上某某自动化仪表有限公司与国家知识产权局其他一审行政判决书

北京知识产权法院 行政判决书 （2020）京73行初13389号 原告：上***自动化仪表有限公司，住所地上海市奉贤区四团镇平港路883-885号2幢3379室。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京恒都律师事务所专利代理人。 委托诉讼代理人：**，北京恒都律师事务所专利代理人。 被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。 法定代表人：***，局长。 委托诉讼代理人：***，国家知识产权局审查员。 委托诉讼代理人：**，国家知识产权局审查员。 第三人：上海**机电设备有限公司，住所地上海市奉贤区青村镇青村南路355号4幢026室。 法定代表人：***，总经理。 原告上***自动化仪表有限公司（***博公司）因发明专利权无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家知识产权局作出的第45229号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2020年10月10日受理后，依法组成合议庭，通知与被诉决定具有利害关系的上海**机电设备有限公司（简称**公司）作为第三人参加本案诉讼，并于2021年8月10日公开开庭审理了本案。原告辉博公司的委托诉讼代理人***、**，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人***、**，第三人**公司的法定代表人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 被诉决定系国家知识产权局针对**公司就辉博公司拥有的名称为“利用γ射线测量物位的方法”的第03115824.2号发明专利（简称本专利）提出的无效宣告请求而作出，该决定中认定： 鉴于本专利属于申请日在2009年10月1日之前提出的专利申请所授予的专利权，根据《施行修改后的专利法的过渡办法》和《施行修改后的专利法实施细则的过渡办法》，本案的审理应适用2000年8月25日通过并公布的《中华人民共和国专利法》（简称专利法）、2001年6月15日公布的《中华人民共和国专利法实施细则》。 权利要求1与证据1的区别特征在于：本专利权利要求1测量得到的γ射线水平包括待测物料和环境的γ射线水平，而证据1中未明确记载测量得到的γ射线水平包括环境的γ射线水平。基于上述区别技术特征，权利要求1实际解决的技术问题是：确定测量干扰因素。 对于上述区别特征，辉博公司认为：证据1中的γ射线测量仪外设置有铅屏蔽球，屏蔽了环境γ射线，并且证据1未公开在环境的放射性变化时需要作一条新的校准曲线，因此证据1中未测量环境γ射线。 对此，国家知识产权局认为：首先，证据1中的两个探测器9和10埋置在具有4cm长的圆筒形中间件的、半径为12cm的铅球12、13（屏蔽）内，选择这种形式是因为它们具有最佳的屏蔽重叠，由此可知，该铅球12、13是用于分别对两个探测器9和10进行屏蔽保护的，而并不是针对测量对象所设置的；在本专利说明书第5页第2段记载了“在探头的上、下、左、右和后方用10mm厚的铅皮做屏蔽”，即本专利的γ射线测量仪外也设置有铅屏蔽装置，即在上述两个检测装置中均设置有对测量设备进行屏蔽的构件，以防止外界环境对测量仪的干扰，两者并无差别；其次，本专利说明书书第7页记载了“对于不同的测量环境的放射性可以采用屏蔽的办法消除或降低影响”，第2页最后一段记载了“环境的放射性在某种程度上说是不可避免的”，即本专利的技术方案也是要尽可能的消除或降低环境放射性对测量结果的影响，只是因为在实际操作中如果未将被测对象置于完全屏蔽隔离的环境中则无法实现完全避免环境中所存在的γ射线对其测量结果的影响，所以实际上测量的γ射线水平中包含了环境γ射线水平；第三，由于证据1中的被测物具有较高的放射性，因此环境放射性相对于被测物的放射性来说较小，其对测量结果的影响也会相对很小，所以在环境的放射性变化时不需要作一条新的校准曲线，只是环境γ射线水平的数值不足以影响其测量结果。 综上所述，证据1中虽未明确记载测量得到的γ射线水平包括环境的γ射线水平，但是当测量系统未置于真空或屏蔽室中，也未使用其他措施完全屏蔽环境的影响的情况下，实际所测量到的γ射线测量值中包含环境γ射线水平是本领域的公知常识。 另外，辉博公司认为：本专利利用非放射性物料本身和环境的放射性测量物位克服了技术偏见；证据5是利用煤的灰分中含有的天然γ放射性同位素产生的天然γ射线来计算煤的灰分，未记载使用γ射线测量料位的方法。 对此，国家知识产权局认为：证据5作为教科书类的公知常识性证据，其第185页记载了“天然本底γ射线计数率用NaI闪烁探测器测定”，以及第186页记载了“近年来，有人研究了利用天然γ射线的方法测量煤的灰分。煤的矿物质中（即灰分中）含有钾和铀、钍及其衰变子体，由这些天然放射性同位素产生的天然γ射线放射性，能可靠的预示煤的灰分”。正如辉博公司所述，证据5已公开了利用煤的灰分中含有的天然γ放射性同位素产生的天然γ射线来计算煤的灰分，证据5虽然未记载使用γ射线测量对应的料位，但是在其已公开了煤的灰分中含有天然γ放射性同位素，并且可以利用天然γ射线放射性对煤的灰分进行测量的基础上，本领域技术人员容易想到利用灰分的该天然属性对其位于容器内的位置进行测量，本专利的料位测量方法也是基于煤的灰分的天然γ射线放射性进行测量，由此可知，该测量基础和方法属于本领域技术人员普遍知晓的公知常识，因此并不属于克服了本领域的技术偏见。 综上所述，在证据1的基础上结合本领域的公知常识得到权利要求1所要求保护的技术方案，对本领域技术人员来说是显而易见的，因此权利要求1所要求保护的技术方案不具有实质性特点和进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 权利要求2引用权利要求1，对权利要求1中的步骤（1）和（2）作了进一步的限定。在其引用的权利要求不具备创造性时，权利要求2不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 综上所述，本专利权利要求1-2不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性，应予以全部无效。因而，本决定中不再对**公司提出的其他无效理由和证据组合方式进行评述。 基于上述理由，国家知识产权局决定宣告本专利全部无效。 原告辉博公司不服，在法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：被诉决定关于权利要求1不具备创造性的认定有误。具体理由如下：1、被诉决定对区别技术特征的认定有误。本专利权利要求1是针对非放射性物料的物位测量方法，其中“待测物料”仅包括“非放射性物料”。基于此，权利要求1的步骤（1）整体都应作为区别技术特征，而该特征并非是本领域的公知常识，证据1亦未给出相关技术启示得到前述区别技术特征。且证据1给出的是相反技术教导。2、本专利的技术方案克服了技术偏见。本专利没有强行将待测物料的天然放射性从天然放射性本底中识别出来，而是脱离了固有思维，创造性地将待测物料的天然放射性与环境的天然放射性作为整体考虑，利用物位变化与天然放射性定点监测强度之间的曲线拟合来实现对非放射性物料的物位测量，实现了一种无污染且无害的测量方案。综上，被诉决定认定事实不清、适用法律错误，请求法院撤销被诉决定，并责令国家知识产权局重新作出审查决定。 被告国家知识产权局辩称：坚持被诉决定中的认定意见。被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，辉博公司的诉讼理由和请求不能成立，请求法院予以驳回。 第三人**公司述称:被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，辉博公司的诉讼理由和请求不能成立，请求法院予以驳回。 本院经审理查明： 本专利系名称为“利用γ射线测量物位的方法”的第03115824.2号发明专利，申请日为2003年3月14日，授权公告日为2005年4月20日，专利权人原为***，后变更为为辉博公司。 本专利授权公告时的权利要求书如下： “1.一种利用γ射线测量物位的方法，其特征在于采用以下步骤： (1)在容器外部设定位置测量出容器内待测物料和环境的γ射线水平； (2)标定测量到的γ射线水平与容器内物位的对应关系； (3)在容器外部设定位置测量实际的γ射线水平，根据上述标定的γ射线水平与容器内物位的对应关系，得到容器内物料的实际物位。 2.根据权利要求1所述的利用γ射线测量物位的方法，其特征在于：该步骤 (1)包括：根据物位测量要求及容器的构造和尺寸，设定测量位置；在该设定测量位置安置γ射线探测设备；该步骤(2)包括：使该γ射线探测设备相对于该容器保持静止，根据测量精度要求，逐渐改变容器内的物位，分别测量在不同的物位状态下物料和环境的γ射线水平；根据测量数据标定γ射线水平与容器内物位的对应关系。” 本专利说明书上标第1页，记载有如下内容：“这些测量方式的共同特点是：采用装有放射性同位素的辐射源作为信号源，忽略物料自身和环境的天然放射性，利用射线柬穿过物料时表现出的衰减规律来测量物位。” 本专利说明书上标第2-3页，记载有如下内容：“本发明的目的在于提供一种新的非接触式物位测量方法，不需要采用装有放射性同位素的辐射源，利用被测物料和环境的天然放射性，通过测量容器内不同的物位状态产生的不同的放射性信号来测量物位。” “因为环境的放射性在某种程度上说是不可避免的，测量结果实际上是环境的放射性和物料的放射性综合作用的结果，所以必须要测量待测物料和环境的总体天然放射性水平。待测物料和环境的天然放射性水平越低要求探测设备的探测效率越高，可以根据实际测量情况更换更先进的探测设备” 针对上述专利权，**公司于2020年2月27日向国家知识产权局提出了无效宣告请求，其无效理由是：本专利权利要求1-2不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定，请求宣告本专利全部无效，同时提交了证据1-3，其中： 证据1：审定号为CN1016099B的中国发明专利申请审定说明书，其审定公告日为1992年4月1日。该文献公开了一种料位测量装置，并具体公开了以下技术内容（参见说明书第3-9页、附图1-4）：按照本发明，选用无源**（γ）射线测量来测定盛料器内玻璃化的高放射性废物的料位。探测系统安装在一个托板上，并能放置到盛料器的测量位置上。探测系统例如由两个盖革-弥勒计数管和作为准直仪的球形铅屏蔽（半径12cm）组成。两个探测器9、10相互之间的高度距离为15cm，选择这样的位置设置，使在正常操作时，上探测器9可观察玻璃供料切断时的装料高度。用下面的探测器10可以观察在盛料器上半部内的装料过程（玻璃出料口22，出料口支撑23）。将秤和**（γ）测量系统的测量数据进行比较得出校准曲线。用四周为10cm厚的铅准直仪，几乎可获得一个与料位成函数关系的阶级曲线从而取得一个高的位置分辨率。探测器9、10通过准直仪缝隙14、15观察到盛料器1的边缘部分（见图2）。把秤4（图1）的重量显示与电流值（探测器9、10的）作比较，得到图4的按支持点形式输入的校准曲线34和35。在观测台的显示屏上把三个重量显示值（秤、下测量通道10、上测量通道9）进行比较。如果由下通道显示出重量为160公斤，则给出一个音响报警作为预警信号，如从上测量通道显示出重量为170公斤，则发出要切断玻璃供料22的警告信号。在下测量通道内从135公斤开始的明显上升，意味着将从探测器10看到液体表面。在超过160公斤之后，液面超过了观测窗的上缘。同样的过程也能在上测量通道9观测到。在达到终止重量时，在这种情况下还可从上探测器9看到液体表面。 经形式审查合格，国家知识产权局于2020年3月12日受理了上述无效宣告请求，并将无效宣告请求书及证据转给了辉博公司，同时成立合议组对本案进行审查。 2020年3月25日**公司提交了无效宣告程序补充意见***，重新提交了无效宣告理由和证据1-3，并表示其具体无效理由以本次提交的补充意见为准。其无效宣告理由包括：本专利权利要求1-2得不到说明书的支持不符合专利法第二十六条第四款的规定，说明书公开不充分不符合专利法第二十六条第三款的规定，权利要求1-2不具备创造性不符合专利法第二十二条第三款的规定，请求宣告本专利全部无效，补充提交了证据4。 国家知识产权局于2020年4月13日将**公司于2020年3月25日提交的无效宣告程序补充意见***及所附证据转送给辉博公司，并于2020年4月13日向双方当事人发出了口头审理通知书，定于2020年5月27日举行远程口头审理。 2020年4月24日辉博公司提交了无效宣告程序意见***，**了权利要求1-2具备创造性的理由，同时提交了反证1来证明本专利与证据1属于完全不同的技术领域。 国家知识产权局于2020年5月22日将辉博公司于2020年4月24日提交的无效宣告程序意见***及所附附件转送给**公司。 2020年5月21日**公司再次提交了无效宣告程序补充意见***，同时补充提交了如下证据（编号续前）： 证据5：《核技术勘查》，高等教育试用教材，***主编，原子能出版社，1998年12月第1版，1998年12月第一次印刷，封面页、版权页、正文第13、185、186页，复印件共6页。该证据第185页记载了“天然本底γ射线计数率用NaI闪烁探测器测定”，以及第186页记载了“近年来，有人研究了利用天然γ射线的方法测量煤的灰分。煤的矿物质中（即灰分中）含有钾和铀、钍及其衰变子体，由这些天然放射性同位素产生的天然γ射线放射性，能可靠的预示煤的灰分”。 国家知识产权局于2020年5月26日将**公司于2020年5月21日提交的无效宣告程序补充意见***及所附证据转送给辉博公司。 2020年5月26日辉博公司提交了无效宣告程序意见***，论述了权利要求1-2能够得到说明书的支持、说明书公开充分的理由，以及**公司提交的证据4和公知常识性证据5不能用于证明本专利中使用γ射线测量料位的方法为公知常识的理由。口头审理如期举行，双方当事人均出席了本次口头审理。 2020年6月23日，国家知识产权局作出被诉决定。 在本案审理过程中，原告向本院提交了本专利的申请公开文本、本专利的专利登记簿副本。 上述事实，有经庭审质证的被诉决定、本专利授权公告文本、当事人提交的对比文件、当事人的**等证据在案佐证。 本院认为： 专利法第二十二条第三款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。判断一项发明创造是否具备创造性，应当确定该权利要求的技术方案相对于最接近的现有技术的区别技术特征及其实际解决的技术问题，如果该区别技术特征属于本领域公知常识，或者现有技术中给出了将上述区别技术特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的技术启示，则该权利要求的技术方案是显而易见的，该权利要求不具备创造性。 被诉决定认定本专利权利要求1与证据1相比的区别特征在于：本专利权利要求1测量得到的γ射线水平包括待测物料和环境的γ射线水平，而证据1中未明确记载测量得到的γ射线水平包括环境的γ射线水平。基于上述区别技术特征，权利要求1实际解决的技术问题是：确定测量干扰因素。原告对前述认定不予认可，其认为权利要求1“待测物料”仅指非放射性物料，故权利要求1中的步骤（1）整体都应作为区别技术特征，被诉决定对区别技术特征认定有误。 对此，本院认为，首先，本专利权利要求书和说明书均未记载“待测物料”仅为“非放射性物料”。其次，根据本专利说明书背景技术记载，现有测量方式的共同特点是采用装有放射性同位素的辐射源作为信号源，忽略物料自身和环境的天然放射性，利用射线柬穿过物料时表现出的衰减规律来测量物位。而本发明的目的在于提供一种新的非接触式物位测量方法，不需要采用装有放射性同位素的辐射源，利用被测物料和环境的天然放射性，通过测量容器内不同的物位状态产生的不同的放射性信号来测量物位。可见，本专利是利用待测物料和环境本身的天然放射性来测量物位，而不需要采用单装辐射源的方式测量。即本专利的测量方法依然需要测量待测物料本身的天然放射性。且待测物料的天然放射性水平高低是由物质本身的性质决定的。据此，本领域技术人员并不能由此直接、毫无疑义地得出待测物料是非放射性物料。本专利说明书还记载有“因为环境的放射性在某种程度上说是不可避免的，测量结果实际上是环境的放射性和物料的放射性综合作用的结果，所以必须要测量待测物料和环境的总体天然放射性水平。待测物料和环境的天然放射性水平越低要求探测设备的探测效率越高，可以根据实际测量情况更换更先进的探测设备”，由此可知，本专利测量方法利用了待测物料的放射性，即本专利的技术方案是基于被测物本身发出的γ射线完成相关物位的测量，该被测物必然含有天然存在的放射性同位素的属性，该属性属于被测物本身的天然属性。且该物料的放射性应当是能被探测设备探测的。综合前述，本专利的“待测物料”应当是含有天然存在的放射性同位素，能够发出γ射线且能被现有探测设备探测的物料，至于放射性水平的高和低是与不同物料的天然属性相关，即放射性水平低或高的物料应均属于本专利所限定的“待测物料”。进而，被诉决定认为“盛料器内玻璃化的高放射性废物相当于权利要求1中的待测物料”的认定，并无不当。原告有关被诉决定对区别技术特征认定有误的主张不能成立，进而其有关本专利实际要解决的技术问题及证据1给出相反技术教导的主张亦不能成立，本院不予支持。 鉴于原告对被诉决定已认定的区别技术特征未提出具体异议，经审查，该认定并无当，本院予以确认。关于区别技术特征，虽然证据1未明确记载测量得到的γ射线水平包括环境的γ射线水平，但是实际的测量环境中可能会具有环境γ射线的影响是本领域公知的，虽然本领域通常会采取一定的措施以减少环境γ射线的影响，但本领域技术人员也能够知道，其在某种程度上是无法完全避免的，因此，在实际所测量到的γ射线测量值中必然会包含环境中的γ射线水平，这也是本领域的公知常识。被诉决定的相关认定并无不当，本院予以支持。 原告认为本专利克服了技术偏见，即对于非放射性物料采用放射性方式进行。对此，本院认为，首先，本院已认定本专利的待测物料并非“非放射性物料”，而是可以发出γ射线且能被现有探测设备探测的物料。其次，证据5已公开了利用煤的灰分中含有的天然γ放射性同位素产生的天然γ射线来计算煤的灰分，证据5虽然未记载使用γ射线测量对应的料位，但是在其已公开了煤的灰分中含有天然γ放射性同位素，并且可以利用天然γ射线放射性对煤的灰分进行测量的基础上，本领域技术人员容易想到利用灰分的该天然属性对其位于容器内的位置进行测量，本专利的料位测量方法也是基于煤的灰分的天然γ射线放射性进行测量，由此可知，该测量基础和方法属于本领域技术人员普遍知晓的公知常识，因此并不属于克服了本领域的技术偏见。 鉴于原告并未对权利要求2的认定提出具体异议，经审查，被诉决定的相关认定并无明显不当，本院予以确认。 综上所述，原告有关本专利权利要求1具备创造性的理由均不能成立。被诉决定主要证据充分，适用法律正确，作出程序合法。原告辉博公司请求撤销被诉决定的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下： 驳回原告上***自动化仪表有限公司的诉讼请求。 案件受理费一百元，由原告上***自动化仪表有限公司负担（已交纳）。 如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。 审　判　长 　**姣 人民陪审员　 *** 人民陪审员 *** 二〇二一 年 八 月 二十七 日 法官助理 *** 书 记 员 *** 书 记 员 ***