*虎与某某、敦化市天然砂石销售有限公司等提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

吉林省敦化市人民法院

民事判决书

（2019）吉2403民初1053号

原告：*虎，男，1979年2月26日出生，汉族，无职业，现住敦化市。

委托诉讼代理人：魏庆田，敦化市金成法律服务所法律工作者。

被告：***，男，1961年9月25日出生，汉族，无职业，户籍所在地敦化市，现住敦化市。

委托诉讼代理人：何永存，吉林敦诚律师服务所律师。

被告：敦化市天然砂石销售有限公司，住所地敦化市贤儒乡德胜村。

法定代表人：栾国艳，系总经理。

委托诉讼代理人：王延君，吉林敦诚律师服务所律师。

被告：敦化市天域市政工程有限责任公司，住所地敦化市翰章南大街48号。

法定代表人：王瑞成，系董事长。

委托诉讼代理人：王桂芝，吉林敦诚律师服务所律师。

原告*虎与被告***、敦化市天然砂石销售有限公司（以下简称砂石公司）、敦化市天域市政工程有限责任公司（以下简称市政公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年4月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告*虎及其委托诉讼代理人魏庆田,被告***的委托诉讼代理人何永存，砂石公司的委托诉讼代理人王延君，市政公司的委托诉讼代理人王桂芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

*虎向本院提出诉讼请求：要求三被告连带给付原告门诊费、鉴定费、伤残赔偿金、误工费、护理费、伙食补助费及精神损害抚慰金合计97877.94元，诉讼费由三被告承担。事实和理由：2018年7月28日，原告经人介绍来到砂石公司包给***的工地从事抹灰工作，每天工资260元，现金支付，且提供食宿。2018年8月23日，原告在抹灰的时候搭架子，在搭第二层架子的过程中没有看清脚下扑空从脚手架上摔下来，随即被送往敦化市中医院治疗,经诊断为左侧跟骨粉碎性骨折。2018年10月9日原告申请劳动仲裁,仲裁机构不予受理。原告没有饮酒，没有故意和重大过失，应由被告承担全部责任。市政公司将工程发包给没有资质的砂石公司，砂石公司将工程又发包给没有资质的***，市政公司与砂石公司应当承担连带责任。原告的误工标准应按每天260元计算。

***辩称，原告诉状中所陈述的事实与本案客观事实不符，市政公司作为中标单位将工程包给砂石公司，***从砂石公司处劳务分包，因此所有的工程中标、转包、劳务分包均符合法律规定，原告所干的活是我方承包的，是市政公司中标之外的活。原告按照提供劳务者受害责任纠纷不符合本案的事实，不符合相关规定。原告是我方雇佣的，原告从事瓦工。原告在本起事故中存在重大过错，应承担相应责任，原告在施工过程中违反公司的规定，饮酒后作业，违反操作规程，从脚手架跳下（正常应从脚手架的爬梯上下），显然原告这种危险行为是直接造成本人受伤的直接原因，因此本人自负相应责任。鉴定费支持1300元，误工费按农民标准支持，精神损失抚慰金不应该支付，责任比例为4开，***应该承担22441.91元。

砂石公司辩称，同***观点一致之外补充几点，我公司具有建筑工程相关资质，原告主张我方不具备建筑工程资质的说法是不成立的。原告所干的活是***承包的，市政公司中标之外的活。庭审中原告主张与***存在劳务合同关系，根据合同相对性，又将我公司的作为被告承担连带责任没有法律依据，请法院驳回原告诉求。鉴定费支持1300元，误工费按农民标准支持，精神损失抚慰金不应该支付，责任比例为4开，***应该承担22441.91元。

市政公司辩称，原告要求我方承担连带责任，没有事实依据和法律依据，我方中标的工程是敦化市××镇附属设施改造修复工程，本案所涉及原告干活的工程是幼儿园的门柱抹灰工程，是一个普通劳务工程，不需要资质，我公司将中标工程中其中的额穆镇幼儿园土方排水、围墙、围栏等工程全部分包给砂石公司，砂石公司将其中一部分劳务分包给了***，***雇佣原告从事瓦工劳务，由此可见原告诉我方属于告诉主体错误，我方与原告没有任何法律关系，请驳回原告对我方的告诉。额穆镇幼儿园大门柱子抹灰是我中标之外的活，所以原告所干的活是***承包的活，但是我方中标之外的活。鉴定费支持1300元，误工费按农民标准支持，精神损失抚慰金不应该支付，责任比例为4开，***应该承担22441.91元。

经审理查明，***雇佣*虎在其承包的敦化市××镇工程中从事大门柱子抹灰，2018年8月23日，*虎自认在搭架子过程中未看清脚下扑空从将近2米高脚手架上摔下来，随即被送往敦化市中医院治疗,住院29天，花费医疗费18360.63元（***已垫付），经诊断为左侧跟骨粉碎性骨折。***为农业户口。*虎的伤情经吉林延平司法鉴定所鉴定结论为：十级伤残、误工期限240日、一人护理90日，因*虎本次损伤在已评残的情况下，不宜再支持后续治疗费。*虎花费鉴定费1900元（其中后续治疗费的鉴定费为600元）、*虎鉴定时拍片花费门诊费167.14元。

2018年10月9日，*虎确认与砂石公司是否存在劳动关系向敦化市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，敦化市劳动人事争议仲裁委员会向*虎出具一份不予受理案件通知书，认定*虎所诉的请求事项不属于本委受理范围,本委依法不予受理。*虎于2019年4月15日向敦化市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于当日出具工伤认定申请不予受理决定书。*虎受伤后，***已经给*虎垫付医疗费18360.63元，***又给*虎支付生活费1万元。

市政公司将中标工程中其中的贤儒镇学校和敦化市××镇的贤儒镇学校和敦化市××镇工程中的土方、排水、水隐、边沟、水泥混凝土、围墙、围栏工程全部分包给砂石公司，*虎施工的敦化市××镇大门柱子抹灰工程系市政公司中标之外的工程，由***承包。

认定上述事实的证据有：当事人的部分陈述，*虎提供的光盘一张、誊写资料一部份一页、敦化市中医院病例一份、费用清单、X光片五张、（2018）敦劳人仲案字24号不予受理案件通知书、砂石公司信息一份、鉴定意见书、鉴定费票据一张、门诊票据两张；***提供的证人吴亚运部分证言、医疗费票据四张、收条一张、照片两张；砂石公司提供的工伤认定申请不予受理决定书一页；市政公司提供的中标通知书一页、合同协议书五页、工程承包合同书四页。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任”。本案中*虎受雇于***在从事雇佣活动中遭受人身损害,***在*虎提供劳务时，没有尽到安全保障义务，应当对*虎的人身损害承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的,依照民法通则第一百三十一条的规定,可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害,受害人只有一般过失的,不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时,受害人有重大过失的,可以减轻赔偿义务人的赔偿责任”。本案中，*虎作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中未尽到注意义务，导致自己受伤，*虎对于自身的损害发生也有过错，应当承担40%的责任，***应当承担60%的责任。*虎要求砂石公司及市政公司承担连带赔偿责任，因其未向本院提供证据证明其施工的敦化市××镇大门柱子抹灰工程系市政公司中标之内的工程，也没有提供证据证明*虎施工的工程是砂石公司承包给***的，因此*虎应当承担举证不能的法律后果。

*虎主张的门诊费167.14元、伤残赔偿金25900元（12950元×20年×10%）、护理费12610.80元（90天×140.12元/天）、伙食补助费2900元（29天×100元/天），经审查，均属于合理费用，有事实和法律依据，予以支持。*虎主张的鉴定费1900元，因鉴定结论中记载因*虎本次损伤在已评残的情况下，不宜再支持后续治疗费，因此后续治疗费的鉴定费600元应由*虎承担。*虎主张误工费标准按每天260元计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中*虎无固定收入，*虎也未能举证证明其最近三年的平均收入状况,因此依据上述规定，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因*虎自认其职业为瓦工，按照《吉林省高级人民法院关于二○一八年度人身损害赔偿执行标准的通知》的规定，居民服务业的标准为140.12元/日，***认可*虎的误工费标准按照《吉林省高级人民法院关于二○一八年度人身损害赔偿执行标准的通知》中农、林、牧、渔业农民标准141.10元/日给付，***认可的141.10元/日高于140.12元/日，因此*虎的误工标准应按141.10元/日计算。*虎主张的精神损害抚慰金2000元，本院认为过高，结合*虎的伤残等级、伤情等情况，酌情支持1000元。综上，原告的合理损失为：门诊费167.14元、伤残赔偿金25900元（12950元×20年×10%）、护理费12610.80元（90天×140.12元/天）、伙食补助费2900元（29天×100元/天）、鉴定费1300元、误工费33864元（240天×141.10元/日）、精神损害抚慰金1000元，合计77741.94元。因***已经给*虎垫付医疗费18360.63元，***又给*虎支付生活费1万元，因此***应赔偿*虎29300.91元【（77741.94元+垫付医疗费18360.63元）×60%-1万元-18360.63元】。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十一条第一款、第十七条第一款、第十七条第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款（一）项、第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下:

一、***于本判决生效之日起赔偿*虎29300.91元；

二、驳回*虎的其他诉讼请求。

如果***未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2247元，减半收取1123.50元，由*虎负担786.45元，由***负担337.05元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。

审判员   刘立梅

 

二〇一九年六月二十六日

书记员   范文萍