证据支持，也不符合侵权责任的认定标准。 希望启程公司向一审法院起诉请求：1.***归还希望启程公司资金747 257.95元并支付利息（利息以747 257.95元为本金，自2018年6月26日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至还款之日止，按照全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率计算，暂计算至2021年6月9日为85 047.17元）；2.诉讼费由***承担。 一审法院认定事实： 一、关于本案程序事宜 （一）关于管辖异议及送达问题 2019年8月2日，希望启程公司向北京市朝阳区人民法院提起诉***损害公司利益责任纠纷一案[案号：（2019）京0105民初79859号]，诉讼请求为：1.要求***归还希望启程公司资金664 457.95元，以664 457.95元为本金按中国人民银行同期贷款年利率4.75％支付自2018年6月26日至还款之日利息33 291.16元（暂计至2019年7月15日）；两项共计697 749.11元；2.诉讼费由***承担。该案诉讼中，***委托北京市恒达律师事务所律师***、***为诉讼代理人，***代***向北京市朝阳区人民法院填写了《送达地址确认书》，并自北京市朝阳区人民法院领取了该案起诉状、证据等应诉材料。此外，***在该案答辩期内向北京市朝阳区人民法院提出管辖权异议申请。北京市朝阳区人民法院经审查，于2019年10月16日作出（2019）京0105民初79859号民事裁定书，以希望启程公司主张的侵权行为发生时住所地不在北京市朝阳区等为由，裁定该案移送北京市海淀区人民法院审理。2020年11月15日，北京市朝阳区人民法院将该案移送一审法院。 一审法院收到该案移送卷宗后，于2021年3月9日正式立案，案号为（2021）京0108民初14548号。2021年3月22日，希望启程公司向一审法院提交了变更后的民事起诉状，***启程公司与希望启程沈阳公司为共同原告，诉讼请求为：1.判令***归还希望启程公司资金993 217.08元，以993 217.08元为本金按全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率支付自2018年6月26日至还款之日利息104 240.17元（暂计至2021年3月18日）；两项共计1 097 457.25元。2.判令***归还希望启程沈阳公司资金13 710元，以13 710元为本金按全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率支付自2018年6月26日至还款之日利息1432.8元（暂计至2021年3月18日）；两项共计15 142.8元。3.诉讼费由***承担。一审法院于2021年4月14日按移送卷宗中所载***地址确认书地址向其重新送达了本案应诉材料。2021年4月29日，***向一审法院寄送管辖异议申请书，以本案为新诉，与（2019）京0105民初79859号并非同一案件为由，申请将案件移送至***所称的住所地法院即北京市昌平区人民法院审理。后***重新委托了北京清律律师事务所律师**为本案诉讼代理人。2021年5月19日，希望启程沈阳公司撤回起诉。同时，希望启程公司变更其诉讼请求为：1.判令***归还希望启程公司资金993 217.08元，及以993 217.08元为本金按全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率支付自2018年6月26日至还款之日的利息，暂计至2021年6月9日为113 040.35元，两项共计1 106 257.43元；2.诉讼费由***承担。2021年6月9日，一审法院组织当事人进行询问谈话，就***对本案程序所持异议进行了释明：本案系北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初79859号裁定移送管辖案件，***在该案已申请管辖异议，一审法院对***管辖异议不予另行受理，本案向移送卷宗所载***代理人送达应诉材料，并无不当。 （二）关于申请法院调查取证事宜 2021年7月2日，***向一审法院提出调查取证申请，申请事项：1.请求调取希望启程公司法定代表人、执行董事**（邮箱地址：liw@hopestarting.com）与**（邮箱地址：jiat@hopestarting.com）2015年11月至2018年6月期间往来邮件记录；2.请求调取希望启程公司法定代表人、执行董事**（微信号：Eileen395948）的微信（希望启程工作群、希望启程尽调群、现金日报群）聊天记录；3.请求调取希望启程公司2015年至2018年的财务会计账簿及2015年至今审计报告；4.请求调取公安海淀分局经侦大队就**控告***职务侵占罪案卷及谈话笔录。2021年7月9日，一审法院就***调查取证申请组织当事人谈话询问。经询问，综合考虑***的申请目的、初步举证情况、当事人的举证义务以及相关证据与案件的关联性，一审法院对前三项调查取证申请未予准许，对第四项调查取证事项予以准许，并先后两次向公安海淀分局经侦大队调取了**控告***职务侵占罪相关案卷材料。此外，在本案2021年9月2日第三次庭审过程中，一审法院组织希望启程公司当庭登陆**企业邮箱（jiat@hopestarting.com）供法庭查阅并就相关邮件进行了拍摄存证。 **企业邮箱相关邮件记载情况如下：2018年1月2日**向**、**、***、**发送“2017年记账”；2018年2月8日13:16**向**、***、**发送标题为“Re：申请备用金”的电子邮件，内容载有：“同意批复备用金1万，请注意从现在开始做好记账和发票整理工作，备用金要必须一笔和发票一一对应，结账时间不超过3个月。公司财务制度和流程需要从管理层开始规范。**理解。”；2018年1月22日12:11**将“123日常希望启程流水账（**记关贾支出）”邮件发送给***；2018年2月6日17:28日***将“123日常希望启程流水账（**记关贾支出）”邮件发送给**；2018年8月31日15:07**向15810259725邮箱发送“123日常希望启程流水账（**记关贾支出）”邮件。 二、案涉相关主体情况 （一）相关企业法人主体情况 希望启程公司成立日期为2015年8月25日，注册资本1000万元，法定代表人、执行董事为**，股东包括：**（持股比例50％），**（持股比例50％）。希望启程公司对外投资企业包括：希望启程沈阳公司、安徽希望信源科技有限公司（以下简称希望信源公司）。 北京智科天合科技有限公司（以下简称智科天合公司）成立日期为2015年8月17日，注册资本125万元，执行董事、法定代表人为**，股东为**100％持股，***曾为智科天合公司历史股东。 （二）相关自然人主体情况 希望启程公司主张***于2015年9月1日至2018年6月25日期间担任其公司总经理，实际控制并经营公司。为证明其主张，希望启程公司提交了***劳动合同为证。***对劳动合同的真实性持有异议，主张该证据所载“***”签字并非本人书写。***主张，其在职期间确实曾经营希望启程公司，但没有具体职务，且并非***实际控制希望启程公司，而是***和**共同控制，***负责公司业务运营和客户维护等；**负责财务和资本市场融资事务。经询问，***对其为希望启程公司高级管理人员没有异议。 **为希望启程公司股东、执行董事及法定代表人。**为**配偶。经询问，**主张其在2015年至2018年6月期间并未负责希望启程公司的财务工作，希望启程公司的所有财务工作都是由***和**负责，希望启程公司的财务审批过程中并不需要**审批。正常财务流程应该是在***审批后告知**和**，但很多审批并未实际告知，在***于2018年6月离职后，**接手希望启程公司的运营，发现很多支出由***和**私下操作，并未经过任何审批流程。为证明其主张，希望启程公司提交了电子邮件为证。其中，2017年6月1日电子邮件显示***向**、***发送邮件，内容载有：“**、关总：您好！总部人员审批流程根据你们的建议修改完毕，请两位领导审核并批准转发给总部其他各部门领导，**！”附件为EXCELL版《关于希望启程北京总部管理人员费用申请审批流程》，该流程在费用申请、费用核销项目均显示总经理签批后，抄报总裁，并载有“出纳（**）”字样。2017年6月3日***企业邮箱回复***：“阅毕。可下发。”***对电子邮件的真实性不持异议，对证明目的不予认可，主张电子邮件显示的内容与**负责财务审批的实际情况并不相符。***主张，在诉争期间，**负责希望启程公司的财务审批，包括**、孟咏涵（**妹妹）、***都对款项的支出向**进行汇报，***主张负责市场研发、销售等工作，并不负责财务。 希望启程公司主张**于2015年至2018年期间，在希望启程公司担任财务及行政主管。***对此持有异议，主张**在上述期间负责希望启程公司的行政和杂务，因希望启程公司没有出纳，故将出纳工作也交由**负责。一审庭审中，**曾出庭作证称，**于2015年9月入职希望启程公司，2018年7月离职，担任希望启程公司的行政，负责收发信件、给兼职会计送票据、接待、办理工商手续等事务。**曾和***开办了智科天合公司，2018年7月5日智科天合公司股东变更为**一人。智科天合公司的会计业务也是由希望启程公司的会计负责。***在希望启程公司主要负责做软件、技术开发和市场商务运营。**持有希望启程公司的银行账户U盾，负责希望启程公司的现金支出，受**和**指示，从公司账户转至***账户的款项均由**负责转账操作，因希望启程公司的融资需要和争取税收减免政策，需要账目上避免连年亏损，故将大量成本计入“账外账”，并在账簿中登记为其他应收款，**在**的要求下制作关于**和***款项支出的“账外账”，**和**及会计都知道“账外账”以及钱款的实际用途，**以电子邮件和微信方式向**进行“账外账”的汇报。希望启程公司对**的证言内容不予认可，主张**关于“账外账”的陈述不属实，**和***相互配合，虚构设备款、借款等，将公司资金占为己有，证言内容不具有合法性，**是受***指示将希望启程公司公户资金转至***账户。***对**证言内容不持异议。 ***曾为希望启程公司的财务人员。另经询问，希望启程公司称，**为希望启程公司运营总监。 三、关于希望启程公司的侵权主张 （一）希望启程公司主张的侵权项目及依据 希望启程公司主张，***在职期间利用职务便利，采用与财务人员**相互签字批准的方式，以各种名目将希望启程公司资金1 631 406.72元转至个人账户，后归还现金52万元，通过发票冲抵162 148.77元，另有希望启程公司持有异议的20.2万元发票冲抵债务，将另案主张，故一并扣除，本案向***主张并要求返还的款项金额为747 257.95元。具体名目如下： 1.***借款1 346 606.72元，具体包括16笔由希望启程公司向***的转款：2015年12月25日113 539元；2016年2月3日131 967.72元；2016年4月27日80 000元；2016年6月20日50 000元；2016年7月7日200 000元；2016年7月8日100 000元；2016年10月26日31 600元；2016年12月26日三笔：160 000元、90 000元、70 000元；2017年7月13日100 000元；2017年7月14日70 000元；2017年9月25日18 000元；2017年9月29日96 500元；2018年2月25日10 000元；2018年5月10日25 000元。 2.2016年8月2日以购设备款名义由希望启程公司账户向***账户支付72 000元。 3.***指示员工***将从公司支取的借款转给其本人：2018年1月25日40 000元、2018年6月6日5000元，合计45 000元。 4.***2017年4月28日以购设备款名义虚假报销95 000元；于2017年4月28日以购设备款名义虚假报销72 800元。 为证明其主张，希望启程公司提交了下列证据： 证据1.希望启程公司汇款记账凭证及招商银行电子付款回单（2015年12月25日至2018年5月10日共计16次转账），希望启程公司藉此证明：***以借款等方式指使财务人员分16次从希望启程公司向其个人账户汇入借款1 346 606.72元。 证据2.希望启程公司收款记账凭证及招商银行电子收款回单（2016年4月1日至2017年9月27日共计11次），希望启程公司藉此证明：***分11次通过银行转账共计向希望启程公司归还52万元。 证据3.希望启程公司记账凭证、发票，希望启程公司藉此证明：***通过发票以报销餐费、差旅费等方式共计冲抵借款162 148.77元； 证据4.2016年8月招商银行付款回单及2016年8月3日记账凭证，希望启程公司藉此证明：***以购置设备预付款为由将希望启程公司资金72 000元转入自己账户据为己有至今未归还，也未购置任何设备。 证据5.***向***转款记录及情况说明短信催款记录、***2018年1月25日向公司借款银行付款回单、微信支付转账电子凭证（5000元）、***名下工商银行账户转账记录（4万元），希望启程公司藉此证明：***指示员工***以项目备用金形式申请款项45 000元后转给***个人，至今未做任何报销或归还。 证据6.***证人证言。***出庭作证称：***于2017年3月开始担任希望启程公司商务经理，2020年后担任副总经理，目前在职。2017年年底2018年年初，***授意***申请一笔商务费用5万元，***将4万元转给了***，***没有向希望启程公司报账。记不清是否需曾就青少年近视防控基金为青岛项目出具报告支付5000元一事向**发送过邮件。 证据7.希望启程公司2017年4月10日记账凭证、希望启程公司2017年4月27日费用报销单、发票、2017年4月28日付款回单，希望启程公司藉此证明：***虚构设备购置，通过发票报销套现希望启程公司95 000元据为己有。 证据8.希望启程公司2017年4月10日记账凭证、2017年4月30日费用报销单、发票、2017年4月28日付款回单，希望启程公司藉此证明：***虚构设备购置，通过发票报销套现希望启程公司72 800元据为己有。 ***对希望启程公司的主张不予认可，其质证意见如下： 对证据1希望启程公司汇款记账凭证及招商银行电子付款回单质证意见：银行转账凭证的真实性认可，记账凭证的真实性不认可，会计凭证不能反映资金的实际情况，由希望启程公司自行制作保管，可以自行修改。关于资金的款项及性质要结合会计凭证及银行流水才能证明。证据形式的合法性不予认可，该证据的全部证明目的也不予不认可。大量记账凭证中的记账人、复核人、制单人未载明，仅以1或2代指，不符合会计准则与会计要求，无法证明资金发生的原因，希望启程公司未能证明***的侵权四要件。希望启程公司内控制度缺失。部分凭证中复核人为***，记账人为***，都是**一方的工作人员。***代**收还款的20万元记账凭证及流水凭证关联性不认可，记账凭证明确记载是***代**收还款。**作为希望启程公司股东，已经以民间借贷合同纠纷在一审法院另案起诉希望启程公司，此处的20万元系***代收希望启程公司向**偿还借款的凭证，是民间借贷法律关系，不是***损害公司利益责任纠纷的侵权行为，与本案无关。经计算，证据中希望启程公司向***转账记录仅有1 346 606元，扣除代**收的20万元还款，仅有1 146 606元。2016年4月27日第0026号的8万元、2016年7月8日第0012号的10万元的会计凭证记载资金性质为往来款，不能证明***损害希望启程公司利益，也不能证明***是为自身利益使用。希望启程公司应就该资金***的侵权行为、侵权结果、主观过错和因果关系分别举证。2016年10月10日第0025号记账凭证为31 600元备用金，复核人、记账人、制单人等未填写，不符合会计规范，也不能证明***侵害了希望启程公司利益。2016年12月4日第0045号、0046号、0048号记账凭证预付购设备款16万元、7万元、9万元的记账人、复核人、制单人未填写，不符合会计规范，不能证明公司利益受损。同时，既然会计凭证上记载的资金性质为预付设备款，则会计原始凭证中必然包括买卖合同等支持性财务资料。希望启程公司隐瞒提供，构成虚假诉讼。证据显示2016年4月27日是***的第一笔借款，但是在其他证据中，2016年4月1日、4月5日公司记账为***的还款，也就是说***并未借款的情况下就进行了还款，说明会计凭证与实际情况不一致。 对证据2希望启程公司收款记账凭证及招商银行电子收款回单（2016年4月1日至2017年9月27日共计11次）质证意见：***还款明细已还款52万元。仅银行转账票据的真实性认可，记账凭证的真实性无法确定，证据形式的合法性不予认可，证明目的不认可。希望启程公司提交的该份证据确实是***向公司支付的款项，有银行凭证的金额全部认可，但是对***向公司支付的总金额不予认可，款项性质不予认可，不是***对希望启程公司的还款。证据第5页记账凭证显示，***于2017年9月15日还款32万元+10万元共计42万元，但后附票据显示***实际转账日期为2017年9月24日-26日，记账凭证中的收入早于资金发生的真实时间，违反会计准则。***总计向希望启程公司支付了97万元资金，但希望启程公司恶意隐瞒***支付的总金额，恶意隐瞒重大事实，构成虚假诉讼。 对证据3希望启程公司记账凭证、发票质证意见：已交付的票据真实性认可，合法性认可，关联性认可，证明目的不予认可。希望启程公司隐瞒了***的大量报销票据，因相关报销款均已交还希望启程公司，***手中未保存，故希望启程公司通过隐匿的方式意图减少***的实际支出，加重***的责任，构成虚假诉讼。自希望启程公司2015年建立至2018年6月***离职，每年产生大量差旅费及机票费，但希望启程公司交付的该部分票据中，没有任何一张机票报销单，足以证明希望启程公司大量隐瞒了***的报销发票和会计原始凭证。 对证据4中2016年8月招商银行付款回单及2016年8月3日记账凭证质证意见：银行付款回单的真实性认可，记账凭证的真实性不认可，证明目的不认可，该票据证明款项系购买了设备，不能证明***有侵权行为、侵权结果、主观过错、因果关系。希望启程公司每年都做审计，并且有审计报告。如果发现该款项缺乏其他财务支持证据，审计师会要求公司进行说明并出具询证函，希望启程公司早就知情，但一直未予主张，希望启程公司主张该笔金额已经超过诉讼时效。 对证据5***向***转款记录及情况说明短信催款记录、***2018年1月25日向公司借款银行付款回单、微信支付转账电子凭证（5000元）、***名下工商银行账户转账记录（4万元）质证意见：证据的金额认可，款项发生真实性认可，证据文字内容真实性、合法性不认可，证明目的不认可。证据显示，2018年1月23日，***就青岛项目的5万元无发票商务款支出向***请款，未向法定代表人**请款，但1月24日**对该款项进行了批复同意，证明**或***向**进行了汇报，**知晓此事并批准，并非如希望启程公司主张其不知情。***于2018年3月14日向**、***就专家报告费5000元现金支出进行报告，且该费用没有票据。短信的真实性认可，付款回单、记账凭证的真实性认可。 对证据6***证人证言真实性不予认可，***曾就青少年近视防控基金为青岛项目出具报告需支付5000元向***和**共同申请，同时***证言说明在其经手的项目中存在公司资金支出后没有发票返回的情况。 对证据7、证据8的质证意见：对记账凭证的真实性认可，对所载内容不予认可，对费用报销单上的***签字持有异议，对银行汇款回单等真实性认可。 （二）***的抗辩主张 1.关于希望启程公司主张的借款16次合计1 346 606.72元。关于2015年12月25日113 539元的实际用途：希望启程公司2015年11月才正式成立，但在成立前就已经实际开展业务产生费用，通过***的个人垫资进行运转。该费用实际为2015年费用报销，但公司为保持2015年账面盈利6000元，所以只能通过挂账（借款）处理；票据已经交付希望启程公司，因第二年汇算清缴后，相关票据已无法使用，故可能已经销毁。关于2016年2月3日131 967.72元的实际用途：***个人垫资购买体育测试等设备款后，希望启程公司对***进行了还款，相关票据也已经交付希望启程公司。关于2016年4月27日80 000元及2016年6月20日50 000元的实际用途：希望启程公司为节省税点，由***经手采购设备的购设备款，因没有发票，故无法入公司账目，只能记为希望启程公司对***的个人借款，日后通过买发票或其他发票冲抵的形式平账。具体情况：2016年5月25日希望启程公司第一次买设备，之前的设备销售收入都是***垫资购买然后从希望启程公司领购设备款、往来款等的形式冲账。部分设备是希望启程公司成立前就已经购买，部分设备因为希望启程公司没有钱，由***垫资购买，同时因为设备采购的税点高，故希望启程公司通过后续购买发票、要求***使用其他发票抵扣等形式来完成记账。2016年3月3日，希望启程公司收16 500元为皇姑保健所付设备款。2016年4月6日的45 000元为沈阳市大东区付信息采集器设备款。2016年4月7日的29 000元为沈阳沈河区付无线智能体检信息采集器设备款。2016年4月18日的1100元为沈阳市苏家屯区专用数据线设备款。2016年4月25日的3万元为沈阳市沈河区视力测试仪。2016年4月26日的15万元为沈阳公司不做销售，是客户付款到了沈阳公司，然后沈阳公司打款回了北京公司，这里的销售设备款也是***垫资采购后出售所得。2016年5月4日的16 500元为沈阳市沈北新区付体重测试仪及信息采集器设备款。2016年5月20日的43 200元及2016年5月20日的45 000元，北京通恒领航节能科技有限公司是**和***的公司，这笔资金也是希望启程公司没钱，***通过其自己公司付款给希望启程公司。2016年5月20日的4400元为新民市中小学卫生保健所设备采购款。2016年5月25日，希望启程公司第一次向北京***教育科技有限公司采购用于主营业务销售的设备。关于2016年7月7日20万元：2016年7月7日希望启程公司向***支付20万元，随后***在同日将20万元打入**个人账户，**同日将20万元一次性打入希望启程公司账户记载为**交付希望启程公司的入资款。关于2016年7月8日10万元：2016年7月8日希望启程公司以往来款的名义向***支付10万元，***分2笔各5万元打入**账户。2016年7月15日**将该10万元打回希望启程公司账户，并记载为**代**缴付出资款。关于2016年10月26日31 600元：实际是葫芦岛项目的体检项目备用金。关于2016年12月26日三笔：16万元、9万元、7万元：此时希望启程公司的财务负责人是孟咏涵，**丈夫**的妹妹，所有署名1、2、1等的会计凭证账单都是为了免除自身做假账的风险所以突然改变的，这三笔资金是希望启程公司向***垫资的还款。东北项目商务招待费等无票支出，会计凭证等都是孟咏涵为了便利制作的名目。关于2017年7月13日10万元和2017年7月14日7万元：微信现金日报群第11、12页载有，**在2017年7月13日下午15:45向**汇报公司需还关总10万元；2017年7月14日15:56**向**汇报公司还关总7万元。实际是希望启程公司欠***的钱，希望启程公司做账反而记录为***从公司借钱。关于2017年9月25日18 000元：实际上是安徽或山东项目的备用金。关于2017年9月29日96 500元：微信现金日报群第39页14:42**向**汇报，希望启程公司支出96 500元的税金和报销款，但希望启程公司却记为***从公司借款。关于2018年2月25日1万元：微信现金日报群第86页2月5日 23:08，**向**汇报近期需向关总付款并发放工资等用于公司经营事宜的各种款项，向**请示资金支付顺序。23:56，**批复先付关总费用，工资10号再发，***表示费用先付一半。关于2018年5月10日25 000元：也是2月5日**批复先付关总的同一笔款，是用于希望启程公司经营。 2.关于2016年8月3日，希望启程公司以设备预付款名义支付***的72 000元：**指使**购买发票给***为希望启程公司无发票支出冲账用。 3.关于***2018年1月25日从公司借款45 000元一事：2018年1月23日，***向***申请5万元无发票商务费用，**于1月24日邮件向**就***的该笔款项进行了批准。该笔款项后来实际是由***支出，用于公司项目。2018年3月26日，***就青岛项目2017视力抽测项目报告制作费的5000元专家报告无发票支出进行了说明，明确记载需要由公司内部处理。**向**汇报，询问“因为属于现金不开票情况，故就付款方式和处理方式请**批复。”**于2017年3月26日批准同意支付，且让公司财务负责人***处理账目问题，计入了青岛项目成本。 4.关于2017年4月28日，希望启程公司以设备款的名义向***支付95 000元+72 800元：这笔款项实际上是**指示**购买发票给***为希望启程公司无票支出冲账用的。2017年4月27日，购买了相关发票，**的账外账有明确记载，相关证据已经交付公安机关。 为证明其主张，***提交了下列证据为证： 证据1.希望启程公司2016年审计报告，证明目的：（1）第三页资产负债表显示：2015年其他应收款418 956元，2016年其他应收款2 001 881元，与尽调报告记载金额不同，证明希望启程公司财务造假，但均证明了希望启程公司有高额其他应收款，目的是为了降低成本，突出盈利；（2）第四页利润表显示，2015年净利润6333元，2016年净利润13 517元。 证据2.04549公证书，***申请公证了与**、***律师的聊天记录及尽职调查报告，证明目的：（1）证明2018年3月，**引入***律师对希望启程公司进行了尽职调查，律师将该尽职调查的电子版发送至群内，正式版发送给了希望启程公司和投资人。**对尽调报告内容完全清楚和知悉。（2）通过尽调律师访谈可知，***是希望启程公司的创始人和实际股东，**也承认***是公司实际股东，***没有损害公司利益的动机。同时，***才是希望启程公司的实际经理，而非工商登记的经理**。公司实际运营和主营业务主要由***在推进。（3）希望启程公司自认：**和***均参与公司实际运营，证明**对希望启程公司的财务情况是一直知晓的。与希望启程公司起诉状中所述***未履行任何程序也未经执行董事批准将公司资金转至其个人账户的主张严重不符。（4）希望启程公司2015年营业收入143 883元、成本35 200元、费用102 216元、净利润6333元、其他应收账款418 956元（全部是员工业务借款发票未回）；2016年营业收入1 722 423元、成本19760元、费用2 042 995元、其他应收款1 761 881元（全部是员工业务借款发票未回）、净利润-241 288元；2017年营业收入5 349 106元、成本3 197 282元、费用6 088 007元、其他应收款2 088 626元（全部是员工业务借款发票未回）；2018年截至2月28日，其他应收款余额2 511 286元（全部是员工业务借款发票未回）。2016年净利润为负24万元，与审计报告明显不一致，审计报告记载2016年净利润为13 517元。（5）自2015年起，希望启程公司的其他应收账款金额逐年增高，由41万元涨至251万元，且均是以员工借款发票未回的形式存在，明显违反常理。（6）证明希望启程公司在2017年12月在获得了北京市和中关村的高新技术企业认证及相应税收优惠后，迅速调整会计账簿，2017年公司的经营状况立刻由前两年连续盈利变为净亏损3 831 183元，存在明显财务造假。（7）希望启程公司自2015年9月开始营业起，财务会计报表上显示仅于2016年12月购入单反相机4台，笔记本电脑9台，也就是说，自2015年9月至2016年11月，公司无任何固定资产，该结论严重违反常理。（8）***是公司财务经理。（9）尽调报告记载截至2018年2月28日，***活动支出未回票金额仅为24.65万元。2018年6月，***即离职，未产生新的费用。希望启程公司主张金额与尽调报告金额明显不符，足以证明希望启程公司存在财务造假。 证据3.04577号公证书，为**个人邮箱公证，证明目的：（1）2018年2月6日，希望启程公司财务负责人***将***为公司的现金记账审核后以邮件形式发给**，证明希望启程公司另有一套会计账簿。（2）2019年4月23日，**因其在希望启程公司的邮箱被关停，故在关停前将希望启程公司财务审核后的现金记账的邮件转发至其自己邮箱，用以证明**作为公司出纳，其额外记录的公司现金记账的行为，是由希望启程公司要求的，且希望启程公司一直知情。（3）自2015年起，希望启程公司就有大量开支未计入财务会计账簿。（4）***有大量资金垫付的现金支出，且相关支出缺乏发票。希望启程公司对运营过程中存在大量现金支出且无发票一事一直知悉。 证据4.04578号公证书，证明内容为：**在希望启程公司工作群、现金日报、尽调群的截屏，证明目的：（1）2017年10月起，**要求**以微信群的方式汇报希望启程公司无发票支出信息并进行审批。（2）***就希望启程公司的部分款项支付需以现金进行且不开票的事宜向**汇报，**批准同意。（3）希望启程公司于2018年3月7日由**引入***律师对公司进行尽职调查，**等按照**和律师的要求提供了希望启程公司的各项材料信息。（4）**将希望启程公司的无发票现金支出向**进行报告，**批准。证明**一直知晓希望启程公司有大量无发票现金支出，且相关费用在支出时向**进行了报告，均由**批准同意。 证据5.***邮件记录，证明目的：（1）***向希望启程公司申请无发票现金支出，**批准同意。（2）希望启程公司存在大量无发票现金支出的情形无法入账。**在希望启程公司时有邮箱，然后将该份邮件转发到了私人邮箱，希望启程公司的邮箱关闭之后，转发的邮箱里面还保留了痕迹。 证据6.**、**邮件记录。证明内容：申请购买发票冲抵成本，证明目的：（1）***申请购买发票用以冲抵希望启程公司成本，**及**批复同意。希望启程公司存在财务造假和购买发票冲抵成本的情形。（2）证明法定代表人、执行董事**明确知道且授权公司员工购买发票，希望启程公司存在大量购买发票冲抵成本的情形。**负责公司的财务，如果希望启程公司内部需要使用资金，必须要经过**。**经过审批的结果向经办人付款。是**向**邮箱发送了邮件，**又转发到自己私人邮箱。 证据7.**记账记录（光盘），证明内容：2015年11月至2018年5月31日**记录的公司流水，证明目的：（1）**作为公司出纳，自2015年11月起，由希望启程公司法定代表人**授意，在公司会计账簿之外，详细记录公司的各项开支。（2）该记录均以邮件的形式，每季度或每月向公司法定代表人、执行董事**，财务负责人***等，以邮件形式发送，并经由**、财务人员等审核。 证据8.***证言（书面证言），证明目的：（1）2019年4月10日，希望启程公司财务负责人***自认希望启程公司的财务仅由他和**两人承担，并由法定代表人、执行董事**直接领导。（2）**的记账记录均是希望启程公司的实际开销，不是其个人开支，有**“账外账”予以记录和证明。（3）希望启程公司有大量支出没有发票，财务上均作为了其他应收款的形式进行记录。 证据9.希望启程公司银行流水，证明内容：***向希望启程公司付款银行流水单汇总，证明目的：（1）自2016年3月9日起，***总计向希望启程公司支付了97万元资金。***作为希望启程公司的创始人之一，向公司支付的此部分资金性质均是用于希望启程公司经营。（2）希望启程公司恶意隐瞒***向希望启程公司支出的款项总金额，希望启程公司在其提交的证据中记载，***仅向公司支付了52万元，显然与希望启程公司自己账户的银行流水记录不符，希望启程公司恶意虚假陈述，严重妨碍司法秩序，构成虚假诉讼。（3）因该证据原件保存于希望启程公司手中，希望启程公司应提交全部银行流水证明。 证据10.尹同彬与希望启程公司投资协议书，证明内容：***律师尽调后，由尹同彬与希望启程公司签署了投资协议书，证明目的：（1）证据04549号公证书中，由**引入了投资人尹同彬等人，于2018年3月，经过***律师的尽职调查，尹同彬与希望启程公司及**签署了投资协议书，并进行了投资。（2）希望启程公司主张本次尽调无疾而终隐瞒证据，虚假诉讼。（3）证据原件由希望启程公司保管。 证据11.智科天合公司交接单，证明内容：希望启程公司持有智科天合公司的公章、报税盘等文件，证明目的：（1）**任职的智科天合公司为了给希望启程公司开具发票冲抵成本，于2016年8月14日向希望启程公司交付了公司的公章、营业执照、税控盘、法人一证通数字U盾、会计账簿等材料，由希望启程公司会计人员为智科天合公司做账。智科天合公司实际由希望启程公司控制，希望启程公司一直知晓智科天合公司的存在。（2）智科天合公司从交接日期至今，相关报税和经营一直由希望启程公司实际进行，***不可能损害希望启程公司利益。 证据12.微信现金日报群聊天记录，证明内容：***从先前手机中找到部分微信聊天记录，证明目的：（1）不晚于2017年6月4日，**（微信名***同、Eileen）、***（微信名***）、**（微信名茶***后）在名为现金日报群中，就希望启程公司的各项支出进行汇报和沟通。**作为主要汇报人，向**汇报公司及***的各项支出及用款情况，并就公司账户余额实时向**汇报。希望启程公司资金缺口实时向**通知，并由**、***、**等人持续向公司提供资金维持公司日常运转。（2）该份证据与证据04578号公证书中现金日报群的部分重叠，此份证据更完整，证明**一直参与希望启程公司经营，**的各项公司用款均向**进行了汇报，**主张其在2018年6月***离职前完全未参与公司经营属于虚假陈述。 证据13.**银行流水。其中，**账户2016年7月7日收到***转入的四笔合计20万元，同日有一笔“代**缴付股东入资款”打入希望启程公司账户。 希望启程公司对***的主张不予认可，其质证意见为： 对证据1真实性、合法性认可，证明事项不认可：（1）2016年审计报告是在***经营管理期间由***组织提供财务数据等材料基础上做出，审计结论与***脱不开关系；（2）***出具引用的所谓尽调报告是一份无任何一方负责也无任何效力的草稿性质的东西，其所引用财务数据无真实性与客观性，与审计报告无任何关联也无任何可比性，与本案更无任何关联。 对证据2真实性认可，合法性、证明目的不认可：（1）该尽职调查并非**引入，是外部投资人拟投资希望启程公司引入，后该投资无疾而终，即便**知悉但并不等于**代表希望启程公司认可该尽职调查的真实性与合法性；（2）***对希望启程公司既未实际出资也无证据显示其为股权代持，始终不是公司的股东，更无法通过其自述突然成为希望启程公司股东；（3）***与其搭档**（由***推荐入职，已另案起诉）通过相互签字审批即将希望启程公司资金转入***账户据为己有，**从不知晓；（4）该尽调报告所用财务资料及数据也是在***主持希望启程公司工作期间由***及其经营团队提供，足以反证财务造假也是***故意为之，目的就是趁混乱大肆损害希望启程公司利益。该聊天记录与尽调报告与本案毫无关联。 对证据3真实性认可，合法性、证明目的不认可：通过该组证据仅能证明***自述与其搭档案外人**违反财务会计制度，背着股东在希望启程公司账外另有一套账目，以便双方互相配合套取希望启程公司资金损害公司利益。 对证据4真实性认可，合法性与证明目的不认可：首先这份证据与本案无关联性；其次，作为希望启程公司股东与法定代表人的**无论如何也不可能批准任何人损害希望启程公司利益，这不符合人性也不符合**的利益，能得出***这种结论是不符合常理的。 对证据5真实性、合法性、证明目的均不认可：未经他人许可，随便调取案外人的私人聊天记录是一种侵犯隐私的行为，退一步讲即便**批准他人现金支出但不等于**就当然批准***套取希望启程公司资金损害公司利益。案外人聊天记录与本案无关。 对证据6对真实性、合法性、证明目的均不认可：案外人私人聊天记录与本案无关联性；其次，***未经当事人许可，随意截取并将他人聊天记录公布的行为是不道德的，应该受到谴责与制止。 对证据7的真实性认可，合法性、证明目的均不认可：该组证据证明***自己承认在其经营管理希望启程公司期间，其违法指使案外人**（时任出纳）在公司会计账簿之外私自建立账簿，该账簿恰恰记录了***虚构设备交易，通过支付7％的税点在同一天分别购买了95 000元发票一张及72 800元发票一张，共计套取希望启程公司资金16.78万元。 对证据8真实性、合法性及证明目的均不认可：案外人陈述与本案无关；仅凭案外人陈述无法证明案外人私自建立账簿即为公司实际开销，如为实际开销为何不光明正大记录在公司账簿。 对证据9真实性认可，合法性不认可。资金的性质并不都是还款，其中52万元用于还款，15万元用于股东之一**的投资，**是***的女朋友。***是代**入资款。其余30元是**借给公司的流动资金，目前**已经起诉公司要求还款。该期间的财务凭证均是在***和**任职期间形成的财务凭证。 对证据10真实性认可，合法性不认可。 对证据11真实性、合法性、证明目的均不认可。交接单与***归还希望启程公司借款并无关联。***是由***引荐的到希望启程公司单位担任兼职六个月的会计，后期在**和***公司担任员工，其他人员不是希望启程公司的员工。 对证据12真实性、合法性均认可，证明目的不认可。微信群的聊天记录仅仅用于**通知公司两个股东公司资金缺口需要注入现金流，保证公司正常运作，至于每一步支出是否合理从中是不能够看出的。这不是一个审批的群，任何公司审批都不是这种方式进行的。***与**相互审批转款的方式将希望启程公司的现金转到个人在群中并未体现，任何人都不可能同意将公司的钱转到个人身上。聊天记录的时间是2017年6月12日至2018年6月13日，***于2015年9月1日开始担任公司总经理，2018年6月25日已经离开希望启程公司，***所有套取公司资金的情况都是在聊天记录之前发生的，与该微信群无关。 对证据13的真实性不予认可。 四、其他 （一）**被刑事举报案件处理情况 北京市海淀区人民检察院曾于2020年6月4日作出《不批准逮捕决定书》，内容载有：“北京市公安局海淀分局：你局于2020年5月28日以京公海提捕字（2020）50617号文书提请批准逮捕犯罪嫌疑人**，经本院审查认为：现有证据无法证明**涉嫌职务侵占罪，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十条的规定，决定不批准逮捕犯罪嫌疑人**。请依法立即执行，并在三日以内将执行情况通知本院”。 北京市海淀区人民检察院曾于2021年5月19日作出《不予接收案件通知书》，内容载有：“北京市公安局海淀分局：你局于2021年5月19日向本院移送的**涉嫌职务侵占案一案的法律文书、案卷材料等，经审查，不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》的相关规定，依据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百五十四条的规定，决定不予接收，原因如下：未补充新证据。” （二）***被刑事举报案件处理情况 北京市公安局海淀分局曾于2021年6月19日作出《不予立案通知书》，内容载有：“**：你（单位）于2021年5月22日提出控告的***涉嫌职务侵占，我局经审查认为没有犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十二条之规定，决定不予立案……”。 在本案审理过程中，一审法院曾调取上述公安机关关于“***涉嫌职务侵占”案件的相关卷宗资料，其中涉及部分询问笔录和调查材料，相关记载情况如下： 1.2021年6月19日的**询问笔录中记载：“问：向你出示一份‘关于**发票被**、***冒用的情况说明’落款日期是2020年7月25日，你看一下？答：好的，这份说明我看了，是我签的字。”“问：你具体说说这份说明的内容怎么来的？你在什么情况下签字的？答：**告诉我有人向税务局举报公司纳税问题，让我查找财务凭证，并由**出具这份说明，让我签字，说是交给税务局用于说明情况使用的。问：你对于这份说明的内容怎么看？答：这份说明的内容我不太认可。具体为我不是公司的副总裁和首席运营官。但是这些票不是用于报销使用的。问：不是报销用，那是做什么用？答：是用于冲账使用。问：你具体说说？答：2015年7月至2016年12月我一般都通过微信、邮件、电话等形式，请示***，***同意后，从公司对公账户或***个人账户，给我以备用金名义转款，这部分资金被用于我在外为公司经营过程中的业务开销。2016年12月开始至2018年6月（***离职），这期间资金用途不变，审批人变为***和**两人。因为我以备用金的名义从公司支出资金用于公司经营，那么后续，我需要找发票回来报账，用于冲抵我在公司的备用金，以此平账。所以不光是***、**，其实是全公司的所有人的票，大部分都是我找来的。目的也是为了冲账、平账使用。问：2015年7月至2018年6月，希望启程公司的财务谁负责？答：这期间公司的财务和会计换了很多人，我记得名字的有***、***、***、***等等。问：**在希望启程公司负责什么？答：负责公司行政、人事、采购等杂活。也负责过公司的出纳一职。问：他做出纳的工作内容？答：主要记录在公司经营期间，在我、***、**名下的公司日常开销流水账（内账）。问：你的流水账谁来记？答：我在作为公司做业务期间，公司以备用金名义从公司账户或***账户给打款，这部分备用金我用于公司业务开销后，我会自己记好流水账，然后统一交给**由他保管登记。问：**记内账的事你怎么知道的？答：**和我说过，公司的每一笔开销他都登记了。”“问：**和***在希望启程公司有无分工？答：2016年12月以前，**和**夫妇只是不定期与***商议决策公司经营事项；2016年12月以后，**和**夫妇与***一起共同负责公司经营事项。其中**主要以顾问身份来管理公司，**以执行董事长身份来管理公司。”“问：希望启程公司是否存在账外账？答：存在。其中内账是主要是**记，外账主要是会计记。问：你的内账怎么报？报给谁？答：涉及我的这份内账我自己记录好了交给**。问：希望启程是否存在在外买发票冲账的情况？答：具体情况我说不好，因为我也没有参与。但是我自己票不够冲账的时候，他们说会想办法帮我解决。问：他们指的谁？答：**、***都和我说过。”“问：这三份清单（软件清单）是怎么回事？答：这三份清单，是**、**和***闹掰了后，**安排清点资产后让我签的字。问：他们闹掰了是什么意思？答：2017年年底或2018年年初，***和**、**夫妇，因为经营理念不同和换公司法人等问题，双方之间有隔阂，慢慢矛盾爆发，后来***就离职了。”“问：***和你之间有无民事纠纷？答：……实际上这些钱都是***自己垫资给我用于公司经营的钱，***实际上也就是指望我替他说明这个问题。实际上这部分钱确实是***给我的，钱也确实用于了公司经营。这部分钱就是我上说的内账，这些我都整理好交给了**过。” 2.2021年6月1日**的询问笔录记载：“问：2015年9月至2018年7月，希望启程公司的日常经营谁负责？答：公司实际业务由**负责（负责公司财务、融资），***是业务总经理（负责公司业务和技术）。问：**是否参与希望启程公司的日常经营活动？答：公司日常支出、收入都需要**批准。公司日常开展的业务必须向**汇报，由**批准。问：希望启程公司的财务制度？答：2015年11月至2016年6月公司没有会计，从外面请了代理记账会计***，每月公司财务项目由我报送**审批后，送达***做账。2016年6月以后，公司请了一个会计***过来干了2月，在2016年9月30日就离职了，***任职期间，公司相关账目由***负责做。2016年9月30日以后，由**丈夫的亲妹妹***负责财务负责人，但***不是来公司办公，但公司的账目由我送到***家里，由***来做账。2016年11月至2017年2月，**又请了一个会计**来公司坐班，专门负责公司的报税、记账工作。2017年2月至2018年5月底，**又请了一个会计***任职财务经理，专门负责公司的报税、记账和资金分析工作。2018年5月后，**又请了一个会计时**接任***的工作。”“问：工资怎么发？答：公司账户的U盾**授权我保管和使用。同时，公司的现金支出部分，**授权我全权负责。工资的发放方面有通过银行转账的、也有通过现金支出的。问：现金支出部分什么流程？答：公司在我负责行政事务期间，公司财务设立了账外账。现金支出部分由**同意后支出，此支出部分在财务账上登记为‘其他应收账款’。问：账外账的账户有哪些？答：（1）我个人的民生银行、招商银行账户；（2）***的交通银行、建设银行账户；（3）**有两个以上的银行账户（具体哪个银行我现在记不清了，需要回去查）；（4）***（**丈夫的发小，在公司任业务经理，我记得2018年春节期间，使用***个人账户，给公司员工打的年终奖）。问：账外账的账户谁管？答：***、我以及**（2016年7月以前）的账户由我管；其他的账户由**自己管。问：希望启程公司财务支付，是否需要公司股东审批？董事审批？是否需要**审批？如何审批？答：全部都由**审批。”“问：中科年华与希望启程公司是否有业务往来？答：没有实际业务往来。但是为了冲抵账，希望启程公司以采购名义从中科年华买了3***发票，票也是我去买的。”“问：怎么冲抵账？答：我印象中是**丈夫的妹妹***告诉我，中科年华的票用于抵扣***的账。”“问：**的工资谁给？答：应该是**自己给，公司不给他发工资。问：从希望启程公司的工资单显示**在公司领取过工资，你说说怎么回事？答：我印象中2017年以前，**为了冲抵一笔30万元的账，**、**以挂名的形式从公司领取工资，且计入了工资单，但是**、**没有实际领取过工资。问：下面就希望启程公司账外账的事，你再说一下？答：账外账主要以备用金、借款、设备采购款、差旅费等名义，从公司对公账户支出到我、***、**等人的个人账户上。” 3.公安调查卷宗中载有一份2018年6月25日***发送给**的“辞职信”，内容载有：“**：我正式提出辞职，辞去希望启程公司的一切职务，辞职原因包括如下三点：1.在近阶段的工作中，**对多件事务的处理和做法对我的不信任、排挤和打压，与真正初始参与人**沟通无法解决实际问题，也感受不到**、**夫妻二人以客观态度面对这一事实。2.对**在工作中以不专业，不符实的行为，造成了公司资源的严重浪费，公司客户极度不满和不稳定，公司内部人员不团结，衔接协调内耗严重，我与公司真正初始参与人**明确反馈，提出各项实际证明，并提出解决方案。在此期间**、**夫妻没有任何有诚意的解决方式和态度。3.对我长期以来因全职参与公司参与活动中承担的大量实际资金的投入，在**前期完全知情并认可操作的情况下，后期**以种种理由阻碍这部分资金在公司无法报销或转为股东借款或入资款，在近期多次沟通中无法和**、**夫妻就处理方案和处理方式达成一致，造成我绝大的实际资金投入无法从公司层面得到认同和认可。鉴于以上三点我无法在希望启程公司继续正常工作了，我正式提出辞职。我会在今后一个月汇总配合进行公司业务等方面的过渡。***，在经历了所有一切后，郑重提出。” 4.2021年5月16日对**的询问笔录载有：“问：你是否在希望启程公司任职过？答：我是希望启程公司老板**的私人司机。我没有在公司上过班，也不为公司提供服务，我由**个人聘请，**为了给我解决社保问题，她以我作为希望启程公司员工的名义给我上了社保。”“问：你在希望启程公司是如何领取工资的？答：是**通过银行卡或微信的方式给我转账的，其中也包括邮费、停车费等，但工资是5000元。问：除了**以外，希望启程公司其他人是否给你支付过工资、奖金或其他报酬？答：没有。” 5.公安办案人员关于证人***取证情况说明载有：“***，女，身份证号（略）,2017年3月至2018年系希望启程公司档案管理人员。经电话联系***，该人表示家中生活忙无法配合民警现场取证，但可以电话里接受民警问题咨询。我单位民警电话中，就以下问题询问***：1.***在希望启程公司任职期间，公司实际控制人是谁？2.***在希望启程公司任职期间，公司日常经营谁负责？具体怎么负责？3.***在希望启程公司任职期间，公司法人**、总经理***的职务关系？4.***是否系公司实际出资股东？5.***在希望启程公司任职期间，公司财务谁负责？6.***在希望启程公司任职期间，公司是否存在小金库或账外账情况？就上述问题，***回答如下：1.公司实际控制人是法人**。2.公司日常经营由**负责，具体为公司的任何财务支出、收入需要**审批后交由财务***和行政**处理，公司一切项目均要**审批。3.公司的实际控制人是**，***是总经理，***的日常工作需要请示**批准。4.对于公司股东问题，***表示不知情。5.***称在其任职期间，公司财务由财务***和行政**负责。其中***工作主要是记账。6.***表示对于公司财务问题其没有参与过，所以对于是否存在小金库或账外账的情况，不知晓，无法回答。” 6.公安机关办案人员关于证人***取证情况说明载有：“***，男，身份证号（略），2017年2月至2018年5月系希望启程公司财务部会计。经电话联系***，该人表示目前在山西无法配合民警现场取证，但可以电话里接受民警问题咨询。具体内容如下：1.我单位办理的***涉嫌职务侵占案，案卷‘证人**提供的证据材料’第23页书证‘***证言’确系其本人书写，内容属实。该‘***证言’内容为：（1）***系希望启程公司财务部会计，**系该公司行政、出纳，二人工作由公司法人**直接领导。（2）***任职期间，**从公司的借款及备用金等用于希望启程公司的业务和项目支出，不是**个人借款使用，因没有回票（发票），挂账于其他应收账款科目内，并有**账外账明细记录；2.***称：公司总经理***负责公司业务，不经手财务和资金。公司财务工作（含资金的支出、收入、账目审核）等均由**直接负责，具体为其中**负责统计账单，***负责记账，最后报**审批执行。3.希望启程公司法人**直接参与公司的日常经营活动，主要是负责公司财务工作。特此说明。” 7.2021年6月8日公安机关曾向网易公司发送调取证据通知书，调取“***涉嫌职务侵占”案中1.guanjy@ hopestarting.com；2.jiat@hopestarting.com；3.liw@ hopestarting.com三个网易企业邮箱自注册至2020年1月1日前的邮件记录（含邮件内容），并制作了“关于调取的网易企业邮箱情况查看说明”，说明内容载有：“对于***涉嫌职务侵占一案，我单位侦查员调取了希望启程公司**、***、**在希望启程公司开设的‘网易企业邮箱账户’往来信息情况。发现情况说明如下：一、**邮箱在2020年以前邮件内容已全部删除灭失，网易后台数据无法恢复,未能提供。***、**邮箱大部分内容已删除灭失，网易后台数据无法恢复，未能提供。二、现通过调取**在希望启程公司企业邮箱，发现一份往来与‘**与该公司原财务负责人***’之间的关于公司日常记账文件，文件名‘123日常希望启程流水账（**记关贾支出）’的execl文件。具体信息如下：（1）该execl文件，由***通过邮箱wangyf@hopestarting.com于2018年2月6日发送至**jiat@hopestarting.com。（2）第二次文件发送为：**于2018年8月31日通过jiat@hopestarting.com发送至15810259725@139com。经查，15810259725手机号机主系**本人。（3）**通过jiat@hopestarting.com将该份发送给***的‘123日常希望启程流水账（**记关贾支出）’的execl文件，以密件抄送形式发送给‘mengs163 邮件’和‘2294927878QQ邮箱’。经查，mengs163因系**丈夫**（加拿大籍）；QQ账号：2294927878，系**QQ号。四、通过计算机读取：‘123日常希望启程流水账（**记关贾支出）’的 execl，文件属性信息发现，该文件最早创建时间为：2015年11月21日13时38分；最后一次修改保存时间为：2018年2月6日17时27分。”execl文件打印件记载有**、***等人的相关费用支出明细。 本案庭审中，一审法院当庭组织希望启程公司登录**企业邮箱（jiat@hopestarting.com）进行查阅，其中可以看到公安机关案卷材料中涉及的2018年8月31日“123日常希望启程流水账（**记关贾支出）”邮件，2018年8月31日的邮件仅显示发送给15810259795（**个人邮箱），公安机关查明的抄送给**、**的邮件记录未检索到。经询问，希望启程公司称，**并未收到过**转发的上述电子邮件。 此外，在公安卷宗中载有微信“现金日报”的相关截图，其中载有：**发信称“一，现金日报。12月1日现金报告：收入66 651（青岛视力检测56 000，葫芦岛体检卡10 651）余额：114 528.2元。二，各位领导及***关于**内胀（内账）资金使用情况及使用方法是否妥当和问题，等待领导们指正为盼！……”**回复：“知道了，正在安排人员，辛苦**”。 一审法院认为，本案系公司起诉高级管理人员损害公司利益的公司侵权类纠纷，本案中，***曾从事希望启程公司相关管理工作，并自认公司高级管理人员身份。基于此，希望启程公司有权提起本案损害公司利益责任纠纷诉讼。同时，希望启程公司作为原告，对己方提出的侵权主张，有责任提供证据证明其主张的侵权事实、损害结果以及侵权事实与损害结果之间的因果关系。 本案中，希望启程公司主张**在诉争期间并未负责希望启程公司的财务工作。就此，一审法院认为：其一，从公安机关的侦查卷宗所载调查笔录及情况说明来看，尤其是希望启程公司财务人员***及档案管理人员***对公安机关办案人员问题咨询的回复意见可反映出，**参与了希望启程公司的日常经营管理，负责希望启程公司的财务工作，公司财务支出需**审批。其二，***邮件记录显示相关邮箱地址均为希望启程公司企业邮箱，所载内容与***证言内容可部分印证，希望启程公司虽对***邮件记录持有异议，但作为企业邮箱管理方，未提供相反证据，应依法承担举证不能的不利后果，故一审法院对***邮件记录的真实性予以采信。根据该电子邮件记录，可以佐证**就部分无发票的项目费用支出进行了审批，并安排***进行账目处理，可以佐证**相关财务审批权力及账簿登记的不规范情形。其三，在一审法院当庭组织勘验过程中，希望启程企业邮箱中亦载有关于**同意批复备用金的邮件内容。综上，希望启程公司关于**在诉争期间并未负责希望启程公司的财务工作，与事实不符，一审法院不予采信。 其次，关于希望启程公司在财务账簿之外是否存在“账外账”的问题。其一，在公安机关向网易公司调取的数据中，发现一份往来与“**与该公司原财务负责人***”之间的关于公司日常记账文件，文件名“123日常希望启程流水账（**记关贾支出）”的execl文件。在一审法院当庭就希望启程公司企业邮箱组织的勘验中，亦查明**企业邮箱中载有“123日常希望启程流水账（**记关贾支出）”邮件，并曾向***发送。上述事实可在一定程度上说明希望启程公司在财务账簿之外存在其他的财务支出记录并记录有***等人的相关账外费用支出明细。其二，在公安机关对相关邮件发送情况的核查中查明，**通过jiat@hopestarting.com将该份发送给***的“123日常希望启程流水账（**记关贾支出）”的execl文件，以密件抄送形式发送给“mengs163 邮件”和“2294927878QQ邮箱”。其中， mengs163系**丈夫**，QQ账号2294927878系**QQ号。而经当庭询问，希望启程公司称**并未收到过上述“123日常希望启程流水账（**记关贾支出）”的execl文件，该陈述内容与公安机关的查证情况不符，在无相关佐证情况下，一审法院对希望启程公司的上述主张不予采信。此外，结合公安卷宗材料中记载的“现金日报”微信群截图内容，**对**“内账”记录情况知悉。 综上，一审法院认为，本案中，根据公安机关的调查卷宗、在案证据及当事人陈述，一审法院注意到，诉争期间希望启程公司的财务管理并不规范，账簿登记与实际业务存在出入，在财务账簿之外存在其他的财务支出记录，未按照会计准则所要求的标准进行记账。在此情况下，导致本案对涉案资金支出的性质和用途认定，不能仅依赖希望启程公司提供的财务账簿资料进行账面核对，而应结合该公司财务记载不规范、公司管理层的财务审批责任等实际情况合理确认当事人的举证责任，由此产生的不利后果，亦应由当事人自行承担。 关于希望启程公司在本案中主张的诉争支出款项，***进行了相应的抗辩解释，其中，以2016年7月7日的20万元为例，凭证摘要为“***代**收还款”，而**“123日常希望启程流水账（**记关贾支出）”execl文件中记载有“7.7给**入资银行手续费20万”。同时，**银行流水中亦显示**账户2016年7月7日收到***转入的四笔合计20万元，同日有一笔“代**缴付股东入资款”打入希望启程公司账户。上述execl文件记载内容与**银行流水相互佐证，可证实希望启程公司2016年7月7日向***转款的20万元的账簿记载内容与实际用途并不相符。鉴此，在希望启程公司未全面提供其公司真实、完整的财务账簿资料的情况下，一审法院结合**在希望启程公司财务审批中的管理角色以及***向希望启程公司的累计汇款情况，认为希望启程公司依据其公司部分财务账簿记载主张***侵占其公司资金并要求返还，依据不足，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回希望启程公司的全部诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。***向本院提交如下新证据材料：证据1.希望启程公司与***劳动仲裁裁决书，证明***与希望启程公司没有劳动合同，本案中希望启程公司提交的劳动合同是伪造的。证据2.希望启程公司起诉***不当得利纠纷案二审判决书，证明希望启程公司在***离职且相关事实已经确定的情况下，针对***反复提起诉讼，而且每次诉讼主张的金额都不一致。希望启程公司未向本院提交新证据，其对***提供证据的真实性不持异议，但不认可证明目的，主张公司在进行清产核资后调整了对***的诉讼请金额。本院经审查对双方无异议证据的真实性予以确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，希望启程公司认为***在公司担任高级管理人员期间侵占公司资产，将希望启程公司资金转入个人账户，故以损害公司利益责任纠纷为案由提起本案诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、第二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”结合双方当事人诉辩主张及在案证据，本院认为希望启程公司关于***侵占公司资产的证据尚不足以达到高度盖然性的证明标准。 从***收款账户性质来看，根据公安机关针对希望启程公司控告***涉嫌职务侵占一案调查核实证据并形成的卷宗笔录显示，希望启程公司员工**、**、***等人均陈述希望启程公司存在账外账，由**进行操作并形成账目明细，其中**陈述***交通银行、建设银行账户属于账外账账户。 从公司管理、控制情况来看，上述公安机关刑事卷宗中的相关人员笔录显示，希望启程公司员工**、**、***、***等人均陈述，公司财务工作由法定代表人**负责，***负责公司具体业务，不经手财务和资金，公司日常业务需由**批准等内容。其中**、**对于公司账外账的具体操作和使用情况进行了较为详尽的说明，希望启程公司存在将公司资金以其他应收款的形式存入账外账，通过购买发票等形式冲账的情况。公安机关卷宗资料中关于“现金日报”微信群截图内容，与***提供的“微信现金日报群聊天记录”中，**向**汇报公司各项支出、用款情况，亦能够相互印证，并与上述公安机关调查笔录相互印证，证明**作为公司的股东、法定代表人，实际参与希望启程公司经营管理，对公司财务收支等具有控制权，审批公司账外财务收支。 从其他证据显示内容来看，***提供的希望启程公司2016年审计报告、尽调报告显示，希望启程公司其他应收款畸高，且部分财务数据明显不一致；***提供账户明细显示其与希望启程公司系互有大量资金往来，上述证据内容进一步印证公安机关调查笔录显示账外账的交易模式。 综合上述证据情况，希望启程公司存在账外账问题，包括**在内的公司高级管理人员对此知晓并参与了相关款项的收支审批工作，在***对于款项支出有相对合理的解释的情况下，依据希望启程公司向***账户转款及请款单据，不足以达到高度盖然性的证明标准，在待证事实真伪不明的情况下，应认定***侵占希望启程公司资产的事实不存在。一审法院认为在希望启程公司财务记载不规范、账簿记载与实际业务不相符，公司存在账外财务收支情况下，不能依据希望启程公司提供的财务账簿进行账面核对，故驳回希望启程公司的诉讼请求，具有事实和法律依据，本院对希望启程公司的上诉意见亦不予支持。 当事人提举的其他证据材料或发表的其他意见不影响本院依据查明的事实依法进行裁判，故本院不再予以一一评述。 综上所述，希望启程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12 123元，由希望启程网络科技（北京）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 ** 审判员 *** 审判员 *** 二〇二二 年 三 月 十 日 法官助理 *** 书记员 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