某某与建始县金山劳务派遣有限责任公司、建始县野三河流域水电开发有限责任公司劳动争议二审民事判决书

湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院 民事判决书 （2015）鄂恩施中民终字第01037号 上诉人（原审原告）***，农民。 委托代理人（特别授权）***，建始县茅田法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）建始县金山劳务派遣有限责任公司。住所：建始县业州镇业州大道135号。 法定代表人***，该公司经理。 委托代理人（特别授权）***，湖北信旦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）建始县野三河流域水电开发有限责任公司。住所地：建始县高坪镇河落子村。 法定代表人***，该公司执行董事。 上诉人***为与被上诉人建始县金山劳务派遣有限责任公司（以下简称金山劳务派遣公司）、建始县野三河流域水电开发有限责任公司（以下简称野三河水电开发公司）劳动争议纠纷一案，不服建始县人民法院（2015）鄂建始民初字第00719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***一审诉称，原告2007年3月1日起就与被告金山劳务派遣公司签订劳动合同，同时被派遣到被告野三河水电开发公司从事驾驶员工作至2014年7月1日。在长达7年多的工作期间，被告野三河水电开发公司只给原告每月发工资1400元，与同时在该单位上班的同岗位员工相差1700多元，严重违反同工同酬的法律规定。原告在7年零4个月的工作时间里有642个法定节假日没有休息，专为被告接人上下班，没有得到过一分钱的加班工资。被告金山劳务派遣公司在与原告终止劳动关系时，也未给原告支付一年一个月的经济补偿金。请求：1、被告给付原告同工同酬差额工资126000元及加付赔偿金126000元、经济补偿金21000元及加付赔偿金21000元、节假日加班费67400元及加付赔偿金67400元共计428800元；2、被告承担本案诉讼费。 金山劳务派遣公司一审辩称，被告金山劳务派遣公司与原告签订劳务派遣合同和双方建立劳务派遣关系的时间是2011年7月1日。原告对加班工资负有举证责任，即或要支付加班工资，按劳动合同法的规定，也应由实际用人单位支付。关于经济补偿金的问题，前提是合同终止，原告自己不愿意接受公司派遣，主动要求终止合同，故不符合支付经济补偿金的规定。综上，被告金山劳务派遣公司不应支付原告加班工资、经济补偿金，更谈不上支付经济赔偿金。 野三河水电开发公司一审辩称，1、按劳动争议案件解释（三）的规定，原告要举证证实加班事实存在；2、合同终止后，原告不再续签合同，故不应支付经济补偿金；3、按劳动法相关规定，同工同酬是指劳动报酬的分配办法。根据劳动部关于劳动法律若干条文的说明第四十六条，同工同酬是指从事相同工作，付出等量劳动，且取得相同业绩的劳动者。原告应当就该前置条件是否成立举证。劳动合同法是2013年7月1日修订的，增加对劳务派遣用工实行同工同酬，在此之前没有相关劳务派遣实施同工同酬的规定。被告金山劳务派遣公司与原告签订劳务派遣合同，向原告支付劳动报酬，双方切实履行，就不存在同工同酬的问题；4、原告没有明确要求由哪个被告具体支付那些费用，要求原告进行说明。 原审查明，原告2007年3月1日到被告野三河水电开发公司从事门卫和清洁工工作，2008年2月28日起从事驾驶员工作，被告野三河水电开发公司每月支付原告工资1200元。2011年7月1日，原告与被告金山劳务派遣公司签订《劳动合同书》，双方就劳动合同期限、工作内容及要求、工作时间和休息休假、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同的履行、变更、解除和终止等进行了约定。被告金山劳务派遣公司并与被告野三河水电开发公司于同日签订《劳务派遣协议》，双方就劳务派遣人员数量、条件、派遣期、试用期、提供劳务方式、劳务合同期限、费用的支付标准（包括劳动者的工资发放方式、个人缴费等）、权利及义务、合同的变更、解除、终止和续订等进行了约定。自此，原告与被告金山劳务派遣公司之间建立劳务派遣关系，原告被派遣到被告野三河水电开发公司从事专职驾驶员工作，派遣期为1年。1年的派遣期满后，被告金山劳务派遣公司与原告每年续签劳动合同，并同时与被告野三河水电开发公司续签劳务派遣协议。期间，为了便于补缴原告养老保险金，被告金山劳务派遣公司与原告拟签了一份2007年3月1日的《劳动合同书》。原告的养老保险费自2007年3月起缴纳至2014年4月，工伤保险费、生育保险费分别于2012年1月缴纳至2014年4月。原告于2011年7月1日以已参加农村（城镇居民）医疗保险为由向被告金山劳务派遣公司提出申请，申请不参加单位职工医疗保险，故原告被派遣期间未参加医疗保险。原告与被告金山劳务派遣公司建立劳务派遣关系后，二被告在《劳务派遣协议》中约定由野三河水电开发公司按国家和省的规定确定劳务派遣工的劳务报酬（工资），并向金山劳务派遣公司提供工资表，金山劳务派遣公司委托野三河水电开发公司代发劳务人员工资。被告野三河水电开发公司在2011年7月至2012年7月间按月支付原告工资1200元／月，2012年8月将原告工资调整为1600元／月，至2014年6月。原告工作期间的出车补助按实际情况予以报销，出近差20元／天，出远差30元／天。2014年8月26日，被告金山劳务派遣公司给原告办理《终止劳动合同通知书》，与原告自2014年6月30日终止劳动关系。劳动合同终止后，原告在社保经办机构领取了失业保险金。尔后，原告针对二被告向建始县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被申请人支付申请人节假日加班工资67400元、经济赔偿金45000元、同工同酬工资差额126000元，该仲裁委员会2015年4月29日作出建劳人仲裁字（2015）第23号仲裁裁决书，裁决驳回申请人***的仲裁请求。原告不服仲裁裁决，诉至法院，请求：1、被告支付原告工作7年的同工同酬差额工资84月×1500元／月=126000元，经济补偿金3000元／月×7月=21000元，节假日加班费642天×100元／天=64200元（原告在本案审理过程中的变更请求），并分别支付上述同工同酬差额工资、经济补偿金、节假日加班费100%的赔偿金；2、被告承担本案诉讼费。 另查明，被告金山劳务派遣公司成立于2007年7月20日，注册号为**********0105（1-1），组织机构代码为××，经营范围为劳务派遣服务。被告野三河水电开发公司成立于2006年9月21日，注册号为**********1884，组织机构代码为××，类型为一人有限责任公司，经营范围为水利电力资源开发与建设，发电，水产养殖，旅游服务。原告被派遣到被告野三河水电开发公司从事专职驾驶员工作期间，同岗位的专职驾驶员有***、***、***，本案庭审时，本院指定被告野三河水电开发公司对***、***、***的工资标准、工作性质等举证，在指定的举证期间内被告野三河水电开发公司对***、***、***三人的履历状况和***的工资标准进行了举证，***的工资自2011年1月1日起调整为岗位工资1845元、工龄10元、电贴50元、绩效工资考核发放，其中绩效工资按出车情况据实核发。原告2010年4月3-4日周末值班，2010年国庆期间10月4-7日值班。 上述事实，有双方当事人的陈述，原告提交的居民身份证复印件、二被告的企业信息复印件、建劳人仲裁字（2015）第23号仲裁裁决书、《劳动合同书》、车辆安全管理责任书复印件、2011年12月份职工工资表复印件、邮政储蓄账户交易明细复印件、终止劳动合同通知书、通知复印件、野三河电站建设项目部2010年国庆节值班表复印件、2008年至2011年工作手册复印件、原告委托代理人分别对***、***的调查笔录、证人***出庭作证证言，被告金山劳务派遣公司提交的《劳务派遣协议》复印件、《劳动合同书》复印件、2013年12月和2014年2月至6月的职工工资表复印件、2011年7月1日原告的申请书复印件、空白的格式劳动合同书，被告野三河水电开发公司提交的国电野三河流域水电开发有限责任公司员工履历表三份、国电恩施水电开发有限公司员工工资调整审批表等证据在卷予以证实。 原审认为，一、关于原、被告争议的同工同酬差额工资问题。 同工同酬必须具备以下三个条件：1、劳动者的工作岗位、工作内容相同；2、在相同的工作岗位上付出了与别人同样的劳动工作量；3、同样的工作量取得了相同的工作业绩。同工同酬作为一项分配原则也有相对性，即使相同岗位的劳动者之间也有资历、能力、经验等方面的差异，因此劳动报酬只要大体相同就不违反同工同酬的原则。本案中，原告主张与同岗位职工***、***、***同酬，需举证证实在劳动报酬上与三人存在不同的分配办法这一基本事实。职工的工资包括基本工资和绩效工资，依据查明的事实，本案涉及的基本工资包括岗位工资、工龄工资、电贴，2012年8月原告的工资调整后与同岗位职工的基本工资差距不大，绩效工资是用工单位根据驾驶员的出车情况据实核发，据原告的陈述出近差20元／天、远差30元／天，该标准是否与其他驾驶员的标准不一样，原告未举证证实。故对原告主张同工同酬工资差额的诉讼请求，不予支持；二、关于节假日加班工资问题，原告首先要对该主张存在的基本事实举证证实，即节假日存在加班的事实。原告2010年4月3-4日周末值班，2010年国庆期间10月4-7日值班，这两次值班是在与被告金山劳务派遣公司建立劳务派遣关系之前发生的，被告野三河水电开发公司对原告值班是否发放加班工资负有举证责任，其未举证证实，故应支付原告上述6天休息日的加班工资差额为：1200元÷21.75×6×100%（原告主张100%）=331元。关于原告主张的其他加班费，原告所举自己记录的2008年至2011年期间的工作手册，系孤证，不能单独作为认定案件事实的依据，故原告未举出充足证据证实是否存在其他加班的事实。原告主张的其他加班费的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持；三、关于原告在仲裁基础上增加请求的经济补偿金问题，因原告与被告金山劳务派遣公司签订的劳动合同期满，被告金山劳务派遣公司遂终止与原告的劳动合同，其未举证证实有用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形存在，经济补偿金亦与诉争的劳动争议具有不可分性，故对原告的该请求予以支持，数额据实计算后由用人单位被告金山劳务派遣公司予以支付。关于原告的工作年限问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。因此原告在原用人单位被告野三河水电开发公司处的工作年限，在原用人单位未支付经济补偿金的前提下应合并计算。《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，2008年1月至2014年6月间的工作年限为6年零6个月计算7个月的经济补偿金，与原告诉请的经济补偿金月数相一致，故计算原告的经济补偿金为：1600元／月×7月=11200元；四、关于原告主张加倍支付同工同酬差额工资、经济补偿金、节假日加班费分别的赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，拖欠工资及经济补偿金的，由劳动行政部门责令限期支付。逾期不支付的，责令用人单位加倍支付。原告应当先向劳动行政部门申请核实拖欠工资及相应补偿金，再由其责令用人单位支付，如劳动行政部门不履行相应职责，可通过行政诉讼解决。故原告的该诉讼请求，没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项、第四十七条、第六十三条、第八十五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款、第二款第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、被告建始县金山劳务派遣有限责任公司支付原告***经济补偿金11200元；二、被告建始县野三河流域水电开发有限责任公司支付原告***加班工资差额331元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。本案受理费减半收取5元，由被告建始县金山劳务派遣有限责任公司负担。 ***不服原判上诉称，1、一审法院对上诉人与被上诉人金山劳务派遣公司的劳动关系时间认定错误。2、一审法院对同工同酬的条件及工资的认定错误。3、一审法院对上诉人提交的证据认定错误。请求二审法院予以改判并支持上诉人的上诉请求。 被上诉人金山劳务派遣公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 野三河水电开发公司未予答辩。 二审期间，上诉人提交了其本人驾驶证及居民身份证复印件一份、国电野三河水电开发有限公司2011年2月员工考勤记录复印件一份、申请责令野三河水电开发公司提交证据的申请书。经审查，上诉人提交的以上材料不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》关于二审中新证据的规定，故本院不予采信。被上诉人金山劳务派遣公司、野三河水电开发公司未提交新证据。 经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，一审法院认定的事实有双方当事人的陈述，上诉人提交的居民身份证复印件、二被上诉人的企业信息复印件、建劳人仲裁字（2015）第23号仲裁裁决书、《劳动合同书》、车辆安全管理责任书复印件、2011年12月份职工工资表复印件、邮政储蓄账户交易明细复印件、终止劳动合同通知书、通知复印件、野三河电站建设项目部2010年国庆节值班表复印件、2008年至2011年工作手册复印件、上诉人委托代理人分别对***、***的调查笔录、证人***出庭作证证言，被上诉人金山劳务派遣公司提交的《劳务派遣协议》复印件、《劳动合同书》复印件、2013年12月和2014年2月至6月的职工工资表复印件、2011年7月1日原告的申请书复印件、空白的格式劳动合同书，被上诉人野三河水电开发公司提交的国电野三河流域水电开发有限责任公司员工履历表三份、国电恩施水电开发有限公司员工工资调整审批表等证据在卷予以证实，一审法院对上诉人与被上诉人金山劳务派遣公司的劳动关系时间认定正确。一审法院对上诉人与被上诉人提交的证据进行了质证，并根据证据规则的规定采信被上诉人提交的证据并不违法。上诉人理应承担举证不能的法律后果。 同工同酬必须具备以下三个条件：1、劳动者的工作岗位、工作内容相同；2、在相同的工作岗位上付出了与别人同样的劳动工作量；3、同样的工作量取得了相同的工作业绩。同工同酬作为一项分配原则也有相对性，即使相同岗位的劳动者之间也有资历、能力、经验等方面的差异，因此劳动报酬只要大体相同就不违反同工同酬的原则。本案中，上诉人主张与同岗位职工***、***、***同酬，需举证证实在劳动报酬上与三人存在不同的分配办法这一基本事实。职工的工资包括基本工资和绩效工资，依据查明的事实，本案涉及的基本工资包括岗位工资、工龄工资、电贴，2012年8月上诉人的工资调整后与同岗位职工的基本工资差距不大，绩效工资是用工单位根据驾驶员的出车情况据实核发，据上诉人的陈述出近差20元／天、远差30元／天，该标准是否与其他驾驶员的标准不一样，上诉人未举证证实。故一审法院对同工同酬的条件及工资的认定是正确的。关于节假日加班工资问题，上诉人首先要对该主张存在的基本事实举证证实，即节假日存在加班的事实。上诉人所举自己记录的2008年至2011年期间的工作手册，系孤证，不能单独作为认定案件事实的依据，故上诉人未举出充足证据证实是否存在其他加班的事实。上诉人理应承担举证不能的法律后果。综上，一审判决认定事实清楚，采信证据正确，程序合法，所作出的实体判决是正确的。上诉人***的上诉理由不能成立，本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一五年十一月十七日 书记员***