某某、招商局漳州开发区有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽06民终4200号 上诉人（原审原告）：***，男，1971年7月27日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：***，福建达峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，福建达峰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：黑龙江中林路桥建设有限公司漳州开发区分公司（以下简称“中林漳州公司”），住所地福建省漳州开发区港务大楼802室，统一社会信用代码：9135068178215402X4。 负责人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，福建闽隆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘伟彬，福建闽隆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：招商局漳州开发区有限公司(以下简称“招商局漳州公司”），住所地招商局漳州开发区内，统一社会信用代码：91350600611451062C。 法定代表人：**中，董事长。 委托诉讼代理人：***，女，1993年10月13日出生，汉族，该公司职员。 委托诉讼代理人：**，男，1979年8月15日出生，汉族，该公司职员。 被上诉人（原审被告）：中交第三航务工程局有限公司厦门分公司（以下简称“中交三航公司”），住所地福建省厦门市湖里区华昌路189号三航大厦7-13楼，统一社会信用代码：91350200155086988Q。 负责人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，男，1996年10月10日出生，汉族，该公司职员。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 上诉人***、中林漳州公司因与被上诉人招商局漳州公司、中交三航公司建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳州市龙海区人民法院（2021）闽0681民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销原判决；2、改判支持***的一审诉讼请求；3、判令一、二审诉讼费、鉴定费由中林漳州公司、招商局漳州公司、中交三航公司承担。 事实和理由：一、关于中交三航公司和中林漳州公司之间分包合同的效力问题。根据中交三航公司和招商局漳州公司签订的总承包合同通用条款及专用条款，总承包合同是允许分包的。因此，中交三航公司和招商局漳州公司签订总价约两亿元的总承包合同后仅将其中暂估价约700余万元的道路路基工程分包给具备路桥建筑资质的中林漳州公司，未违反总包合同的约定，不属于违法分包。中交三航公司和中林漳州公司之间的分包合同应属有效合同。中交三航公司和中林漳州公司之间的分包合同有效，则中林漳州公司再转包给***的行为虽属无效，但***属于第一层转包，并不存在多层转包的事实。***属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，有权突破合同相对性向发包人直接主张权利。 二、关于工程造价问题。（一）关于鉴定报告。鉴定报告多处结论无法律依据，且与在案证据矛盾，***在一审中曾多次提出异议，但鉴定机构拒不**。1、鉴定报告扣除6%管理费和6%税收无法律依据。中林漳州公司与***之间的合同属于无效转包合同，依据最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要“合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持”的司法实践精神，工程价款不应扣除6%的管理费和6%的税收。同时，存在重复扣除问题。2021年12月13日开庭证据交换时***确认“原告与中林公司约定按6%的管理费和6%的税金计取”是指***和中林漳州公司的转包价是在中交三航公司和中林漳州公司的分包价基础上已经减去6%的管理费和6%的税金，即中林漳州公司和***之间的转包价款已经扣除了12%。因此，在核算工程价款时也不能再重复扣除。2、关于台背回填的数量和单价问题。①台背回填的工艺、材料、单价均不同于普通路基回填土。《公路路基施工技术规范》（JTG/T--2019）“一般路基”之4.8“台背与墙背填筑”对台背回填的填料与施工工艺提出了特殊的施工要求。按闽建筑函【2013】92号文、漳州龙海市201610期清单综合价、福建省2016年第四季度清单机械台班费计算，按照定额台背回填单价应为49.71元/m³。②本案外环南路管廊、四个桥台、外环南路2#挡土墙背部、西岛三路船闸均按台背回填的材料和工艺施工，故应单独计算台背回填工程量并单独套用定额计价。***完全按照《公路路基施工技术规范》关于台背回填材料和工艺要求对案涉的管廊、桥台、挡土墙、船闸的台背用通过机械和人工专门挑选出来的透水性砂性土进行分层填筑、压实。中交三航公司技术人员***亦在台背回填施工现场指导***按每20公分高度分割线进行台背回填，招商局漳州公司庭审质证也对***该证据中的按每20公分高度分割线进行分层填筑、压实的事实确认无误。③鉴定机构始终坚持“桩号K0+380-K0+940段已回填至管廊顶0.9m”是错误的，缺乏求实的态度和专业精神。原始实测数据及***补充证据清单（三）之证据32所画管廊台背回填断面图均能证明桩号K0+380-K0+940段并未回填至管廊顶0.9m。“回填至管廊顶0.9m”本来是正常工序移交的要求，故工序移交单上面的文字“回填至管廊顶0.9m”是中林漳州公司打印的格式文本，但下面的所有原始实测数据均证明未回填至管廊顶0.9m。鉴定机构在***已经指出只要复核工序移交单上的实测数据即可知与“回填至管廊顶0.9m”矛盾的情况下，仍然坚持错误认知，不予复核**。④《鉴定意见（**稿二）》少计了台背回填数量37958.6m³。按照***与中林漳州公司于2015年9月2日签订的《工程施工分包协议》，合同中路基土方回填量按设计图纸是固定可计算的，该设计数量为63233m³。显然不包括所有管廊和桥台的台背回填，因为按“回填至管廊顶0.9m”这个正常工序移交的要求，本不存在管廊的台背回填。原始实测数据显示工序移交时并未“回填至管廊顶0.9m”，而且管廊、桥台、船闸均不在合同范围内，所以***实际施工中才会增加管廊、桥台、船闸的台背回填工程量。故合同中土方回填不可能包括管廊、桥台、船闸的台背回填是简单易判的事实。***补充证据清单（三）之证据32根据现场实测数据计算***实际施工总填方量为112509m³，其中路基回填土石方数量为62610m³，台背回填数量为49899m³。3、鉴定报告存在的其他问题详见***在一审期间对鉴定报告的书面质证意见。（二）一审判决对于鉴定机构提出的其他争议事项的认定明显依据不充分，且与在案证据矛盾。1、关于台背回填土石方量的认定。一审判决以“合同中无单价清单的，视为风险包干范围”不予计取台背回填土石方量明显错误。首先，***与中林漳州公司于2015年9月2日签订的《工程施工分包协议》第三条第2项约定的是“工程量及价款据实结算”，并不存在“合同中无单价清单的，视为风险包干范围”的约定。其次，前述关于鉴定报告中“关于台背回填的数量和单价问题”已详述***实际施工台背回填的数量及相关证据。2、关于透水砖采购定金10万元损失的认定。该损失中交三航公司已确认系因业主甩项造成并已向业主和监理提出索赔，一审判决却以***与中林漳州公司合同无效为由判各担50%显然错误。3、关于停工三个月损失（窝工、机械闲置）的认定。该损失中交三航公司已确认系因桩号990-1860沉降、控规调整道路变更、人行道甩项导致设计变更停工等待，窝工三个月并已向业主和监理提出索赔，一审判决却以***与中林漳州公司合同无效为由判各担50%显然错误。4、关于机械设备闲置费（按年的10%闲置费计算3年）的认定。该损失中交三航公司已确认系因业主迟迟未出具验收文件导致***设备一直不敢撤除而闲置并已向业主和监理提出索赔，一审判决却以***未举证证明设备是否闲置不予计取显然错误。（三）一审判决罔顾鉴定报告存在的明显错误及***的异议意见，照搬鉴定结论，存在以鉴代审的问题。（四）一审判决对***要求法庭责令中交三航公司提交的文书未做举证责任分配，导致中交三航公司拒不提供，严重影响对工程造价的核算及鉴定报告的准确性。（五）一审判决遗漏了***提供的补充证据清单（四）之证据33、34未作评判。 二审中补充上诉意见：一、***东工程管理咨询有限公司（以下简称“晨东公司”）《工程造价鉴定意见书》不能作为认定事实的依据。（一）鉴定过程不符合技术规范要求。鉴定意见书列明是按照《建设工程造价鉴定规范》规定的鉴定方法、步骤进行鉴定。但是该鉴定意见书并没有按照该《建设工程造价鉴定规范》的鉴定步骤进行鉴定。对***提出的证据，中林漳州公司对真实性提出异议，晨东公司应当根据《建设工程造价鉴定规范》第4.7.3条之规定对有争议的证据提请龙海区人民法院认定并按照龙海区人民法院认定的证据作为鉴定依据。但晨东公司违反规范要求自行进行甄别并作出鉴定。晨东公司未按照《建设工程造价鉴定规范》第5.4.2条规定，对零星工程进行现场勘验并根据勘验结果进行鉴定。（二）鉴定不科学、不符合实际状况。1.将管理费和税收列入工程造价显然缺乏依据。2.鉴定意见书对于有争议和无争议的部分并没有根据《建设工程造价鉴定规范》规定的程序进行列明，而是随意作出判断。如：对于人工、材料、机械索赔一项，庭审过程中，***一直有异议，但是鉴定机构将其列为无争议的部分。3.鉴定意见书套用标准自相矛盾，同样是人行道砖（25*50*8cm）有的按单价90元，有的按单价15元计价。4.鉴定意见书对于***主张挡土墙+水闸+四座桥以及管廊采用台背回填方式施工应按台背回填标准进行计量不予认定，明显不符合实际状况。***提供的证据四补充证据四P1-P23以及中交三航公司提供的鉴定补充材料清单P34《内环北路道路平面图（竣工图1）》、《外环南路道路工程竣工图说明书》P101、《外环南路道路工程竣工图说明书》P104、《西岛三路道路工程竣工图说明》P131页，均可以证实***对挡土墙+水闸+四座桥以及管廊均采用了上述竣工图说***的台背回填技术要求进行施工。案涉工程目前已经竣工验收合格，且根据《公路路基施工规范JTG_F10-2006》第4.26条之规定，上述挡土墙、水闸、四座桥以及管廊均应当采用台背回填工艺进行施工，可以证实***已经进行了台背回填的施工，否则无法通过验收。5.《双鱼岛路基变更签订子目123.doc》项下西岛三路、外环北路圆盘、内环北路圆盘、内北、外北中间加宽段、挡土墙钢筋、清单勘复、挡土墙基坑反开挖（清单漏项）432M、内北圆盘岛外北元盘外环南路外半幅自行车道计量等项目均没有作出鉴定意见，不科学、不符合实际状况。二、案涉工程于2017年4月投入使用，应该确定2017年4月为竣工时间，中交三航公司**确认的《工程业务联系单》载明：“由于道路施工队伍没有收到业主及质监站出具的竣工验收文件不敢贸然撤离现场，机械设备从2017年4月开始一直闲置至今”，因此，可以证实案涉工程已经于2017年4月完工并交付使用。 招商局漳州公司辩称：一、招商局漳州公司发包的施工项目不允许分包，招商局漳州公司对***与中交三航公司、中林漳州公司有关施工情况均不知情。招商局漳州公司与中交三航公司签订的《双鱼岛市政工程（东岛）施工合同》专用条款第3.5.2条约定“允许分包的专业工程包括：/”，招商局漳州公司并未同意中交三航公司将工程进行任何分包。二、***以实际施工人身份请求招商局漳州公司在欠付工程款范围内承担责任，没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，***不属于该司法解释中转包和违法分包中的实际施工人这两种情形，***请求招商局漳州公司在欠付工程款范围内承担责任没有法律依据。三、即使***为实际施工人，***请求“判令被告一在欠付被告二工程款范围内对第1、2项债务承担连带责任”“判令三被告承担本案全部诉讼费用”与事实及法律不符。1、招商局漳州公司仅与中交三航公司存在建设工程施工合同关系，且已按合同约定履行工程款支付义务。招商局漳州公司进度款的支付比例为已完成工程量的80％，在中交三航公司提交结算材料后，支付至结算价的95％。本施工项目于2019年11月27日验收合格，截至2021年2月5日，招商局漳州公司已向中交三航公司支付29次进度款，累计支付144907990元，累计付款金额占合同约定应付金额156914115元比例92.34％，远超合同约定招商局漳州公司应付进度款比例80％，招商局漳州公司已完成进度款支付义务。竣工结算方面，经招商局漳州公司多次发函中交三航公司，催促其尽早提供结算材料进行项目结算，中交三航公司已逐步提供结算材料，招商局漳州公司委托的第三方造价审核单位正在对结算材料进行审核，中交三航公司根据过程审核意见陆续补充佐证材料。因此，招商局漳州公司已严格按照合同约定履行付款义务，不存在欠付中交三航公司工程款的情形，***的主张没有事实依据。2、根据最高法院司法解释，招商局漳州公司在履行支付工程款的义务后，对实际施工人不再承担付款责任。因招商局漳州公司不存在欠付工程款的情形，故不对***承担付款责任。 中交三航公司辩称：一、一审法院认定***与中交三航公司未形成合同关系，驳回***对中交三航公司的诉讼请求，该认定完全正确，应予以维持。1、中交三航公司的合同相对人系中林漳州公司，而非***。中交三航公司与***之间不存在任何合同关系，不是***的合同相对人。***向中交三航公司主张权利违反了合同相对性原则。2、在施工过程中，***签署《施工区域消防管理协议》《安全技术交底通知书》均是以中林漳州公司的名义进行。中交三航公司下达的工程联系单也是针对中林漳州公司，而非针对***个人。***向中交三航公司提交的文件也都是以中林漳州公司的名义，而非仅以其个人名义。3、在中交三航公司与中林漳州公司签订的双鱼岛市政工程（东岛）-道路路基工程《工程施工合同》第三条明确约定，合同价款系暂定总价（暂定工程量）。第七条明确约定：施工中如发生变更设计，中林漳州公司应积极予以配合，不得以任何借口拒绝。中交三航公司可以根据工程的具体情况或业主要求，在任何时间以书面形式对工作做出变更。中交三航公司与中林漳州公司签订的《工程施工合同》针对的是双鱼岛市政工程（东岛）-道路路基工程，因此，该工程项下的内容均属于中林漳州公司的分包范围，自然也就包括工程设计变更而发生工程量的增减范围。中交三航公司与***之间并没有签订书面合同，一审法院认定设计变更及增项仍属于中交三航公司与中林漳州公司合同项下的延续部分，该认定完全正确。在一审庭审时，***也确认合同所附工程量清单外的施工内容也是从中林漳州公司分包的。 二、鉴定机构出具的《鉴定意见书（**稿二）》不存在重复扣除6%管理费和6%税收的情形。虽然***与中林漳州公司签订的《工程施工分包协议》暂定合同价为7296165元，低于中交三航公司与中林漳州公司签订的《工程施工合同》约定的暂定合同价7761878元。但《工程施工分包协议》所附的工程量清单与《工程施工合同》所附的工程量清单完全一样，即：《工程施工分包协议》的工程量清单上的单价和中交三航公司与中林漳州公司约定的单价是一致的，并未扣除6%管理费和6%税收。鉴定意见书鉴定的工程造价并非根据《工程施工分包协议》暂定合同价为7296165元计算得出，而是按工程量清单的单价计算得出，即按中交三航公司与中林漳州公司约定的单价计算得出，因此，鉴定机构在计算出的工程造价基础上扣除6%的管理费和6%的税金，并不存在重复扣除的情况。 三、一审法院对其他争议事项认定已经充分照顾了***的利益，***的上诉理由不能成立。1、一审法院认定台背回填不予计取完全正确。（1）台背回填单独计价没有合同依据。中交三航公司与中林漳州公司的《工程施工合同》第三条第1款明确约定：“1、本工程采用固定综合单价的承包方式，该综合单价不论任何因素均不作调整。经双方协商一致，本工程的承包综合单价详见附件1《工程量清单》”。合同所附的《工程量清单》中并没有单独的“台背回填”项目。合同所附的《工程量清单》中的回填工程量包括了桥梁后方土方回填所有的土方挖填量。施工班组在签订合同前没有提出疑问；施工阶段也未提出清单勘误；施工阶段也未提出任何异议的书面材料或者联系单。（2）在实际施工过程中，***也未按台背回填的标准进行施工，也未能出具按台背回填施工的签证文件。“台背回填”单独计价也无事实依据。台背回填作为单独的施工项目有严格工序、规范要求，每道工序应有验收程序：①填筑范围的控制，涵顶至路面高度小于4米时，基础部分满槽回填级配碎石至基础顶面；基础顶面至工作面宽度为3米（顺路线方向）部分按路基施工规范回填级配碎石；3米宽工作面至涵顶部分回填60cm级配碎石，特别压实区采用96区填料至涵顶，分层压实回填，每层压实厚不大于15cm(不小于10cm)，回填压实度不得小于96%。②回填必须做到和路基有效搭接，纵向交界处必须按规范要求开挖台阶。填筑前在背身从基础顶面起按每15cm高度从下往上逐条划线并编号，以便施工时控制填土厚度和质检人员掌握被验层次及各项技术指标。③碾压时，可采用横向碾压法，以便使压路机尽量靠近台背进行碾压。对于大型压路机不能靠近台背时，须采用以小型压路机为主，蛙式打夯机、手扶振动压路机、冲击夯为辅进行碾压，确保不留死角。每层施工完成后报监理工程师进行检验，检验合格后方可进行下一道工序。④对于每处结构物台背回填，都应安排专人负责，挂牌划线施工，每处台背回填都必须进行拍照，并与检测资料一并存档，台背回填应在监理工程师旁站的情况下进行。⑤选用透水性好、易压实、固结完成快、压缩变形小的砂性土、沙砾土、碎石土等符合路基96区填料及采用级配碎石填料。但***并未提供任何台背回填施工记录、验收、签证等材料证明其已经按上述的规范进行台背回填施工。（3）***所主张的所谓“台背回填”区域的土方回填已经计算在土方回填的工程量中，不存在少计工程量的情况。2、透水砖采购定金10万元损失本就属于证据不足，不应予以认定。***认为其采购透水砖支付了定金10万元，但业主暂停人行道施工而导致定金损失。***以中林漳州公司名义仅向中交三航公司提供一份与厦门市伟宏水泥制品厂签订的合同及厦门市伟宏水泥制品厂厂区堆积一部分人行道砖照片（但照片无法证明该产品为上述合同项下的产品），并口述其与厦门市伟宏水泥制品厂定制（25cm*50cm*8cm）人行道砖10000m2，支付定金10万元，厂家已按购销合同要求生产了3100m2。监理、业主要求提供支付定金的银行转账凭证等证明材料，但至今中林漳州公司及***均未提供相关材料，***所主张的定金损失证据不足，监理、业主也没有作出同意赔偿的批复，因此，此项损失本就不应予以认定。3、停工三个月损失（窝工、机械闲置）本就依据不足，不应予以认定。（1）***一审证据中中交三航公司出具的《工程业务联系单》系案涉工程结束后（2019年）***以中林漳州公司名义向中交三航公司项目部提出，要求向业主进行设备闲置索赔，根据***的要求，中交三航公司项目部向监理、业主出具了该联系单。***提供的《公证书》所附的微信聊天记录也可以说明，《工程业务联系单》系中交三航公司项目部根据***要求出具，中交三航公司项目部明确说明需要***自己去向监理、业主争取，去找各个单位签证**，但监理、业主至今没有作出批复。（2）***主张设备闲置，依据不足，且不符合事实。案涉工程涉及七条道路，到处是工作面，不存在窝工、机械闲置。在2016年6-8月，班组仍然很多工作面可以施工，不存在误工机械闲置说法。4、一审法院不予支持机械设备闲置费（按年的10%闲置费计算3年），完全正确。（1）***证据中中交三航公司出具的《工程业务联系单》系案涉工程结束后（2019年）***以中林漳州公司名义向中交三航公司项目部提出，但监理、业主至今没有作出批复。（2）案涉工程结束后中交三航公司项目部多次口头通知班组，相关设备可以退场。工程结束后，***的所有人员也均离开了施工现场，其设备自然也应撤场。但长达多年，***未将设备撤离，而且在整个工程的最后一个单项工程已经于2019年11月竣工验收后至今***也未将设备撤离。由此可见***未将设备撤离系其自身原因造成的，可能是因***没有堆场存放设备或在他处存放设备需要堆场费用。因此，不存在闲置费用的问题。 中林漳州公司辩称：一、针对案涉合同效力与法律关系。（一）***作为实际施工人，能否如其主张的“突破合同相对性向发包人直接主张权利”，由法院依法认定。（二）***上诉主张招商局漳州公司允许中交三航公司分包，中交三航公司和中林漳州公司之间的分包合同应属有效合同，中林漳州公司同意。（三）中林漳州公司与***所签订的《工程施工分包协议》，实际是***挂靠中林漳州公司，其与中交三航公司构成了事实上的合同关系；中林漳州公司作为被挂靠人，不应承担向***支付工程价款的义务。 二、***应承担案涉工程的税费与管理费。从***的上诉状中可见，其对税费与管理费均为6%无异议，仅对税费与管理费是否扣减存有异议。（一）***应承担案涉工程6%税费。（1）《工程施工分包协议》已明确约定由***承担税费，依据法律、行政法规的强制性规定，***就其实际所得工程价款也应自行纳税。（2）从中林漳州公司一审证据2可见，***本人在中林漳州公司已付款中签名认可并实际扣减税费。（3）***在上诉状中没有列明任何其不应承担案涉工程税费的依据。（二）***应承担案涉工程6%管理费。（1）***承担案涉工程管理费，有事实及法律依据。1.本案中，《工程施工分包协议》实际约定了6%的管理费，即使《工程施工分包协议》无效，***依法应参照原合同关于工程价款的约定，承担案涉工程6%管理费。2.福建省高级人民法院在其2022年9月发布的《建设工程施工合同纠纷疑难问题解答》第十二条中指出：“建设工程施工合同因转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取‘管理费’的处理，应结合个案情形，根据合同目的等具体情况，作出判断。如该‘管理费’属于工程价款的组成部分，承包人举证证明其实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理……合同当事人以作为合同价款的‘管理费’应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持……”。本案中，从中林漳州公司一审证据2可见，***本人在中林漳州公司已付款中签名认可并实际扣减管理费，其属于工程价款的组成部分。中林漳州公司向中交三航公司申请、收付工程进度款，代扣代垫检测费用、土石方工程款、油费及税费等，中林漳州公司实际参与了施工组织管理协调，不存在“纯粹通过转包**”的情形，***应支付管理费。（2）鉴定意见不存在重复扣减管理费的可能。鉴定意见涉及的是讼争工程的整体工程造价，并在整体工程造价的基础上直接扣减了管理费、税费。针对***上诉所称的《工程施工合同》与《工程施工分包协议》之间的合同暂定价差异，鉴定意见根本没有涉及，不存在重复扣减管理费的可能。 三、关于案涉鉴定意见与工程造价。（一）***在上诉中对“台背回填的数量和单价、台背回填土石方量”等提出了异议。相关异议是否存在、能否成立，一审鉴定意见已有分析，请法院客观认定。（二）***在上诉中主张透水砖采购定金10万元损失，即使相关损失确实存在，也是由招商局漳州公司、中交三航公司与***在工程建设时的沟通衔接失误所致，不应由中林漳州公司承担。（三）针对***对鉴定意见与工程造价的其他异议，请法院依法认定。 中林漳州公司上诉请求：一、撤销原判决；二、驳回***对中林漳州公司的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由***、招商局漳州公司、中交三航公司承担。 事实和理由：一、一审错误认定“中林漳州公司又转包给***施工”，***实际仅是挂靠中林漳州公司，其与中交三航公司构成了事实上的合同关系，中林漳州公司不应承担向***支付工程价款的义务。（一）***挂靠中林漳州公司，其与中交三航公司构成了事实上的合同关系。（1）2015年10月10日，中交三航公司与***签订《施工区域消防管理协议》并办理《安全技术交底通知书》交接手续。（2）施工过程中，***与中交三航公司、招商局漳州公司就工程发生设计变更及增项等情况进行工作交接，是中交三航公司直接向***下达、确认工程量增减；2.以上证据贯穿于整个施工过程中，中交三航公司在与***的长期接触中已足以意识到其为实际施工人；3.中交三航公司与中林漳州公司、中林漳州公司与***之间的工程进度款拨付、相关税票出具情况只是我国现行财务制度造成，一审判决直接据此推定“该部分仍属于***与中林漳州公司合同项下的延续部分”依据并不充分。（二）中林漳州公司作为被挂靠人，不应承担向***支付工程价款的义务。福建省高级人民法院在其发布的“福建法院建设工程施工合同纠纷十大典型案例”之一“***与协胜公司、恒兴公司建设工程施工合同纠纷一案”中已明确指出：“挂靠合同的合同目的是‘借用资质’而非‘承揽工程’，被挂靠人不承担向挂靠人支付工程折价款的义务”。 二、本案合同约定的付款条件尚未成就，***无权主张欠付工程价款。因招商局漳州公司与中交三航公司现正在工程结算直接导致中交三航公司与中林漳州公司尚未进行工程款结算，本案结算款至今还没付到中林漳州公司账户，***主张欠付工程价款的条件尚未成就。 三、一审判决所认定的讼争工程造价有误。（一）在讼争工程造价“无争议部分”中，“5、合同内无单价部分（套用定额）为485469元”没有计取下浮率。鉴定意见对于合同内无单价的项目套用定额计价，但这一方式在计算初始工程价款时才能采用，鉴定机构没有考虑到本案多层合同中所约定的下浮率，一审判决仍予采纳。（二）在讼争工程造价“有争议部分”中，鉴定机构认为争议金额共有509960.87元，一审判决本意是认定中林漳州公司对此仅应承担107069.72元，却又误将争议金额列入讼争工程造价中，出现了重复计算。（三）在讼争工程造价“有争议部分”中，鉴定意见（**稿二）明确“10、其他争议合同内无单价部分（套用定额）179542元；11、综合管廊预埋钢套管回填支护（混凝土套管保护164m）256549.84元；12、综合管廊预埋钢套管回填支护（混凝土套管保护180m）281556元”等需由法院判决适用。一审判决未充分分析、认定就直接计入讼争工程造价中，有失公平。 四、除***已领取的5176741.08元（中林漳州公司银行转账的4935107元+油费241634元），一审判决遗漏认定了中林漳州公司代垫的运土方款346060元及检测费65262元（***均已书面确认），中林漳州公司实际已向***支付了5588063.08元。 五、《工程施工分包协议》中已明确约定，税费应由***承担，一审判决错误认定税费由中林漳州公司承担。 六、一审判决支持***关于逾期利息的诉讼请求，没有依据。如上所述，***主张欠付工程价款的条件尚未成就，本案不存在应当计付逾期利息的情形。同时，《工程施工分包协议》中并无中林漳州公司应当支付逾期利息的约定。 二审中补充上诉意见：一、针对讼争工程造价中三处套用定额的部分，在鉴定意见已明确提示尚未考虑下浮率的情况下，一审判决仍认定套用定额的金额；一审判决对“有争议部分”中“9、其他争议合同内有单价部分”重复计算、自相矛盾之处，应予纠正。二、中林漳州公司实际已向***支付5588063.08元。三、***应承担税费，有充分依据。四、即使要计付逾期利息，依法也应以***提交竣工结算文件的2020年10月15日作为起计日。 ***辩称：1、***与中林漳州公司的关系由法院依法认定；2、中林漳州公司没有提供证据证实对案涉工程进行管理，***不需要支付中林漳州公司管理费；3、***与中林漳州公司的施工合同没有约定下浮率的问题，因此，不能适用下浮率的约定；4、违约金的问题，根据法律规定计算得出；5、竣工时间，***认为是2017年4月份是指业主已经对案涉工程投入使用，应该以此计算竣工时间。代垫费用等40多万元***认为一审认定及判决都是正确的。 招商局漳州公司辩称，中林漳州公司没有将招商局漳州公司列为被上诉人，招商局漳州公司对中林漳州公司、***及中交三航公司之间的关系不清楚。 中交三航公司辩称，一、一审法院认定***与中交三航公司未形成合同关系，驳回***对中交三航公司的诉讼请求，完全正确。中林漳州公司主张***挂靠中林漳州公司，***与中交三航公司构成了事实上的合同关系，该主张没有事实与法律依据，不能成立。1、根据合同相对性原则，除非合同另有约定，合同当事人只能向合同相对人主张权利和履行义务。2、在双鱼岛建设工程中，中交三航公司于2014年1月20日与中林漳州公司签订了《双鱼岛填海造地工程B标段现浇胸墙施工合同》。在案涉双鱼岛市政工程（东岛）中，中交三航公司于2015年4月7日与中林漳州公司签订双鱼岛市政工程（东岛)-土石方工程《工程施工合同》、于2015年6月5日与中林漳州公司签订双鱼岛市收工程(东岛）-临时便道工程《工程施工合同》、于2015年5月14日与中林漳州公司签订案涉双鱼岛市政工程（东岛）-道路路基工程《工程施工合同》并于2018年2月1日《补充协议（一）》。2015年9月2日，中林漳州公司与***签订《工程施工分包协议》将道路路基工程转包给***施工。因此，中交三航公司的合同相对人系中林漳州公司，而非***。中交三航公司与***之间不存在任何合同关系，不是***的合同相对人。***向中交三航公司主张权利违反了合同相对性原则。3、转包与挂靠是两种完全不同的法律关系。中交三航公司与中林漳州公司签订的涉案合同及补充协议中均没有出现***。相反，在中林漳州公司与***签订的合同中合同名称明确写着“工程施工分包协议”，合同条款中也写明“分包工程价款”。因此，中林漳州公司与***的关系明显是转包合同关系，而非挂靠合同关系。4、在施工过程中，***签署的《施工区域消防管理协议》《安全技术交底通知书》均是以中林漳州公司的名义进行。中交三航公司下达的工程联系单也是针对中林漳州公司，而非针对***个人。***向中交三航公司提交的文件也都是以中林漳州公司的名义，而非仅以其个人名义。5、在中交三航公司与中林漳州公司签订合同中明确约定，合同价款系暂定总价（暂定工程量），施工中如发生变更设计，中林漳州公司应积极予以配合，不得以任何借口拒绝。中交三航公司可以根据工程的具体情况或业主要求，在任何时间以书面形式对工作做出变更。中交三航公司与中林漳州公司签订的《工程施工合同》针对的是双鱼岛市政工程（东岛）-道路路基工程，因此，该工程项下的内容均属于中林漳州公司的分包范围，自然也就包括工程设计变更而发生工程量的增减。中交三航公司与***之间并没有签订书面合同，一审法院认定设计变更及增项仍属于中交三航公司与中林漳州公司合同项下的延续部分，该认定完全正确。 二、在暂不考虑定额下浮的情况下，一审法院确实存在对鉴定意见书（**稿二）误读的情况，导致工程价款重复计算。鉴定意见书对工程造价分为两个部分，一是无争议部分8002231.591元，二是有争议部分832526.38元。根据鉴定意见书“备注6”，有争议部分832526.38元均属于应由法院判断使用的项目，除此之外并不存在其他争议项目。一审法院计算结果明显错误。 三、一审判决对鉴定意见书定额计价未考虑下浮率，明显错误。虽然中林漳州公司与***的合同为无效合同，但因案涉工程已竣工验收合格，因此，应参照合同约定进行计价。1、业主与中交三航公司签订的合同约定：“已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按合同当事人商定的预算价下浮12.23%确定。”2、中交三航公司与中林漳州公司的合同价在中交三航公司与业主的合同价基础上下浮了18.64%，因此，中交三航公司主张合同外的项目应在预算价（海迈计价软件）下浮22.23%。对于合同外项目，中交三航公司主张取10%的管理费，该比例符合合同原则和行业惯例。 四、一审法院判决从工程竣工之日起计付逾期付款利息，存在不当。1、中交三航公司足额按合同约定向中林漳州公司支付工程价款，不存在逾期付款的问题。2、***与中林漳州公司的《工程施工分包协议》第三条第3款约定：“付款办法：按每月支付进度款，每月进度款待总包单位支付到甲方账户后七天内支付给乙方：结算款待总包单位支付到甲方账户后七天内支付给乙方”。因此，如果中林漳州公司向***的付款符合合同约定，则不存在逾期付款之情形，也就不存在应承担逾期付款违约责任问题。 五、中交三航公司对中林漳州公司与***之间的款项支付情况不知情。 ***向一审法院起诉请求：1、判令中交三航公司、中林漳州公司共同支付工程欠款12217548.49元（具体以工程造价鉴定为准）；2、判令中交三航公司、中林漳州公司共同支付欠付工程款利息（以欠付工程款为基数，2019年8月1日之前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，之后按LPR计算，从2017年7月1日起计算至付清之日止。暂计至2020年10月20日为1473707.85元）；3、判令招商局漳州公司在欠付中交三航公司工程款范围内对上述第1、2项债务承担连带责任；4、三被告承担本案全部诉讼费用103948元和鉴定费用130656元。诉讼中，第1项诉讼请求变更为：中交三航公司、中林漳州公司共同比照工程欠款折价补偿***损失12217548.49元。 一审法院查明认定的事实：1、2014年11月20日，发包人招商局漳州公司与承包人中交三航公司签订《双鱼岛市政工程（东岛）施工合同》，约定工程承包范围：双鱼岛市政工程东岛部分、外环北路桥及内环北路桥，详见工程量清单及施工图；合同工期：计划开工日期2014年11月20日，计划竣工日期2016年12月31日；工程质量符合合格标准；签约合同价198660736元；合同价格形式为固定单价；承包人提交最终结算申请单的期限为缺陷责任期满至保修期后2年，发包人完成最终结清申请单的审批并颁发最终结清证书的期限为收到申请28天内，发包人完成支付的限期为收到申请28天内，缺陷责任期为2年，质量保证金为5%的工程结算款。之后，中交三航公司进场施工并将部分工程分包给中林漳州公司施工。双鱼岛市政工程（东岛）于2018年12月29日竣工验收，双鱼岛市政工程（东岛）（含西岛三路）总项目于2019年11月27日竣工验收。招商局漳州公司支付给中交三航公司工程进度款项共计144907990元，招商局漳州公司与中交三航公司现正在工程结算。 2、2015年5月14日，中交三航公司（甲方）与中林漳州公司签订《工程施工合同》（附《分包工程量清单》），约定甲方将双鱼岛市政工程（东岛）-道路路基工程发包给乙方施工。工程规模详见施工图及工程量清单，承包范围及内容为除合同条款说明应由甲方负责的以外，凡清单中所列项目并与之相关的直接和间接的一切工作均包括在乙方承包范围内。采用固定综合单价承包方式，最终工程量以乙方实际完成并经甲方项目部和成本管理办公室共同审核确认，且符合质量标准的工程量为准，但最终不应超过监理、业主批复给甲方的工程量，本工程暂定总价7761878元。开工日期暂定2015年3月，具体开工时间以甲方项目部的通知为准，工期节点要求：2015年6月7日完成外环东路路基边坡防护；2015年7月19日完成外环北路路基边坡防护；2015年8月16日完成内环南路路基边坡防护；2015年10月5日完成西岛三路路基边坡防护；2015年10月26日完成内环北路路基边坡防护；2015年10月27日完成外环南路路基边坡防护；2015年11月11日完成东岛一路路基边坡防护。最终结算待工程完工验收符合要求，甲方结算经业主审定后双方结算，结算经甲方成本办签字**审核认定的数额为准。质量等级要求：达到甲方与业主的合同要求。之后，中林漳州公司将该工程转包给***施工。招商局漳州公司为实施双鱼岛项目大干一百天活动，招商局漳州公司与中交三航公司签订《双鱼岛市政工程东岛道路工程安全质量进度补充协议书》，约定施工达到节点奖励。2015年10月10日由中交三航公司与***以接受交底单位负责人名义签订《施工区域消防管理协议》、并办理《安全技术交底通知书》交接手续。2018年2月1日，中交三航公司（甲方）与中林漳州公司签订《补充协议（一）》，约定因甲方委托乙方施工的工作内容发生设计变更、增加工程量，超出双方签订的“双鱼岛市政工程（东岛）-道路路基工程”，特订立补充条款。本补充合同暂定总价2724973元。诉讼中，中林漳州公司自认实际收到中交三航公司工程款为6313197.2元。双方尚未进行工程款结算。 3、2015年9月2日，中林漳州公司（甲方）与***（乙方）签订《工程施工分包协议》，约定甲方将双鱼岛市政工程（东岛）-道路路基工程分包给乙方施工。承包施工范围及内容：甲方与中交三航公司签订的施工分包合同承包的施工范围及内容。分包工程价款：双鱼岛市政工程（东岛）-道路路基工程具体内容详见工程量清单，本工程承包暂定总价7296165元（税金由乙方自己缴纳），本合同暂定总价为32470956元，工程量及价款据实结算。付款方式：按每月支付进度款，每月进度款待总包单位支付到甲方账户后七天内支付给乙方，结算款待总包单位支付到甲方账户后七日内支付给乙方。工期及质量：按甲方与中交三航公司签订的《施工分包合同》的工期及质量执行。之后，***组织人员进场施工。施工工程中，由***以中林漳州公司名义与中交三航公司、招商局漳州公司就工程发生设计变更及增项等情况进行工作交接。2020年10月15日以实际施工人名义编制双鱼岛市政工程（东岛）-道路路基工程竣工结算报送总价提交中交三航公司，结算报价为合同内5221001.25元、增项及外环南路内半幅为13375006元，合计18596007.25元。中交三航公司对该报告不予认可。诉讼中，***自认已经实际收到中林漳州公司支付的工程款为5176741.08元，对此中林漳州公司没有异议。 4、晨东公司出具的《漳州开发区双鱼岛市政工程（东岛）--道路路基工程工程造价鉴定意见书（**稿二）》，双鱼岛市政工程（东岛）-道路路基工程鉴定的工程造价为8834757.98元，具体如下：一、无争议部分小计8002231.591元：1、合同内有单价部分为7493397.34元；2、参考合同内单价部分为758162.78元；3、人工、材料、机械索赔为186252.88元；4、内环北路桥钢箱安装场地平整为170163元；5、合同内无单价部分（套用定额）为485469；6、以上1至5项合计9093444.99元；7、无争议部分6%的管理费为-545606.7元；8、无争议部分6%的税收为-545606.7元。二、有争议部分小计（综合管廊按164m计取）832526.38元：9、其他争议合同内有单价部分509960.87元；10、其他争议合同内无单价部分（套用定额）179542元；11、综合管廊预埋钢套管回填支护（混凝土套管保护164m）256549.84元；12、综合管廊预埋钢套管回填支护（混凝土套管保护180m）281556元；13、以上合计（综合管廊按164m计取，9、10、11项合计946052.71元；14、有争议部分6%的管理费为-56763.16元；15、有争议部分6%的税收-56763.16元。”鉴定意见中需要由法院判断使用的部分有：套用定额部分、综合管廊按164m或180m。一审法院认为，因合同未约定单价的，鉴定单位采用套用福建省定额的办法计算，合法有据，予以采纳。***自行确认的综合管廊按180m未经中林漳州公司或中交三航公司的确认，因中林漳州公司未实际到场施工，该数据应由中交三航公司确认的164m为准。鉴定意见中其他争议部分共9项，一审法院认定如下：1、台背回填，鉴定意见为套用定额，合同中土方回填是否包括台背回填无法判断，根据***与中林漳州公司合同及中林漳州公司与中交三航公司的合同约定看，采用固定单价方式，合同中无单价清单的，视为风险包干范围，该填方不予计取；2、西岛三路、外环东路人行道返修246.3元，有实际返修，予以计取；3、项目部使用材料972.58元，实际由项目部使用，予以计取；4、透水砖采购定金100000元，因***与中林漳州公司之间的合同无效，根据双方过错责任相当，该定金损失由***与中林漳州公司各自承担50000元，即计取50000元；5、大干100天赶工奖励50000元，因***无法提供赶工完成节点，不予计取；6、停工三个月损失（窝工、机械闲置）109422元，因***与中林漳州公司之间的合同无效，根据双方过错责任相当，该损失由***与中林漳州公司各自承担50%，即计取54711元；7、项目部使用杂工等人工（2018.3.21-2018.4.17）4320元，因难以认定是否属于工程整改的范围，***应对此承担举证责任，该部分不予计取；8、机械设备费（按每年的10%闲置费、计算3年），因无法判断设备是否闲置，由***承担举证责任，该部分不予计取；9、综合管廊预埋钢套管回填支护（混凝土套管保护）1139.84元，有实际发生，予以计取。根据以上分析，***实际施工的工程款及其他经济损失为：第一部分由鉴定单位的鉴定意见评定结果加上第二部分由法院认定的其他经济损失组成。第一部分：8002231.59元+832526.38元=8834757.98元；第二部分：246.3元+972.58元+50000元+54711元+1139.84元=107069.72元。 一审法院认为：招商局漳州公司与中交三航公司签订《双鱼岛市政工程（东岛）施工合同》，真实有效。中交三航公司未经业主招商局漳州公司的同意将所承建的双鱼岛市政工程（东岛）-道路路基工程分包给中林漳州公司施工，并与中林漳州公司签订《工程施工合同》及《补充协议（一）》，该行为系违法分包，属无效合同。中林漳州公司又将所承包的双鱼岛市政工程（东岛）-道路路基工程转包给***施工，双方签订《工程施工分包协议》，中林漳州公司违法转包给没有相应施工资质的***，该转包行为无效，属无效合同。鉴于***所施工的项目已经竣工验收，***可依《工程施工分包协议》约定向合同相对方中林漳州公司主张工程价款。关于***主张的其所施工的设计变更部分及合同外增项部分与中交三航公司形成合同关系是否成立的问题。在履行施工合同中存在设计变更及增项等情况属于常情，但从查明的案件事实看，***并未就该部分与中交三航公司签订书面合同，从中交三航公司与中林漳州公司、中林漳州公司与***之间的工程进度款拨付、相关税票出具情况及***与中林漳州公司约定的合同标的暂定总价为32470956元等情况看，该部分仍属于***与中林漳州公司合同项下的延续部分，***主张该部分与中交三航公司形成合同关系，不予采信，根据合同相对性原则，其要求中交三航公司与中林漳州公司共同承担还款责任，缺乏事实和法律依据，不予采纳。关于***向发包人招商局漳州公司主张权利的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，***不属于该司法解释中的转包和违法分包中的实际施工人这两种情形，故其请求发包人招商局漳州公司在欠付工程款范围内承担责任，依据不足，予以驳回。关于***主张支付工程款、赔偿损失及逾期付款利息能否成立的问题。如前所述，根据鉴定意见，***应得工程款为8834757.98元，扣除已经领取的5176741.08元，中林漳州公司尚欠工程款为3658016.9元；赔偿损失为107069.72元；逾期付款利息因合同没有约定，可从竣工验收合格之日起计付，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。具体为以3658016.9元为基数，从2018年12月29日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；从2019年8月20日起至实际还清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，判决：一、中林漳州公司于判决生效之日起十日内支付***工程款3658016.9元（税费由中林漳州公司承担）；二、中林漳州公司于判决生效之日起十日内支付***工程款逾期付款利息（以3658016.9元为基数，从2018年12月29日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；从2019年8月20日起至实际还清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、中林漳州公司于判决生效之日起十日内支付***经济损失款107069.72元；四、驳回***对中林漳州公司的其他诉讼请求；五、驳回***对招商局漳州公司的诉讼请求；六、驳回***对中交三航公司的诉讼请求。案件受理费103948元，由***负担51974元，由中林漳州公司负担51974元。鉴定费用130656元，由***负担65328元，中林漳州公司负担65328元。 一审认定的事实中，***公司认为：1、对“台背回填”部分有异议；2、透水砖采购定金10万元有异议，定金损失应该由业主承担，赶工奖励也应该支付给***；3、对停工三个月损失有异议，鉴定结论只有计算停工损失，没有鉴定机械损失，总的损失是1314471.8元；4、综合管廊应该按照台背回填的工艺进行施工，应该按照台背回填的技术计算；对其他事实无异议。中林漳州公司认为：1、***实际收到中林漳州公司支付的工程款不仅5176741.08元，没有包括***签字认可的中林漳州公司代垫款346060元，检测费65262元，***实际收款5588063.08元；2、有争议部分的832526.38元已经包含了损失，不能重复计算；3、一审遗漏认定竣工日期；对其他事实无异议。招商局漳州公司认为：招商局漳州公司是与中交三航公司总公司签订合同的，不是与其分公司签订合同；对其他事实无异议。中交三航公司认为：832526.38元争议部分已经包含了509960.87元，应该采纳10万多元，剩余的40多万元是不能采纳的；对其他事实无异议。本院对一审认定的事实中双方无异议的部分予以确认；对有异议的事实将结合争议焦点进行分析认定。 二审中当事人均未提交证据。 各方当事人二审争议的焦点问题是：一、合同性质和效力问题，包括中交三航公司和中林漳州公司之间的合同效力，中林漳州公司与***之间合同的性质和效力；二、***是否可以向中交三航公司主张权利；三、***是否可以向发包人招商局漳州公司主张权利；四、工程造价如何确定，中林漳州公司主张的代垫款、税费和管理费等如何认定；五、***主张的利息如何计算。对此，本院分析认定如下： 一、关于合同性质和效力问题，包括中交三航公司和中林漳州公司之间的合同效力，中林漳州公司与***之间合同的性质和效力问题 关于招商局漳州公司与中交三航公司之间合同效力。本院认为，招商局漳州公司与中交三航公司总公司签订合同，中交三航公司总公司将工程交由其厦门分公司执行，分公司不具有法人资格，执行的是总公司的职能，因此，招商局漳州公司与中交三航公司之间的合同不存在无效事由。 关于中交三航公司与中林漳州公司之间合同效力。招商局漳州公司与中交三航公司总公司签订的“合同协议书”约定，中交三航公司不进行转包及违法分包。合同专用条款对分包事项未作约定。双方在通用条款中约定，承包人应按专用合同条款的约定进行分包，确定分包人，并规定了分包的条件。从双方合同约定看，允许分包，但禁止违法分包。因此，在未经招商局漳州公司同意的情况下，中交三航公司将工程分包给中林漳州公司，违反了《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第（二）项规定，“建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的”情形，属于违法分包，合同无效。一审认定中交三航公司与中林漳州公司之间的合同无效并无不当。 关于中林漳州公司与***之间合同的性质和效力。承包单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工可认定为转包。本案中，中林漳州公司将其向中交三航公司承包的涉案工程以分包的名义转给***施工，应认定为转包。理由如下：其一，中林漳州公司与***的分包合同约定，***的承包施工范围为中林漳州公司与中交三航公司的合同范围及内容，工程量清单也相同，说明中林漳州公司将其向中交三航公司承包的路基工程全部交由***施工。尽管中交三航公司与中林漳州公司另行签订了其他项目的施工合同，但均与本案的合同无关，中林漳州公司系将路基工程的全部内容交由***施工。其二，中交三航公司与中林漳州公司签订合同的时间为2015年5月14日，***与中林漳州公司签订合同的时间为2015年9月2日，***没有参与中林漳州公司与中交三航公司的合同签订过程，也没有以代理人身份签订合同，也未缴纳保证金，不符合挂靠的特征。其三，在合同履行过程中，***以中林漳州公司的名义从事一系列行为，包括以中林漳州公司现场负责人名义签订《施工区域消防管理协议》，办理《安全技术交底通知书》以及以中林漳州公司的名义接受中交三航公司现场施工技术人员的指派以及增减工程量等，均不能否认转包的事实，只是***对外的行为表现出系中林漳州公司的现场管理人员而已。目前没有证据证明中交三航公司对该事实明知，因此，***的行为难以认定为与中交三航公司建立了直接的合同关系。中林漳州公司将工程转包给不具有施工资质的***，双方之间的转包合同无效。中林漳州公司主张***系挂靠与事实不符，一审认定转包正确。 关于合同外增加部分的责任承担主体问题。中交三航公司与中林漳州公司的合同中明确约定承包范围为“除合同条款说明应由甲方负责的以外，凡清单中所列项目并与之相关的直接和间接的一切工作均包括在乙方承包范围内”，该约定说明工程总价只是暂定，允许增加和变更工程量。而中林漳州公司与***签订的协议约定***的承包范围为“中林公司与中交三航公司签订的施工分包合同承包的施工范围及内容”，说明只要是中交三航公司增加给中林漳州公司的工程量，中林漳州公司相应增加给***。因此，对合同外的增加部分，***的合同相对人仍是中林漳州公司，并非中交三航公司。对合同外增加的工程款金额，中林漳州公司仍应承担向***的支付义务。中林漳州公司向***支付后，再行与中交三航公司结算。 二、关于***是否可以向中交三航公司主张权利的问题 本院认为，如上所述，中交三航公司将工程违法分包给中林漳州公司，中林漳州公司又将工程转包给***，均属于无效合同，中交三航公司并非***的合同相对人，***向中交三航公司主张权利没有法律依据。 三、关于***是否可以向发包人招商局漳州公司主张权利的问题 本院认为，招商局漳州公司与中交三航公司的合同系有效合同，双方的结算和付款进度受有效合同的约束。目前双方尚未结算完毕，虽然可能存在未支付的工程款，但没有证据证明招商局漳州公司尚欠中交三航公司工程款，***向招商局漳州公司主张权利依据不足。 四、关于工程造价如何确定，中林漳州公司主张的代垫款、税费和管理费等如何认定的问题 本院认为，该焦点系本案的核心问题。鉴于中林漳州公司与***签订的合同无效，但***实际施工的涉案工程已经竣工验收合格，因此，应参照双方合同约定的计算方式计算***应得的工程折价补偿款。 1、关于鉴定意见书的可采性问题 本院认为，***向一审法院申请鉴定，一审法院依法委托有资质的鉴定机构进行鉴定。鉴定机构根据双方提交的检材并经现场勘验作出鉴定意见书并两次征求当事人意见，鉴定机构在征求意见的基础上最终于2022年9月14日作出鉴定意见书**稿二。该鉴定程序合法，鉴定意见可以作为认定事实的依据。***与中林漳州公司的合同约定，工程量清单内的部分按照工程量清单计价，***认为应按照其实际的施工工艺据实计算的理由不能成立。对鉴定机构作出的无争议部分加上有争议部分，再扣减相应的管理费和税费等费用后，剩余的即是***应得折价款项，再扣除其已经取得的款项，从而计算出中林漳州公司尚欠款金额。 2、关于鉴定意见书**稿二中争议部分的取舍问题 本院认为，晨东公司2022年9月14日出具的鉴定意见书**稿二明确无争议部分造价9093444.99元（该金额未扣除管理费和税费），有争议部分则列出由法院判断。鉴定报告**稿二中列明的“其他争议合同内有单价部分509960.87元”，一审法院分析认定取舍的理由，并无不当，该部分金额总计取107069.72元，***对该部分提出的异议缺乏证据支持，不能成立。但一审法院在计算总的金额时计算错误，应为：无争议部分9093444.99元，加上“其他争议合同内有单价部分509960.87元”中经法院判定计取的107069.72元，再加上工程造价鉴定汇总表中第10和11项：即“其他争议合同内无单价部分（套用定额）179542元”和“综合管廊预埋钢套管回填支护（混凝土套管保护164m）256549.84元”，合计9093444.99+107069.72+179542+256549.84=9636606.55元。 3、关于下浮率问题 本院认为，中林漳州公司和***签订的分包协议并未约定下浮率，而是按照工程量清单计价，清单外的部分如何计价没有约定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。鉴定机构按照规定对工程量清单外的部分进行计算并无不当，中林漳州公司主张下浮率没有事实依据，亦与法不符。 4、关于管理费和税费负担问题 本院认为，管理费和税费性质不同，应分别处理。 关于管理费。中林漳州公司与***在合同中并未约定管理费，但是在合同履行过程中，在进度款的支付过程中，***均同意扣减6%的管理费并且中林漳州公司已经在发放进度款同时主张扣取。诉讼中，双方对管理费按照6%计算也无异议。鉴于双方对合同无效均有过错，无效合同当事人不能取得比有效合同当事人更多的额外利益。在案涉工程施工过程中，中林漳州公司配合取得工程进度款并及时发放给***，实施了一定的管理行为，因此，***已经签字同意缴纳的管理费不予退还，中林漳州公司尚未收取的管理费不再收取，以平衡双方的权利。按照中林漳州公司举证，以及当事人在庭审中的陈述，2016年2月2日，中交三航公司拨款1193608元，扣除税金90117.46元（6.04%），扣除管理费71616.48元（6%），***签字实收1031874元。2016年7月18日，中交三航公司拨款954064元，扣除税金71554.8元（6%），扣除管理费57244元（6%），扣除公司汽车运土款346060元，***签字实收479205元。2017年1月24日，中交三航公司付款1889075元，扣除税金和管理费（113344.5元）各6%，***签字实收1662386元。2017年7月4日，中交三航公司付款345682.4元，扣除管理费（20740.94元）及税金12%，***签字实收304359元。2018年2月10日，中交三航公司到账1255933.06元，扣除管理费6%（75355.98元）和税金6%，***签字实收1105221元。2020年6月4日，中交三航公司到账674654.74元，扣除管理费6%（40479.28元）和税金6%后***签字实收593696元。以上进度款支付中扣除管理费均有***签字确认，***合计实收5176741元。故中林漳州公司和***已经对管理费378781.18元的缴纳达成合意。即中林漳州公司在涉案工程中只能收取378781.18元的管理费，未付部分的工程款不能收取管理费。 关于税费。双方合同约定，税费由***自己缴纳。税费系被挂靠企业或者转包企业实际的支出，应由***承担。况且，在进度款的支付过程中，中林漳州公司均是在扣除税费后再支付给***，***亦签字同意，因此，全部工程折价款应扣除6%税费。 5、关于中林漳州公司主张的垫付运土方款346060元及检测费65262元的认定问题 本院认为，如上查明，在支付进度款的过程中，***签字同意扣除中林漳州公司汽车运土款346060元，但在计算***实际收款金额时，该款项并未计入中林漳州公司的已付款，应该从总工程折价款中扣除。检测费65262元，系中交三航公司在向中林漳州公司拨付工程进度款时即已扣除，该款项应由***负担。 综上，***实际施工的工程量折价款为9636606.55元，扣除在进度款拨款过程中***认可应交的管理费378781.18元，扣除6%的税费578196.39元，扣除中林漳州公司代垫的汽车运土款346060元，扣除检测费65262元，再扣除***已经实际取得的5176741元，中林漳州公司尚欠***工程折价款3091565.98元。 五、关于***主张的工程款利息如何计算 本院认为，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，从工程实际交付或提交竣工结算文件或起诉之日起计付。本案中，中林漳州公司与***之间合同约定，结算款待总包单位支付到中林漳州公司账户后七日内支付给***。2020年10月15日***才以实际施工人名义编制结算报告报送中交三航公司，在此之前，中林漳州公司无法计算结算款的金额，也没有从中交三航公司取得结算款，不存在应付而未付的事实。因此，本案工程折价款利息应从2020年10月15日计算。 综上所述，***认为不应支付管理费的上诉理由部分成立，予以支持，其他上诉理由不能成立，不予支持；中林漳州公司部分上诉理由成立，予以支持，其他上诉请求不能成立。一审统计计算工程折价款金额错误，认定利息的起算点不当，应予纠正。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省漳州市龙海区人民法院（2021）闽0681民初3号民事判决第五、六项； 二、撤销福建省漳州市龙海区人民法院（2021）闽0681民初3号民事判决第一、二、三、四项； 三、黑龙江中林路桥建设有限公司漳州开发区分公司应于本判决生效之日起十日内支付***工程折价款3091565.98元（已经扣除6%税费）及利息（以3091565.98元为基数，从2020年10月15日起至实际还清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 四、驳回***对黑龙江中林路桥建设有限公司漳州开发区分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费103948元，由***负担77648元，黑龙江中林路桥建设有限公司漳州开发区分公司负担26300元；鉴定费130656元，***负担65328元，黑龙江中林路桥建设有限公司漳州开发区分公司负担65328元。二审案件受理费207896元，由***负担155296元，黑龙江中林路桥建设有限公司漳州开发区分公司负担52600元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年一月二十九日 法官助理　*** 书 记 员　*** 申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期间届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。