湖南鑫永生科技发展有限公司、湖南源亿建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘01民终7164号 上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南鑫永生科技发展有限公司，住所地：湖南省长沙市望城经济技术开发区航空路79号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，湖南芙蓉（中山）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南源亿建设工程有限公司，住所地：湖南省长沙市望城区***街道原佳村。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：**，男，1965年7月25日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区，系该公司项目负责人。 委托诉讼代理人：***，湖南越一律师事务所律师。 上诉人湖南鑫永生科技发展有限公司（以下简称鑫永生公司）与被上诉人湖南源亿建设工程有限公司（以下简称源亿公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2020）湘0112民初767号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 鑫永生公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回源艺公司一审全部诉讼请求，并支持鑫永生公司一审反诉请求（赔偿沥青混凝土道路重做费用除外）；二、判决源艺公司承担诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.鑫永生公司一审反诉源艺公司承包的***工程质量（含漏水原因）及修复方案进行鉴定，一审法院错误认定鑫永生公司未按期缴纳鉴定费用，而导致鉴定机构终止鉴定工作。终止鉴定工作以及未按期缴纳鉴定费用，都是一审法院不正确履行法定职责导致的。2.一审法院非法剥夺了鑫永生公司鉴定的权利。鑫永生公司至今仍未收到一审法院或者鉴定机构发出的缴费通知单。3.一审判决归纳的争议焦点与事实不符，在一审庭审期间，鑫永生公司明确要求增加有关鉴定事项为争议焦点，但一审法院不予同意，在庭审期间，多次拒绝鑫永生公司合理要求，停止庭审直播。4.涉案工程道路，存在严重质量问题，根据法律规定，鑫永生公司向一审法院请求少付工程款，一审法院未予理睬。5.涉案工程保证金未达到付款条件，根据合同约定，涉案工程综合验收合格并取得备案证明书，方可付款，但本案仅仅取得部分验收合格证，其中涉案工程之一，沥青道路未获得综合验收合格证并取得备案证明书。另外合同约定的是，取得验收合格后满12个月支付5%，而不是50%。源亿公司承包的室外道路，经一审法院委托鉴定及鑫永生公司自行委托鉴定，鉴定结果均表明室外道路存在严重质量问题，源亿公司承包的工程项目，包括室外道路和围墙工程必须综合验收合格，但均未验收，不满足支付质量保修金的条件。 针对鑫永生公司的上诉，源亿公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当依法维持。涉案工程已经在2019年1月26日取得竣工验收备案且实际交付使用，源亿公司****公司主张返还质保金有合同及事实依据。 源亿公司向一审法院起诉请求：一、依法判令鑫永生公司向源亿公司支付涉案工程质量保修金171万元；二、依法判令鑫永生公司向源亿公司支付上述款项的逾期利息，利息自2020年1月30日起按照银行同期贷款利率计算，至实际支付为止；三、请求鑫永生公司承担本案的全部诉讼费用。 鑫永生公司向一审法院反诉请求：一、判令源亿公司赔偿沥青混凝土道路重做费用；二、请求判令源亿公司****公司支付***卫生间改造费用301680.42元；三、判令源亿公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年6月20日，鑫永生公司作为甲方，源亿公司作为乙方，签订《湖南鑫永生科技发展有限公司厂区工程施工合同》，确定源亿公司为湖南鑫永生科技发展有限公司厂区工程施工总承包单位；项目概况：2栋厂房、1栋办公楼和1栋宿舍、室外道路、给排水、围墙工程等。关于施工工期及违约责任，合同作了如下约定：第6条约定：乙方必须负责承包范围内的工程的施工质量并签订工程质量保修书，乙方承诺所承包工程质量达到合格验收标准。第9条：工程完工后，由甲方组织相关人员及时进行初步验收。工程最终验收以建设主管部门验收为准。竣工验收结算应符合下列条件：承包范围内的工程全部交工验收，没有遗留问题。保修按附件一《湖南鑫永生科技发展有限公司厂区工程主体工程质量保修书》的约定执行。《湖南鑫永生科技发展有限公司厂区工程主体工程质量保修书》约定：鑫永生公司为发包人，源亿公司为承包人。工程质量保修范围和内容：质量保修范围为本工程承包协议所规定的承包范围内所有工程内容。质量保修期：地基基础及主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限。路面大面积起砂2年。质量保修期按发包人综合验收合格并取得备案证明书的时间开始计算。质量保修责任：属于保修范围的内容的项目，内部承包人应在接到维修通知后24小时内派人修理。如果24小时内没有到场维修，则发包人可委托其他人员修理，修理所产生的费用以发包人确定的为准，承包人不得有任何异议，且修理费用从质量保证金中直接抵扣。另外，承包人在收到维修单后必须在三天内完成维修，如未按时完成维修，由此给发包人带来的损失也由承包人负责承担，直接从质保金中扣除。质量保修金的支付：本工程双方约定内部承包人向发包人支付工程质量保修金金额为按结算审定金额乘以10%计算。质量保修金不计利息。质量保修金的返还：综合验收合格并取得备案证明书满12个月后扣除甲方代维修的费用后（如有）支付5%，综合验收合格并取得备案证明书满24个月后扣除甲方代维修的费用后（如有）支付至10%，质量保修金不计息。《湖南鑫永生科技发展有限公司厂区工程施工合同》签订后，源亿公司进场进行了施工。2018年12月下旬，合同约定的1#厂房、2#厂房、实验楼、***、门卫均经勘察、设计、施工、监理、建设单位验收合格。2019年1月30日,合同约定的1#厂房、2#厂房、实验楼、***、门卫经综合验收合格取得备案证明书。2019年1月24日,双方签订《鑫永生建安工程结算协议》，协议约定：与鑫永生签订的“湖南鑫永生科技发展有限公司厂区工程”与“室外电气工程补充协议”两个合同及所有增加费用（不限于设计变更、签证、总承包服务费、水电费用等所有费用）按2920万元包干计算，其中暂留质保金292万元,另外额外增加50万元作为增加质量保证金。从即日起，所有与本项目两个合同相关费用都由湖南源亿建设工程有限公司负责，与湖南鑫永生科技发展有限公司无关。另查明，一审法院于2020年4月12日作出（2020）湘0112民初767号之一民事裁定书，裁定：对反诉原告湖南鑫永生科技发展有限公司的反诉请求第一项即判令被反诉人赔偿沥青混凝土道路重做费用，本院不予受理。一审法院还查明，在本案审理中，鑫永生公司向一审法院申请对源亿公司承包的***工程质量（含漏水原因）及修复方案进行鉴定。在鉴定中，因鑫永生公司未按期缴纳鉴定费用，鉴定机构将鉴定工作终止。 一审法院认为：本案争议焦点问题为：1、鑫永生公司是否应向源亿公司支付质量保修金1710000元及保修金是否应计算利息；2、源亿公司是否应****公司支付***卫生间改造费用301680.42元。关****公司是否应支付质量保修金及保修金是否应计算利息的问题。首先，双方签订的《湖南鑫永生科技发展有限公司厂区工程主体工程质量保修书》中约定：工程质量保修金金额为按结算审定金额乘以10%计算。2019年1月24日，双方经结算，确认工程金额按2920万元包干计算，其中暂留质保金292万元,另外额外增加50万元作为增加质量保证金。质量保修金金额共计为342万元。其次，双方签订的《湖南鑫永生科技发展有限公司厂区工程主体工程质量保修书》中对质量保修金的返还约定为：综合验收合格并取得备案证明书满12个月后扣除甲方代维修的费用后（如有）支付5%，综合验收合格并取得备案证明书满24个月后扣除甲方代维修的费用后（如有）支付至10%，质量保修金不计息。本案中，源亿公司承建的工程已在2019年1月30日经综合验收合格取得备案证明书，根据《湖南鑫永生科技发展有限公司厂区工程主体工程质量保修书》的约定，鑫永生公司应在2020年1月30日后扣除甲方代维修的费用后（如有）支付5%。该5%是指质量保修金10%中的5%，即质量保修金的一半。故，源亿公司请求支付质量保修金342万元中的一半即171万元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于利息的问题。根据《湖南鑫永生科技发展有限公司厂区工程主体工程质量保修书》的约定，质量保修金不计息。故，源亿公司请求质量保修金计算利息没有合同和法律依据，故一审法院不予支持。关于源亿公司是否应****公司支付***卫生间改造费用301680.42元的问题。本案中，鑫永生公司请求支付***卫生间改造费用301680.42元的依据来源于湖南兴业工程造价咨询有限公司的《建设工程造价咨询报告》，该工程造价报告系鑫永生公司单方委托，且源亿公司未同意。故，一审法院对该工程造价报告不予采信。另外，鑫永生公司也未提供相应的证据证明对***卫生间进行了改造，以及产生的改造费用，故鑫永生公司请求支付***卫生间改造费用301680.42元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：一、限鑫永生公司于本判决生效后十日内支付源亿公司质量保修金1710000元；二、驳回源亿公司的其他诉讼请求；三、驳回鑫永生公司的全部反诉请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费20190元，财产保全费5000元，反诉受理费2912元，共计28102元，****公司负担。 本案二审审理过程中，鑫永生公司向本院提交如下新的证据：证据1、湖南湖大土木建筑工程检测有限公司出具的湖大检字司鉴（2020）074号函一份。拟证明鉴定机构于2020年9月17日向一审法院出具了公函，要求其***永生公司缴纳鉴定费用，委托鉴定事项中管道疏通原因及施工方案无法鉴定；证据2、一审法院送达回证一份，拟证****公司于2020年9月30日收到一审法院鉴定通知；证据3、申请书一份，拟证****公司在一审时变更过一次鉴定项目。证据4、EMS邮寄单及签收情况。拟证明：一审法院于2020年10月12日****公司邮寄鉴定通知并于2020年10月25日因无法送达，退回到了一审法院；证据5、长沙市中心医院的病历诊断书。拟证明：2020年10月14日至21日，鑫永生公司代理人在医院做心脏搭桥手术住院，无法签收快递。证据6、微信聊天记录。拟证明：一审法官要求鉴定机构终止鉴定程序；证据7、关****项目中秋付款的***。拟证明：源亿公司承诺室外道路不能保证在2018年10月底验收，承诺道路工程在诉讼结束后的十天内开工，无特殊原因在十五天内完成，这个诉讼是指望城区人民法院（2018）湘0112民初2811号案件；证据8、竣工结算总价、证据9、单位工程费计算表。证据8与证据9拟共同证明：道路增加工程金额为1780822.78元以及合同内金额4878435.28元，其道路总造价为6659258.06元。 针对鑫永生公司提交的新的证据，源亿公司发表如下质证意见：对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，该份证据不能证明一审鉴定程序存在违法的情况；对证据2的真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议；对证据3的真实性有异议，因为没有看到原件；对证据4的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，该份证据不能证明一审法院没有将鉴定缴费凭证送达给鑫永生公司；对证据5的真实性、合法性无异议，关联性和证明目的有异议，该证据是鑫永生公司代理人的疾病诊断书，并不能构成鑫永生公司拒收法院相关文书的理由。证据6的真实性、合法性、关联性均有异议，证明目的也有异议。首先无法核实该微信聊天是否属于一审承办法官的聊天记录，该聊天记录属于正常的工作交流，并未妨碍一审鉴定程序的进行，一审鉴定程序之所以没有完成，是因为鑫永生公司没有按时缴纳鉴定费用，应当由其自行承担责任；证据7的真实性、合法性无异议，关联性和证明目的有异议，涉案工程是在2019年1月26日进行竣工验收备案，***是在竣工验收之前出具的，因此涉案工程已经竣工验收，同时双方就涉案工程的工程款已经办理了结算，其中就包括道路工程。从双方办理结算完之后，鑫永生公司就一直在使用涉案工程，应当视为其认可竣工验收，即便双方没有书面的竣工验收材料；对证据8和证据9的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，双方最终的工程款结算价格是3420万元，并未依据鑫永生公司提交的报价和道路工程结算总价来进行结算，本案属于工程质保金的纠纷，源亿公司请求返还质保金符合合同约定，质保金金额已经明确，鑫永生公司应当按合同约定返还质保金。源亿公司二审并未向本院提交新的证据。 根据当事人的举证、质证，本院对鑫永生公司二审提交的新的证据认定如下：对证据1的真实性、合法性及关联性予以确认；对证据2的真实性、合法性及关联性予以确认；对证据3予以确认；对证据4的真实性、合法性予以确认；对证据5的真实性予以确认；对证据6无法核实真实性，且其内容系正常工作交流，对本案审理结果并无直接影响，本院不予采信；对证据7的真实性、合法性予以确认；对证据8和证据9的真实性予以确认。 本院二审对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为：一、关****公司是否应向源亿公司支付质量保证金171万元的问题。双方签订的《湖南鑫永生科技发展有限公司厂区工程主体工程质量保修书》中约定质量保修金金额共计为342万元，并约定返还条件为：综合验收合格并取得备案证明书满12个月后扣除甲方代维修的费用后（如有）支付5%，综合验收合格并取得备案证明书满24个月后扣除甲方代维修的费用后（如有）支付至10%，质量保修金不计息。源亿公司完成的1#厂房、2#厂房、实验楼、***门卫经验收合格已在2019年1月30日取得备案证明书，且源亿公司完成的室外道路工程已于2018年投入使用，根据《湖南鑫永生科技发展有限公司厂区工程主体工程质量保修书》的约定，源亿公司有权主****公司退还涉案质量保修金171万元，虽然源亿公司施工的道路存在一定质量瑕疵，剩余质量保修金是否应当全部退还，在本院审理的（2021）湘01民终15432号民事案件中进行处理。故对源亿公司请求支付质量保修金342万元中的一半即171万元的诉讼请求，本院予以支持。根据《湖南鑫永生科技发展有限公司厂区工程主体工程质量保修书》的约定，质量保修金不计息。故源亿公司请求质量保修金计算利息没有合同和法律依据，本院不予支持；二、关于源亿公司是否应****公司支付***卫生间改造费用301680.42元的问题。在本案一审审理过程中，鑫永生公司向一审法院申请对源亿公司承包的***工程质量（含漏水原因）及修复方案进行鉴定。在鉴定中，鉴定机构通过一审法院****公司发送了湖南湖大土木建筑工程检测有限公司出具的湖大检字司鉴（2020）074-4号函（电子版），***永生公司缴纳鉴定费用，又根据鑫永生公司要求向其邮寄了湖南湖大土木建筑工程检测有限公司出具的湖大检字司鉴（2020）074-4号函（纸质版），***永生公司缴纳鉴定费用，鑫永生公司称其并未收到一审法院邮寄的函件，鑫永生公司的诉讼代理人住院治疗，本院认为，一审法院通过微信的方式足以告知鑫永生公司鉴定缴费事宜，一审法院****公司邮寄函件，鑫永生公司诉讼代理人与邮递人员进行了通话，根据一般常识与生活经验是可以妥善接收该函件的，鑫永生公司未按期缴纳鉴定费用，鉴定机构将鉴定工作终止的责任不能归咎于一审法院，而应当归咎****公司，鑫永生公司请求支付***卫生间改造费用301680.42元的依据系其单方委托湖南兴业工程造价咨询有限公司作出的《建设工程造价咨询报告》，对于该报告源亿公司未同意。故一审法院对该工程造价报告不予采信，并无不当。鑫永生公司也未提供相应的证据证明对***卫生间进行了改造，以及产生的改造费用，故鑫永生公司请求支付***卫生间改造费用301680.42元的诉讼请求证据不足，本院不予支持。 综上，上诉人湖南鑫永生科技发展有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费22893元，由上诉人湖南鑫永生科技发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　刘　刚 二〇二二年一月二十一日 法官助理　*** 书 记 员　毛　韧