河北某某线缆有限责任公司、河北某某技术有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河北省邢台市中级人民法院 民事判决书 （2023）冀05民终2845号 上诉人（原审被告、反诉原告）：河北某某线缆有限责任公司，住所地：邢台市沙河市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***。 委托诉讼代理人：***，河北文谦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：河北某某技术有限公司（原河北某某电工程建设有限公司），住所地：邢台市信都区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，河北宣威律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河北宣威律师事务所律师。 上诉人河北某某线缆有限责任公司（以下简称“某甲公司”）因与被上诉人河北某某技术有限公司（以下简称“某乙公司”）建设工程合同纠纷一案，不服河北省邢台市信都区人民法院（2022）冀0503民初4116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、判决驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；3、判决被上诉人全面履行《消防安装总承包合同》的承包范围完成上诉人未施工的消防工程；为上诉人办理整厂消防手续；并赔偿上诉人损失；4、由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一、案涉工程施工过程中被上诉人在没有相应资质的情况下向上诉人出具施工图纸，并依照该图纸进行施工，最终造成案涉工程不能通过消防验收，是造成本次纠纷的最根本原因。二、根据双方签订的《河北某某线缆有限责任公司室内消防卷盘及室外消防栓安装工程总承包合同》第七条《工程质量及质量保修》第1项约定，不合格的材料、设备不允许进场使用和安装。结合案涉工程在一审审理中进行工程量鉴定过程中鉴定机构登记的设备名称，被上诉人应当将所有进场原材料以及设备的出厂合格证书以及检验报告单移交给上诉人，以使上诉人在目前迎接政府检查、将来续建消防工程、办理消防手续等过程中合理使用。如被上诉人所采购原材料及设备不符合消防要求而无法提供合格证书以及检验报告的，其应当承担对不符合消防要求的原材料和设备更换及返工的违约责任，否则应承担相应施工费用，以保障上诉人的合法权益。三、根据双方签订的合同约定，被上诉人应当为上诉人办理各项正常的消防手续，并继续履行合同，直至剩余工程完工；四、一审法院在判决中引用《中华人民共和国合同法》属于适用法律错误。该法已被《中华人民共和国民法典》废止，案涉事实一直延续到了民法典实施以后，所以属于适用法律错误。综上，二审法院应予纠正，维护上诉人的合法权益。 某乙公司辩称，一、图纸是由设计单位作出，某乙公司按图施工。涉案消防工程的验收程序至今无法启动，源于某甲公司办公厂区至今未能获得规划许可证，至今仍属于违建，而并非图纸设计问题。施工是否存在问题、设计是否存在问题，只有经过验收程序，才能得知，而现在的情形是，厂区无规划，验收程序根本无法启动。同时，涉案工程的图纸在双方合同中已明确约定由某甲公司负责，按照施工合同的惯例也应当由发包方出具图纸，施工方按图施工。本案合同签订后，某乙公司仅是帮忙联系了图纸设计方，图纸作出后，因某甲公司迟迟未能向图纸设计方付款，导致设计好的图纸未能加盖设计方的印章。该未加盖设计方印章的图纸是经过双方会审的，某甲公司也是完全认可的。某乙公司的施工区域就在某甲公司的公司大院内，如果不是合法有效的图纸，不是某甲公司认可的图纸，某甲公司不可能让某乙公司施工，某乙公司仅是按图完成施工任务。二、某甲公司所主张的损失无事实和法律依据。一审中，某甲公司确实提出了对工程质量进行鉴定，法院也准许了其鉴定，但是法院选定鉴定机构后，某甲公司拒绝缴纳鉴定费，由此导致鉴定事宜并未正式开启。如委托鉴定，鉴定机构必然会要求提供相关证据以明确消防设备的型号、厂家等信息，但因鉴定程序并未启动，鉴定部门并未介入案件，未要求补充检材，因此我方也未提交相关产品的合格证。此外，提交竣工资料、产品合格证事宜并未在某甲公司一审的反诉请求当中，根据不告不理的基本原则，一审对相关事宜无需认定。退一步讲，假设工程质量存在问题，那么也是要根据鉴定部门鉴定出来的修复费用进行赔偿。在某甲公司放弃鉴定的情况下，是无法得出工程是否存在质量问题，更无法得知修复费用。况且，涉案消防工程、涉案厂区早已投入使用，无论依据双方的合同还是根据法律规定，“投入使用即视为竣工验收，不得提出质量异议”，一年的质保期也早已到期，某甲公司所主张的质量问题、所主张的损失赔偿无任何事实与法律依据，即便鉴定得到修复费用的金额，也是无法支持其请求的。三、双方合同已无法继续履行。涉案工程早在2019年5月就完成了施工，因某甲公司迟迟未能建设3＃、4＃车间，未能提供施工工作面，某乙公司仅能将3＃、4＃车间地下管网进行铺设，某甲公司剩余工程量仅为消防栓上墙，连接消防水源，而庭审中某甲公司否认相关施工，否认已将3＃4＃车间所需的消防卷盘、消防柜全部移交给某甲公司的事实，且3＃4＃厂区的实际建设与2019年告知我方的建设方案，是完全不一致的。我方如继续施工会产生双倍运费、材料费、人工费，还需要根据厂区的实际变化，重新设计施工方案。近年来材料设备及人工费价格大幅上涨，双方2019年所签订的合同已出现情势变更，且某乙公司已放弃3＃、4＃车间所涉及的工程款项，双方目前也无合作基础，原合同某甲公司已无法继续履行。合同所约定的办理消防手续问题，因涉案厂区至今无规划手续，办证事宜目前无法启动，同时办理消防手续事宜也非某乙公司的法定义务。四、关于一审法律适用问题。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条已明确载明“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定”。一审适用《合同法》的相关法律规定，适用法律正确。综上，一审认定事实正确，适用法律正确，应当依法驳回某甲公司的上诉，维持原判。 某乙公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付工程尾款168750元；2、诉讼费用全部由被告承担。 某甲公司向一审法院反诉请求：1、责令原告（反诉被告）某乙公司全面履行《消防安装总承包合同》的承包范围，完成被告某甲公司未施工的消防工程；2、责令反诉被告某乙公司为某甲公司办理整厂消防手续；3、判决反诉被告某乙公司赔偿反诉原告损失。 一审法院认定事实：2018年3月24日，原、被告双方签订了《河北某某线缆有限责任公司室内消卷盘及室外消防栓安装工程总承包合同》，合同约定由原告承包被告发包的河北某某线缆有限责任公司室内消卷盘及室外消防栓安装工程及整厂消防手续，承包方式为包工包料，合同包干价为375000元，付款方式为签订合同后支付10%即37500元作为备料款，之后每月根据施工进度支付工程量80%的进度款，验收合格后付至95%，质保金5%（18750元），工程验收合格后一年为质保期，质保期满后10工作日支付。合同签订后，原告进厂准备开工建设，被告于2019年5月22日向原告支付第一期款项5万元备料款，原告开始施工，1＃、2＃车间合同约定的消防工程施工完毕，但因3＃、4＃车间土建工程未施工，原告未就3＃、4＃车间消防工程完全施工，仅在地下安装预留了输水管网，因不具备作业面，3＃、4＃车间施工室内消防盘和室外消火栓安装未施工，截止至今被告陆续合计支付了206250元工程款。 诉讼过程中，原告申请对被告厂区内已完成施工的消防工程的工程量及工程造价进行鉴定，本院由司法辅助办公室依法委托鉴定，经选取评估机构由河北某某工程咨询有限公司对原告申请事项进行了鉴定，经该机构鉴定后依法作出冀卓咨（2023）014号《工程造价鉴定意见书》，已完成部分工程造价为268973.38元的确定性鉴定意见，原告支付鉴定费10000元。 另查明，原告某乙公司签订合同时公司名称为河北某某电工程建设有限公司，2023年3月9日在工商登记机关对公司名称进行了变更，将公司名称变更为河北某某技术有限公司。 一审法院认为，双方所签订的合同是否应继续履行，本案中，原、被告双方签订《河北某某线缆有限责任公司室内消卷盘及室外消防栓安装工程总承包合同》，在合同履行过程中双方产生纠纷，原告在对厂区内1＃、2＃车间消防工程施工完毕后，因另外的3＃、4＃车间土建工程未施工，当时导致原告无法按照合同约定继续施工，现因3＃、4＃车间仍未施工完毕，并且原告提出因图纸改变、物价上涨等因素已经无法再继续履行，且庭审中原告也明确表示不再履行未完成部分工程，结合当前的现场情况、履行情况、合同当事人的意思表示、避免损失扩大以及履约的风险考虑，双方所签订的《河北某某线缆有限责任公司室内消卷盘及室外消防栓安装工程总承包合同》不宜再履行，首先针对原告提出的工程款请求，原告就已完成工程量申请了工程造价的鉴定，经鉴定完工总量的工程造价为268973.38元，扣除已付的206250元，剩余62723.38元未付，该款项为原告实际施工部分，被告应当予以支付，该部分消防工程在完工后被告已经使用，距今已经超过一年的质保期，被告应当将剩余未付部分支付原告，故原告要求被告支付剩余工程款7万元应为62723.38元的诉讼请求，本院予以支持，本次鉴定结论与原告原始诉请数额差额较大，属于扩大的损失，原告申请本次鉴定产生鉴定费用10000元，应由原告自行承担。 关于提出的反诉部分，被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）全面继续履行合同，完成未施工部分工程，对此本院已经进行了详细阐述，故对被告（反诉原告）的第一项诉讼请求，本院不予支持，被告（反诉原告）某甲公司可就合同不再履行后产生的法律责任依照法律规定予以主张。被告（反诉原告）某甲公司提出要求原告某乙公司为其办理整厂的消防手续的请求，经审理未能办理消防手续的原因是施工主工程未办理规划许可等手续以及资料缺失等多种原因所导致，办理该证件、手续的职责在于行政机关，非能办理而原告（反诉被告）自己拒绝办理所造成的，被告（反诉原告）的该项主张，本院无法支持，但待消防手续办理条件成熟后，原告（反诉被告）应积极配合被告（反诉原告）协助办理上述的相关手续、证件。被告（反诉原告）所主张的赔偿损失的反诉请求，因未提供相关损失的有效证据，本院亦不予支持。本案经调解无效，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第九十八条、第一百一十九条第一款、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决： 一、被告（反诉原告）河北某某线缆有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）河北某某技术有限公司工程款62723.38元； 二、驳回原告（反诉被告）河北某某技术有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）河北某某线缆有限责任公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费1550元，由原告河北某某技术有限公司负担182元，由被告河北某某线缆有限责任公司负担1368元；反诉案件受理费80元，由被告（反诉原告）河北某某线缆有限责任公司负担。 本院二审期间，各方当事人未提交新证据。二审中，某甲公司和某乙公司均认可《河北某某线缆有限责任公司室内消卷盘及室外消防栓安装工程总承包合同》的签订时间为2019年3月24日，合同文本上手写的“18.3.24”系笔误；本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩，本案争议焦点归纳为：一、案涉合同是否应继续履行问题；二、某甲公司是否应支付某乙公司工程款，数额如何计算；三、某乙公司是否应为某甲公司办理整厂消防手续，并赔偿某甲公司损失。 关于焦点问题一，案涉工程签订于2019年3月24日，合同约定的总工期为90天，质保期为1年，施工的范围包括某甲公司的1-4＃车间，因施工期间某甲公司的3-4＃车间的土建工程未施工，致使某乙公司未完成3-4＃车间的施工，而截止到一审诉讼期间该3-4＃车间的施工仍未完成，在某乙公司明确表示不同意继续按该合同进行施工的情况下，一审综合考虑已查明的案件事实、避免损失扩大等因素，认定该合同不宜再履行，在告知某甲公司可就合同不再履行后产生的法律责任依照法律规定予以主张的情况下，对某甲公司继续履行合同请求不予支持，并无不当；某甲公司就此提出上诉，理据不足，本院不予支持。 关于焦点问题二，因某乙公司已施工完毕的1-2＃车间，某甲公司已投入使用，且已超过了1年的质保期，一审根据鉴定的工程造价数额268973.38元，扣除某甲公司已支付的工程款206250元，判令某甲公司向某乙公司支付剩余工程款62723.38元，并无不当；某甲公司辩称工程存在质量问题，未提供证据予以证明，但也认可其未向某乙公司提出过进行返修的请求，且在一审时某甲公司曾申请对案涉工程的图纸、使用的消防产品、是否符合消防技术标准等进行鉴定，后因某甲公司未支付鉴定费用而未完成鉴定，某甲公司不服一审判令其支付工程款就此提出上诉，理据不足，本院不予支持。 关于焦点问题三，某甲公司就案涉工程进行施工的厂区未取得《建设工程规划许可证》，某甲公司也无证据证明系某乙公司原因致使无法办理消防手续，而案涉工程也未完成全部施工，且办理相关许可证件、消防手续的职责在于行政机关，因此某甲公司诉请某乙公司办理整厂消防手续，一审未予支持，并无不当；关于某甲公司主张某乙公司赔偿损失，但未提供相应证据证实存在损失，也未提出具体的赔偿数额，因此一审对其该项请求不予支持，并无不当，某甲公司就此提出上诉，理据不足，本院不予支持。 综上所述，某甲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1630元，由上诉人河北某某线缆有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年九月二十二日 法官助理*** 书记员*** 附适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。