中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司与某某、辽宁省沈安建筑工程公司建设工程合同纠纷二审判决书

辽宁省朝阳市中级人民法院 民事判决书 （2022）辽13民终2293号 上诉人（原审被告）：中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司，住所地辽宁省沈阳市东陵区上深沟村858-7号。 负责人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京大成（沈阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京大成（沈阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1986年6月27日出生，汉族，住喀左县。 委托诉讼代理人：***，辽宁龙德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：辽宁省***建筑工程公司，住所地沈阳市于洪区造化镇大转湾村。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1968年8月6日出生，汉族，公司员工，住沈阳市皇姑区。 上诉人中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司（以下简称铁塔辽宁公司）因与被上诉人***、辽宁省***建筑工程公司（以下简称***公司）建设工程合同纠纷一案，不服喀喇沁左翼蒙古族自治县人民法院（2021）辽1324民初3088号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 铁塔辽宁公司上诉请求：1、请求判令撤销辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县人民法院（2021）辽1324民初3088号民事判决，在查明事实的基础上依法改判或将本案发回重审；2、请求判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、经上诉人核查确认，针对案涉工程，上诉人已向被上诉人***公司支付了工程款887,361.23元，一审法院在未扣除上诉人已付款的情况下，直接判令上诉人对全部1,435,195.19元工程款承担连带责任属于认定事实不清，存在严重错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据上述法律规定，上诉人作为发包人，仅在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。经上诉人核查确认，被上诉人***公司基于双方签订的《中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司2015年度铁塔站房工程施工服务框架合同（辽宁***）》（以下简称《施工合同》），在朝阳区域内为上诉人进行了128个工程项目的施工，上述工程项目中有93个项目经审计定案后，双方确认总工程款为1,504,737.97元，上诉人已支付817,517.50元，尚欠687,220.47元，因被上诉人***公司账户被封、无法开具发票等原因尚未支付。另有35个工程项目因种种原因无法进行审计定案，但上诉人已经预付工程款69,843.73元，因此，上诉人已向被上诉人***公司支付的工程款金额为887,361.23元，一审法院在未扣除上诉人已付款的情况下，直接判令上诉人对全部1,435,195.19元工程款承担连带责任属于认定事实不清，存在严重错误。二、被上诉人***主张的工程款中，部分工程没有实际施工、部分工程没有审计定案，一审判决在未查明事实的情况下，直接按被上诉人***诉求金额判令上诉人承担连带付款责任属于认定事实不清。《施工合同》第6.2条约定：“6.2.1对于具体工程采购订单含税金额小于5万元的采购订单：6.2.1.1甲方的审计机构或其委托的审计单位审定确认具体项目工程决算，且甲方收到乙方提供的下列单据后［30］日内，甲方结合单项工程服务质量考核结果情况以审计定案值为基础，向乙方支付款项：（1）乙方开具的相应金额的、符合国家规定的发票；（2）甲、乙双方共同签署的采购订单一份；（3）乙方出具的付款通知书一份；（4）甲、乙双方共同签订的单项工程服务质量考核资料一份；（5）甲方审计机构或其委托的审计单位审计定案资料一份。6.2.2对于具体工程采购订单含税金额大于5万元（含5万元）的采购订单：…6.2.2.2甲方的审计机构或其委托的审计单位审定确认具体项目工程决算，且甲方收到乙方提供的下列单据后［30］日内，甲方以结算金额为基础、并扣除上述已支付款项后，向乙方支付剩余的合同款项：（1）乙方开具的相应金额的、符合国家规定的发票；（2）甲、乙双方共同签订的单项工程服务质量考核资料一份；（3）甲方审计机构或其委托的审计单位审计定案资料一份；（4）乙方出具的付款通知书一份；（5）甲、乙双方共同签订的采购订单一份。”依据上述合同约定，对于工程款的金额应以审计定案金额为准，不论是被上诉人***公司还是***，均无权单方确认。本案中，被上诉人***主张的工程款中，有31个项目未进行审计定案，一审判决按被上诉人***单方主张的金额532，909.84元予以确认无事实根据。另外，2019年3月，被上诉人***下属曾就案涉31个未审计定案工程项目与上诉人协商，并出具工程款确认单认可上述项目工程款合计金额为335,100元，相当于已经放弃其中197,809.84元工程款，因此，被上诉人仍按532,909.84元主张无事实根据。另外，被上诉人***主张的工程款中，有7个项目经上诉人核实确认未实际施工，被上诉人***也未提供任何有效证据证明其已完成该7个项目的实际施工，因此，其向上诉人主张39,642.92元工程款无事实根据。一审判决在未查明事实的情况下，直接按被上诉人***诉求金额判令上诉人承担连带付款责任属于认定事实不清。综上，请求二审法院依法审判，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。 ***二审答辩称：我方诉请的工程量及相应欠付的工程款，未包含上诉人所述已付工程款内容，上诉人在一审法院举证期限范围内，未提交审计申请，也没有提交任何证据能推翻我方的提交的工程量确认单，活证明我方提交的工程款了确认单内容有瑕疵，所以我方认为一审法院依据工程量确认单的内容和相应金额进行判决，符合法律规定，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，是公正合理和判决，请求法院驳回上诉，维持原判。 ***公司二审答辩称：同意***代理人的意见，观点一致。 ***向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决被告辽宁省***建筑工程公司，一次性给付原告欠付工程款：1,435,195.19元，被告中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司在欠付工程款的范围内，对原告承担连带给付责任。2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015-2016年，被告铁塔辽宁公司将塔基站房建设工程发包给被告***公司，被告***公司将部分非主体劳务工作分包给原告***，双方约定以工程竣工时原告最终完成的实际工程量进行结算。2018年12月27日，被告***公司为原告出具了一份《情况说明》并附《工程量确认单》，载明原告施工的工程已经竣工验收，并交付使用，尚欠原告劳务费1,435,195.19元。此款经原告多次催要，被告未付。本案审理过程中，被告铁塔辽宁公司、***公司均未向本院说明被告铁塔辽宁公司欠付被告***公司工程款的实际数额。 一审法院认为，被告铁塔辽宁公司将塔基站房建设工程发包给被告***公司，被告***公司又将部分非主体劳务工作分包给原告***，原告***进行实际施工，原告***应为该工程的实际施工人或转包劳务的承包人。现工程已竣工验收，被告***公司已经对原告完成的工程量进行了确认，故原告要求被告***公司给付拖欠施工劳务费的诉讼请求，本院予以支持。被告铁塔辽宁公司作为发包人，尚欠被告***公司工程款未付，其提出被告***公司违反合同约定将工程分包、转包给原告，构成违约，且未能按合同约定开具工程款发票，同意在核实的实际欠付数额内，扣除被告***公司应承担的违约金后给付原告。但被告铁塔辽宁公司并未向本院明确说明其实际欠付被告***公司工程款的具体数额，故原告要求被告铁塔辽宁公司在被告***公司应承担的上述给付范围内承担连带责任的诉讼请求，本院予以支持。而被告***公司是否构成违约、如何承担责任，属于被告***公司与被告铁塔辽宁公司之间的法律关系，与本案不属于同一法律关系，应另案主张权利。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释［2004］14号第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告辽宁省***建筑工程公司于本判决生效后十五日内给付原告***工程劳务费1,435,195.19元。二、被告中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司在第一项判决给付范围内承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17,717.00元，减半收取，8,859.00元，由被告辽宁省***建筑工程公司负担。 二审期间，上诉人提交如下新证据：一、工程无争议项目确认表及相关支付凭证；二、工程争议项目确认表及相关支付凭证；三、证据总包合同。该三组证据用以证明上诉人与***公司存在工程总包关系，本案被上诉人作为实际施工人以发包人以被告主张权利的，发包人应该在实际工程款内承担责任，上诉人跟***签的是框架协议，上诉人已经付款的金额，是工程已经完成已经审计的金额去计算的。工程总价款不是***主张的这么多，原告主张的项目，上诉人核实的情况，施工是分区域的，***施工是在朝阳区域的，上诉人提供银行汇款回执单都是朝阳分公司支付的，朝阳付款就是朝阳境内发生的活，综合可以看出上诉人主张的付款就是***主张朝阳区域的项目的款项。***质证认为，128个项目我们是没有异议，上诉人已经支付的款项我们没有异议，上诉人根据128个项目计算出总工程款的数额有异议，我们对这个不认可，我们认为的标准总工程款数额已经扣除了上诉人支付的，剩下的才是我们诉请的范围。第二组证据真实性有异议，上诉人提交的第二组证据全是依据上诉人自己等级记录的系统反应的内容进行的统计，在统计过程中，上诉人没有与我方进行过确认或者核对只是上诉人自己认为工程有争议，自己就记录为由争议的项目了，所以对第二组证据我方不予认可，关于第二组证据反应的我方同意的协商数额，三张表也能证明上诉人所谓有争议的项目实际我方已经完成的施工，并实际产生了施工款项，当时上诉人与我方当事人协商，想付给我们工程款，但是少付一部分，我方当事人为了快速回款，当时确实答应了按照协商的金额给付就可以，但协商金额确定后，上诉人并没有实际付款，导致我方提起诉讼，但是诉讼过程中，我方不同意按照协商金额进行结算，我方认为应该按实际工程量，产生的欠付工程款进行结算。但是实际施工过程中，后结算都是铁塔直接跟***沟通，***公司对于进度可能不知道。已付的钱是向***公司支付的。***公司质证，同意***陈述的意见。 对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为：被上诉人***作为实际施工人，按照与被上诉人***公司的约定完成了相关工程，应获得相应的工程款。被上诉人***公司出具了《情况说明》及《工程量确认单》认可尚欠被上诉人***工程劳务费1,435,195.19元。本案争议的焦点是上诉人铁塔辽宁公司是否应对被上诉人***公司欠付的工程劳务费1,435,195.19元承担责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释［2004］14号第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，上诉人铁塔辽宁公司欠付被上诉人***公司工程款的事实存在，因双方就部分工程未进行审计结算导致最终欠款数额无法确定。在被上诉人***提供证据证明上诉人铁塔辽宁公司确实欠付工程价款，此时的举证责任就要转移给上诉人铁塔辽宁公司，因为上诉人铁塔辽宁公司掌握付款的全部证据，也是最清楚是否足额支付工程款，上诉人铁塔辽宁公司必须提供证据证明是否欠付工程款，以及欠付工程款的范围。上诉人铁塔辽宁公司未提供相应的证据证实欠付工程款的范围应承担不利的法律后果。综上，上诉人的上诉主张理由不能成立，本院不予采纳，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17,717元，由上诉人铁塔辽宁公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年十一月八日 书记员*** 法官助理（代）