佛山市三水区＊＊合作社、佛山东＊＊公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省佛山市三水区人民法院 民事判决书 （2021）粤0607民初2916号 原告（反诉被告）：佛山市三水区**合作社，住所地广东省佛山市。 法定代表人：***，该合作社正组长。 委托诉讼代理人：谢*，广东浩淼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东浩淼律师事务所律师。 被告（反诉原告）：佛山东**公司，住所地广东省佛山市。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，广东千度律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，该公司职员。 原告佛山市三水区**合作社（以下简称**合作社）与被告佛山东**公司（以下简称东*公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月14日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。在审理过程中，东建公司提出反诉请求，本院经审查决定本诉与反诉合并审理。开庭时，原告水上合作社的委托诉讼代理人谢*、***，被告东*公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **合作社向本院提出诉讼请求：1.判令案涉水上村文化活动中心工程质量问题产生的修复费用由被告承担（工程具体质量问题及具体修复费用以司法鉴定机构鉴定评估结果为准），修复费用金额暂计为10万元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2019年4月18日，原告与被告签订一份《建设工程施工合同》，由原告将“水上村文化活动中心”土建、装修等工程发包给被告承建，工程总承包价为1934432.75元，工期90天。原告已按合同约定支付了70%的工程款即1354102.93元给被告。2019年11月份中旬，被告声称工程已完工，并要求原告办理竣工验收手续。但原告发现“水**活动中心”工程存在严重质量问题，工程还没交付使用，墙体及屋面防水层已出现多处大面积的开裂等现象，且墙体开裂情况严重，原告不同意验收，并一直与被告交涉修复事宜。2020年6月底，原告以书面形式向被告送达《关于水上村文化活动中心工程存在的问题》，被告于2020年7月20日向原告提出的工程质量问题作出回复，承认工程的确存在质量问题。但被告一直没有采取有效的补救措施进行修复，导致文化活动中心无法正常投入使用，已造成原告巨大的经济损失，村民意见非常大。根据合同约定，涉案工程还在保修期内，被告应按规定履行质量保修义务，被告未能及时进行修复，对司法鉴定确认的工程质量问题，原告自行委托第三方修复，所需修复费用在被告的工程款中扣除，不足抵扣的部分由被告向原告赔偿。根据《中华人民共和国建筑法》第六十条第二款“建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷;对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复”以及《建设工程质量管理条例》第四十一条“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”的规定，被告的行为严重侵犯原告权益，低劣的工程质量违反建筑行业的相关法律法规,请求法院判令案涉工程质量问题产生的修复费用由被告承担，并在剩余工程款中抵扣。 东*公司辩称，1.根据法律规定及双方所签合同约定，原告的诉讼请求应予驳回。原告诉请被告承担案涉工程质量问题产生的修复费用，但修复行为尚未发生，修复费用更未发生。原告这一诉求违反双方约定，若真的属于保修范围内的质量问题，原告应履行通知义务，承包人在规定的期限内不履行保修义务时，发包人才有权另行委托他人维修，而答辩人从未表示不履行维修义务。2.原告诉称的工程质量问题与事实不符。案涉工程至今不存在渗漏现象，开裂现象确实存在，但不是大面积，且该现象是随着时间推移才出现的，不可能在竣工之时就存在。原告诉称案涉工程存在严重质量问题与事实不符，墙体及屋面防水层出现多处大面积开裂现象仅仅属于质量缺陷问题。原告所诉称被告承认工程存在质量问题、被告没有采取有效补救措施修复等均与事实不符，被告为了尽快收回工程款同意对工程所出现的质量缺陷问题进行处理，不管这种缺陷是何种原因造成的，被告曾出具处理方案，但原告不予理睬更未通知被告修复。3.案涉工程存在屋顶、墙面开裂现场，但无证据证明被告对此质量缺陷存在过错。任何工程经过一段时间都可能出现裂缝现象，这是不可避免的现象，与建筑物安全质量无关。被告严格按照施工图、施工工艺、建筑规范施工，所用建筑材料合格，不存在偷工减料情况。案涉工程屋顶只浇灌混凝土没有铺设钢筋，出现开裂现象是必然后果。案涉工程墙面没有采取钢筋满挂网施工，墙面开裂也是必然发生。案涉工程除被告按图纸及既定工程量施工外，原告聘请案外人打木桩、打掉已做好的墙体增加窗户数量、在已做好的墙体上铺瓷砖、改变门的朝向、增加化粪池等工程，案涉工程出现的一些质量缺陷与此不无关系。 东*公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告支付工程款580329.82元（含工程质量保证金58033元）；2.判令反诉被告向反诉原告支付延期付款违约金29335.19元（以522296.82元工程款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年12月26日开始计至2021年6月2日，以后发生的另行计付）；3.判令由反诉被告承担本案诉讼费。事实和理由：反诉被告通过招标将其“水**活动中心工程”发包给反诉原告，双方于2019年4月18日签订《建设工程施工合同》。按照合同约定，该工程内容以图纸和工程量清单所包括的范围为准，工期为90个日历天（开工日为2019年4月18日，竣工日为2019年7月18日），合同价为1934432.75元，为固定总价包干，工程完工后按程序支付工程款至已完成合格工程的70%，工程竣工验收合格并经相关财政部门审定结算后一个月内支付工程款至结算总价的97%，余下3%工程款留作质量保修金，缺陷责任期为自工程通过竣工验收日起12个月。合同签订当日案涉工程即开工。反诉原告在工程土方开挖后发现地基承载力土层与原设计勘探报告不符而无法施工，反诉被告得知此情况后自行另请他人通过打松木桩的方式加固地基。工程甫一开始就致反诉原告停工、窝工。后，反诉原告严格按照该工程施工图及施工工艺、建筑规范施工，于2019年11月25日完成整个工程。施工过程中，反诉被告还擅自增加化粪池、排水（排污）工程，将所有屋檐底原刮白灰装饰改为贴外墙砖，自行安排他人安装首层入户不锈钢门及两个厨房门，在首层饭堂外墙体、内墙体按照图纸抹灰已完工的情况下，另行设计图纸并打掉原墙体增加窗并自行施工，导致工期延期4个多月才完工，造成反诉原告停工、窝工损失巨大，但苦于合同约定，反诉原告只能自行承担该损失。 工程竣工后，反诉原告于2019年11月底向反诉被告递交了初步的《建筑工程竣工验收报告》及案涉工程图片，经反诉被告审核后，向反诉原告支付了工程款总额的70%，即1354102.93元。收到第一笔工程款后，反诉原告向反诉被告提交了正式的《建筑工程竣工验收报告》，但反诉被告既不组织验收，又不支付剩余工程款，经建设主管部门调解，问题依然没有解决。案涉工程由反诉原告垫资施工，因反诉被告的原因导致工期延期达4个多月，反诉原告遭受的损失可想而知。因反诉被告拒不办理验收手续，进而恶意阻止付款条件成就，依法应视为付款条件已成就。合同约定质量保证金扣留期限为12个月，工程完工至今已超过18个月，且反诉被告从未通知反诉人履行维修义务，案涉工程亦未发生维修事项，质保金应全额支付给反诉原告。 水*合作社辩称，由第三方鉴定机构对工程作出质量鉴定，如果工程存在质量问题，要鉴定修复费用，修复费用应当在未支付工程款中相应抵扣。 水*合作社在诉讼中提交了以下证据：1.《建设工程施工合同》；2.《关于三水水**活动中心工程存在的问题》；3.《关于水**中心工程存在的问题回复》；4.涉案工程现场视频及图片。东*公司对上述证据的真实性、合法性均无异议，对证明内容有异议。东*公司在诉讼中提交以下证据：1.营业执照、资质证书；2.《建设工程施工合同》；3.《建筑工程竣工验收报告》及案涉建筑物部分图片；4.业主自主安排项目清单及自行安排案外人施工图片；5.***与被告工作人员微信聊天截图；6.三建水信复（2021）23号函；7.图纸。水上合作社对上述证据的真实性均无异议，对证据2、3的证明内容有异议。本院对双方提交的上述证据均予以采信，所涉证明内容在事实认定与本院认为部分另作分析认定。 根据本院采信的证据，结合当事人陈述，本院认定以下事实： 2019年4月18日，发包人水上合作社与承包人东建公司签订《建设工程施工合同》，由东*公司承建“水**活动中心工程”，项目主要内容为文化中心大楼、展览室，土建工程包括土方、砌筑、钢筋混凝土、门窗、屋面防水隔热、楼地面、墙面装修等，市政工程包括文化中心篮球场等工程内容。计划开工日期2019年4月18日，计划竣工日期2019年7月18日。合同价为1934432.75元，以固定总价包干方式承包。关于工程进度款支付，合同约定：1.工程完工后按程序向中标人支付工程款至已完成合格工程的70%；2.工程竣工验收合格并经相关财政部门审定结算后一个月内支付工程款至结算总价的97%；3.余下工程款（质量保修金为结算总价的3%）在竣工验收资料完备且经竣工验收主持单位审验合格并缺陷责任期12个月满后一个月内付清。 签订施工合同当日，东*公司开始施工。工程土方开挖后，东*公司提出地基承载力土层与原设计勘探报告不符，无法施工，水上合作社自行采用打松木桩方式加固地基。东*公司完成案涉工程首层墙体的内外墙抹灰施工后，水*合作社为增强室内采光，另行安排人员在原开设窗户的墙体上施工，加开了多个窗户。 工程完工后，东*公司向水*合作社提交简易《建筑工程竣工验收报告》，报告记载完工日期为2019年11月25日。该报告上仅有东*公司工作人员签名并加盖东建公司公章，水*合作社和设计单位佛山市***规划建筑设计有限公司均未签名、盖章。水*合作社收到该报告后，向东*公司支付工程款1354102.93元。 此后，东*公司向水*合作社提交详细《建筑工程竣工验收报告》，要求对案涉工程组织进行竣工验收。水上合作社未组织竣工验收，后于2020年6月29日向东建公司发出《关于水上村文化活动中心工程存在的问题》的书面材料。该材料中称，水上**活动中心存在以下几点问题：一、饭堂防水保护层出现开裂现象；二、混凝土质量疑似不合格；三、合同违约问题：施工期已超过三个月期限，使用竹排栅施工；四、基础质量问题，下水道施工过程中疑似没有垫层就进行施工；五、饭堂墙面有开裂现象；六、篮球场表面在下雨后出现较大面积积水现象；七、施工地基基础时，大部分桩的钢根底部调弯移正位置。东建公司于2020年7月20日作出书面回复，针对上述问题逐个进行了说明与回应。比如，针对屋面防水层开裂问题，东*公司回复称，业主方与设计方现场查看后，设计方已确认按图施工，曾建议业主方变更施工工艺；对篮球场下雨后积水问题，东*公司回复称，下雨后表面出现积水，用推水器清除后不影响球场使用功能，在篮球场混凝土基础施工过程中，建议增加铺设单层双向钢筋以减少沉降隐患，等等。 另查明，东*公司具有建筑机电安装工程专业承包三级、市政公用工程施工总承包三级、建筑工程施工总承包三级资质。 本案审理过程中，本院组织双方当事人到案涉工程现场查看。现场见到屋面存在较多开裂现象，室内墙体上也有较多纵向或横向、或长或短的裂纹，外墙饰面砖有部分地方开裂。根据水*合作社申请，本院对案涉工程质量问题、修复方案及费用委托司法鉴定。原告分别支付鉴定费27000元和11656元。珑图设计（集团）有限公司出具《房屋鉴定报告》，对案涉工程质量问题作出了分析，后出具《水**活动中心修复方案》。广东**信工程造价咨询有限公司出具《水**活动中心修复工程工程造价司法鉴定意见书》。《房屋鉴定报告》指出，1.房屋砌体与钢筋混凝土构件交接处普遍存在开裂现象，属于施工质量问题。2.墙体门窗洞口边角出现裂缝，是由于洞口处会出现应力集中现象，门窗洞角属于薄弱位置，受温度应力作用影响，易产生变形裂缝，墙体的砌筑质量亦有一定影响。3.墙体中部出现微裂缝（非贯通性裂缝），是由于墙体装饰面层材料在温度作用下发生收缩所致。4.商铺1-商铺5墙体出现竖向、斜向贯通性裂缝，是由于未正确设置基础梁或者建筑物基础设置不合理所致。5.屋面面层出现裂缝、篮球场地面出现积水均属于施工质量问题，部分工序未做到位所致。水**合作社对此鉴定报告以及修复方案、修复造价均无异议。针对东*公司提出的异议，珑图设计（集团）有限公司作出了书面回复。根据东*公司申请，本院通知鉴定人出庭对东建公司的异议作出解释、说明及补充，鉴定人出庭回答了东*公司的询问。东*公司支付鉴定人出庭费3000元。 本院认为，水*合作社与东建公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。本案的争议焦点是案涉工程的质量问题是否与东*公司施工有关。水*合作社认为案涉工程的质量问题是东*公司施工造成，东*公司认为案涉工程出现的问题仅是质量缺陷，且是案涉工程设计时没有采用铺设钢筋、挂网施工等工艺所致，同时也与水上合作社的打木桩、在已建好墙体加开窗户等施工行为相关。对此，根据《房屋鉴定报告》、鉴定机构书面回复及鉴定人出庭所作陈述，结合双方上述意见，本院作如下分析。 本院委托珑图设计（集团）有限公司对案涉工程质量问题进行鉴定，该公司及鉴定人具有鉴定资质，鉴定程序规范合法，本院对其所出具的《房屋鉴定报告》《水**活动中心修复方案》予以采信。在该报告指出如前所述的五个方面质量问题中，确定1、2、4、5属于施工质量问题。第一，对墙体与钢筋混凝土构件交接处普遍存在开裂现象，鉴定报告虽认为墙体与钢筋混凝土构件交接处普遍存在开裂现象属于建筑物常见裂缝，但也指出需要通过在填充墙施工过程中加以控制，辅以相应的抗裂构造措施，以达到防治此种开裂的目的。东建公司认为所谓“抗裂构造”一般是指挂网施工，如此会增加工程成本且施工图必须注明，而案涉施工图并未注明需采取“抗裂构造措施”。但是，鉴定机构回复称，在建筑施工图中“建筑说明-4墙体工程”有说明挂网施工，可见东建公司没有注意到施工图中的说明，由此可知东*公司未按施工图施工。鉴定人根据现场情况与施工图得出此现象属于质量问题的结论可以采信。第二，对墙体门窗洞口边角裂缝问题，虽然如东*公司所言，水*合作社在单面一墙体为增加窗户而自行施工加开墙洞，认为这些裂缝产生与此有关，但是，正如鉴定人出庭陈述时指出，除加开墙洞的那一面墙体外，没有加开墙洞的其他面墙体也有裂缝，与施工质量把控有关，本院现场勘察时所见各面墙体均有不同数量、长短不一的裂缝，故不能将案涉工程墙体出现裂缝问题完全归结于水*合作社加开墙洞的行为，而是与东*公司施工工艺未控制好有较大关系。第三，篮球场积水问题，东*公司认为符合有关规定要求，对此，鉴定机构回复称“测试1h后明显有多点积水面积大于1m2，且当庭属于太阳暴晒的情况”，按照《体育场地使用要求及检验办法第4部分：合成面层篮球场地》的标准，涉案工程亦评定为不满足规定要求。根据其回复，鉴定报告中所附篮球场积水照片为现场淋水1h后的积水情况，从鉴定报告所附序号43的照片上可以看出，球场表面积水范围较大。本院确认篮球场积水问题属于工程质量问题。第四，对案涉工程天面面层开裂现象，东建*层，防止屋面开裂的最好办法是在防水层和水泥砂浆层增加塑材隔离层，施工过程中提醒发包方修改施工图、增加隔离层，但发包方仍决定按原图纸施工，屋面面层开裂是常见自然现象，不影响防水层，但是，根据鉴定意见和回复，屋面面层出现裂缝是由于部分工序未做到位导致，未设置隔离层与屋面出现开裂没有必然关系。虽然鉴定报告中没有明确指明是哪些工序未做到位，但既然案涉工程原来的设计施工图即为屋面不使用钢筋，也没有设计采用东*公司提出的增加隔离层这一方案，即表明按原设计施工图，在工序到位的情况下，是不会出现开裂，至少不会出现较多开裂的，否则就是工程设计存在问题，而东*公司未能提供证据证实案涉工程屋面在不使用钢筋、不增加隔离层的情形下，即使工序做得完全到位、完全符合各项施工规范和标准，都肯定会出现面层开裂的质量问题，因此本院采信鉴定报告的意见。第五，商铺1-商铺5墙体中部出现竖向、斜向贯通性裂缝问题，东建公司不认可鉴定报告得出的结论，对此，鉴定机构回复称属于明显的地基基础变形情况，因此推断未正确设置建筑物基础构件。之所以是推断得出的结论，鉴定人出庭时称双方没有提供基础梁的施工图纸，所以无法核实基础梁设置情况，而从现场开挖点查看没有发现基础梁存在。东*公司在质证意见中提出基础梁或者建筑物基础设置是有施工图纸的，其是严格按照图纸施工的，虽然鉴定人称没有发现基础梁存在，也可能是因为基础梁设置较深而现场开挖点较浅所致，但东*公司未能提供证据证实其对基础梁或者建筑物基础设置进行的施工符合规范与图纸要求，鉴定报告及鉴定机构的回复均认为此问题属于未正确设置基础梁或建筑物基础构件造成，没有明确认为是与水*合作社进行打木桩的桩基础施工有关，而如东*公司自认所称，设置基础梁或者建筑物基础构件为其施工，故东建*是东*公司施工质量问题。 关于应否在未支付工程款中扣减案涉工程修复费用。水*合作社提出的由东*公司承担修复费用的诉讼请求，其在“事实和理由”部分提出因东*公司未能及时修复司法鉴定确认的工程质量问题，由水上合作社自行委托第三方修复，所需费用在未支付的工程款中扣除，不足抵扣部分由东建公司赔偿，但是，其一，《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责”，第六十条规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。”《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。”根据上述规定可知，东*公司作为案涉工程的施工人，对案涉工程质量负责，对案涉工程的相关质量问题，应由东建公司在合理期限内进行修复。其二，水上合作社没有正式通知东建公司限期修复质量问题，东*公司也没有拒绝履行修复义务。案涉工程完工后，水*合作社将案涉工程存在的有关问题以书面形式向东建公司提出，但该书面材料中并未要求东建公司限期修复，而是希望东*公司进行核实，有质疑则提供依据，并书面回复，东建公司至今也没有明确表示不承担修复义务，只是因对造成案涉工程质量问题的原因存在分歧与争议，而没有履行修复义务。在本案诉讼过程中，水*合作社法定代表人当庭表示由谁修复不重要，关键是修复后要达到验收标准，经本院释明，水*合作社不变更诉讼请求。在修复义务本应由东建公司承担，东建公司也未拒绝履行修复义务且东*公司具备修复资质和能力的情形下，应保障东*公司对案涉工程质量问题在先修复的权利，案涉工程质量问题应先由东建公司在合理期限内予以修复，而不是直接将修复费用在未付工程款中扣减且由水上合作社自行委托第三方修复，只有在东*公司明确拒绝履行或者以其行为表明拒不履行修复义务的情形下，水*合作社方可自行委托第三方修复。其三，对案涉工程质量问题的修复费用，广东诚***造价咨询有限公司出具《水***活动中心修复工程造价司法鉴定意见书》，确定总造价为435999.28元、人工费124337.8元，但该鉴定书中有注浆地基项目，目的是加固地基，此项目费用为117384.96元，但案涉工程地基问题不属于东建公司施工范围，且珑图设计（集团）有限公司回复意见中称建筑物2（即商铺）在地基基础变形趋于稳定后，不涉及建筑物的安全问题，仅对房屋的耐久性产生一定影响，故此项目是否实施修复应由水*合作社决定。同时，对解决案涉工程包括篮球场积水在内的其他质量问题，除了依据工程造价鉴定书的意见进行修复外，东建公司亦可采取其他能达到相关标准要求的修复方案进行修复。因此，水*合作社提出的诉讼请求本院不予支持。本案因案涉工程质量问题是否由东建公司施工造成引发，根据鉴定意见本院确认上述部分质量问题是东*公司施工质量问题，鉴于墙体中部出现微裂缝问题是由墙体装饰面层材料在温度作用下发生收缩所致，与东*公司施工质量无关，且修复费用中注浆地基项目不属东*公司施工范围，因此，对鉴定费本院确定水*合作社与东建公司适当分担。 关于东*公司提出的反诉请求。水*合作社已经按照双方合同约定向东*公司支付工程总造价70%的工程款，按照合同约定，工程竣工验收合格并经相关财政部门审定结算后一个月内支付工程款至结算总价的97%，余下工程款（质量保修金为结算总价的3%）在竣工验收资料完备且经竣工验收主持单位审验合格并缺陷责任期12个月满后一个月内付清，现案涉工程因有质量问题尚未修复，工程未经竣工验收且合格，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“验收合格的，发包人应当按照约定支付价款”，东建公司提出水上合作社已经使用案涉工程的事实没有证据证实，故东*公司诉请主张水上合作社支付剩余工程款的条件尚未成就，不符合同约定和法律规定，对该诉讼请求本院不予支持。东建公司申请鉴定人出庭，是东*公司为了加强己方对鉴定意见的反驳力而实施的行为并因此支出了3000元费用，该费用应由东*公司承担。 案涉工程为水*合作社的重要工程，事关村民文化生活，希望原、被告双方能本着诚实信用、互谅互让原则，东*公司积极履行法定修复义务，在合理期限内完成对相关质量问题的修复，使案涉工程达到质量要求，水*合作社要在东建公司履行修复义务后，积极组织进行竣工验收，使案涉工程尽早投入使用。依照《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第六十条、《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、第二百七十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）佛山市三水区**合作社的诉讼请求； 二、驳回被告（反诉原告）广东东**公司的反诉请求。 本诉案件受理费减半收取1150元（原告已预交），由原告（反诉被告）佛山市三水区**合作社负担；鉴定费38656元由原告（反诉被告）佛山市三水区**合作社负担10000元，被告（反诉原告）广东东**公司负担28656元。反诉案件受理费992元、鉴定人出庭费3000元（反诉原告已预交），合计3992元，由反诉原告广东东**公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。 审判员*** 二〇二二年六月二十日 书记员***