ｘｘｘ、安徽省ｘｘ建筑有限责任公司民事二审民事判决书

安徽省铜陵市中级人民法院 民事判决书 （2023）皖07民终287号 上诉人（原审被告）：***，男，1993年3月6日出生，汉族，住安徽省庐江县。 委托诉讼代理人：***，安徽皖正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽省xx建筑有限责任公司，住所地安徽省合肥市肥西县***xx。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，安徽美林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽美林律师事务所实习律师。 上诉人***因与被上诉人安徽省xx建筑有限责任公司（以下简称xx公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省枞阳县人民法院(2022）皖0722民初1827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回xx公司原审全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1.一审法院认定的案件事实不清，***并非本案适格被告。xx公司积极向农民工支付工资的行为值得肯定，但是也不能仅凭***和班组工人提供的工资明细，在未通知***的情况下擅自向工人支付，***仅对工程款范围内的工人工资予以认可，对于之外的款项仅能由xx公司自担风险或者向相关责任人员进行追偿；2.一审法院作出最终判决适用法律错误。一审判决的主要依据是《保障农民工工资条例》第十九条和第三十条的规定，但是该规定最主要的前提是实际施工人拖欠农民工工资。xx公司一审中提交了一份由其草拟的《关于***恶意欠薪逃匿的报告》并经***和枞阳劳动监察大队盖章，但是劳动监察大队在报告上出具的意见是“请公安部门配合调查”，并不能够证明***已经实际拖欠农民工工资。 被上诉人xx公司答辩认为，原审法院判决事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不具备事实依据和法律依据，原审法院已经查明相关案件事实，本案不存在***所指出的诉讼主体问题和法律适用问题，请求二审法院维持原审判决。 xx公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令***立即偿还其虚列工资损失59,352.60元，并赔偿资金占用损失2,670.87元（该损失以年6%自2021年9月1日暂计算至2022年6月30日，期后款清息止）以上合计62,023.47元；2．本案诉讼费用由***承担。审理中，变更诉讼请求为：1.判令***立即偿还其虚列工资损失57,917.72元，并赔偿资金占用损失，该损失自2021年9月1日至实际付清之日以年6%计算；2.***承担鉴定费2万元及本案的案件受理费。 原审法院经审理查明如下事实：xx公司将其从安徽水安建设集团股份有限公司承接的幕旗山泵站装饰装修工程交由***施工。2021年4月20日，xx公司（甲方）与***（乙方）签订《班组分项工程（承包）施工合同》，约定：工程名称：幕旗山站装饰装修工程。工程地点：枞阳县枞阳江堤（东方造船厂附近）。承包范围：砖砌筑、内外抹灰、屋面找坡、找平、挂瓦、砂浆地坪、铺地砖。承包方式：包工不包料（含小型工具、机械等除塔吊外的所有工具、机械）。工期要求：按甲方每月进度要求施工。工程质量：合格。乙方派***为乙方代表，负责合同履行。按甲方要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。负责将工资（每月按约定的比例）按月兑付给每个工人，确保年终兑清。工程款及结算：双方协议价：砖砌体砌筑（单价51元/㎡）、内墙抹灰（单价15元/㎡）、外墙抹灰（单价22元/㎡），屋面找坡、找平、挂瓦，按41元/㎡计算，水泥地坪按10元/㎡计算，铺贴地板砖、墙面砖、地砖踢脚线（单价30元/㎡），楼梯地砖铺贴（单价40元/㎡），以上所有单价均为完成过程中包含的所有辅助内容。如有其他乙方能施工的项目，双方另议价格等。结算、付款方式：二次结构的混凝土浇筑包含在砖砌体内，按墙体面积计算。所有工程量均按实际工程量单价计算。所有工人办理工资卡，实行考勤制度，按月发放工资款的60%，待工程竣工验收后3个月内一次性付清剩余工资款等。双方还就相关事项进行了约定。合同签订后，***组织人员进场施工。2021年5月26日，***以枞阳县工业园幕旗山泵站项目瓦工班组长名义在《班组长进场承诺书》上签名。2021年8月初，xx公司清退***班组，但双方对工程款的结算未达成一致。2021年12月29日，该工程已完成竣工验收。审理中，xx公司申请对***班组完成工程造价进行鉴定，安徽中信工程咨询有限责任公司接受法院委托于2022年12月17日作出皖中信工咨鉴字（2022）108号《枞阳县幕旗山泵站装饰装修工程（***瓦工班组）造价鉴定意见书》（以下简称鉴定意见），鉴定结论：枞阳县幕旗山泵站装饰装修工程（***瓦工班组）造价为350,771.28元。xx公司支出鉴定费2万元。xx公司向***支付工程款51,000元［***向***微信转账45,000元（2021年5月6日、5月26日、6月4日各支付5,000元，5月11日、7月13日、8月9日各支付10,000元、），***向***微信转账6,000元（2021年8月13日、8月30日、9月2日各支付2,000元）］及（2021年5月31日-2022年1月26日）通过施工总承包单位农民工专户支付工资357,689元。经核对，xx公司认可6,456元为***离开***班组后的工资，应予扣除。xx公司支付由***拖欠的农民工工资146,421元（2021年9月2日***出具的工资欠条）中包含***的工资25,200元（于2021年9月18日、2021年11月18日、2022年1月5日、2022年1月26日分别支付10,000元、8,000元、2,000元、5,200元）有相应的银行流水及收款人代表签字确认。xx公司通过施工总承包单位农民工专户支付***班组的农民工工资为351,233元。 原审法院认为，xx公司与***签订《班组分项工程（承包）施工合同》，违反了法律及行政法规的强制性规定，应属无效。但案涉工程已竣工验收合格，***实际完成的工程可参照合同约定结算工程款，xx公司应向***支付工程款350,771.28元。根据《保障农民工工资支付条例》第十九条“用人单位将工作任务发包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠所招用农民工工资的，依照有关法律规定执行。用人单位允许个人、不具备合法经营资格或者未取得相应资质的单位以用人单位的名义对外经营，导致拖欠所招用农民工工资的，由用人单位清偿，并可以依法进行追偿。”及第三十条“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿”规定，xx公司对***班组农民工工资负有清偿责任，其支付的农民工工资超出工程款的有权向***追偿。本案中，xx公司支付***工程款及支付农民工工资402,233元（51,000元＋351,233元），超出工程款51,461.72元（402,233元-350,771.28元），***应予退还。xx建筑公司主张从2021年9月1日起按6%计算利息，因无合同约定及法律依据，法院不予支持。xx公司清退***班组后，双方未就工程款的结算达成一致，选择第三方鉴定所支出的鉴定费2万元，根据本案的实际情况，由双方各承担1万元。***反驳xx公司诉讼请求所依据的事实，但未提供相应的证据证明，法院不予采纳。对***驳回xx公司诉讼请求的抗辩，因不符合事实，且无法律依据，法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第五百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条及《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条规定，判决：1.被告***于本判决生效后十日内向原告安徽省xx建筑有限责任公司退还51,461.72元；2.被告***于本判决生效后十日内给付原告安徽省xx建筑有限责任公司垫付的鉴定费1万元；3.驳回原告安徽省xx建筑有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,351元，减半收取675.5元，由***负担。 双方当事人二审均未提交新的证据。对于原审所出示的证据，xx公司坚持原审的证明观点和质证意见。***认为，根据原审中提交的班组长进场承诺书、***出具的工人工资欠条、xx公司的吴总与***之间的微信聊天记录，均能显示xx公司与***一直保持着联系，但是***未取得***的授权，其没有相应的权限与xx公司就工人工资达成合意，***应当是本案当中虚列工人工资的人，最终导致xx公司多发工资的根本原因在于***，所以一审法院没有追加***作为本案被告，属于遗漏了必要参加诉讼的当事人，本案应当发回重审。 对于原审查明的事实，***认为，其没有拖欠农民工工资，***只是有部分员工的工资没有结清，也在想办法筹集。xx公司对于原审查明的事实无异议。 本案二审的争议焦点为：***是否应向xx公司返还部分工程款？ 本院认为：xx公司与***签订了《班组分项工程（承包）施工合同》，因为***系无施工资质的个人，该合同违反了法律的效力性强制规定而无效。但案涉工程已竣工验收合格，可参照合同约定履行结算条款。合同约定所有工人办理工资卡，实行考勤制度，按月发放工资款的60%，待工程竣工验收后3个月内一次性付清剩余工资款等。首先，根据***的自认，其确认存在没有按照约定结清工人工资的情形。其次，根据xx公司项目现场负责人***与***2021年9月25日的聊天记录及2022年1月26日xx公司向枞阳县劳动监察大队《关于***恶意欠薪逃匿的报告》可以相互印证，***存在拒绝核算，落实工人工资发放的��实。虽然***对于***的班组长进场承诺书的真实性不予认可，但结合工人工资明细、微信聊天记录及工人工资欠条，可证明***履行了现场班组长的工作。***拖欠农民工工资长期不予解决，xx公司为解决问题，向农民工专户支付了351,233元，再加上向***及***支付的51,000元，合计支付402,233元，根据安徽中信工程咨询有限责任公司接受法院委托于2022年12月17日作出皖中信工咨鉴字（2022）108号《枞阳县幕旗山泵站装饰装修工程（***瓦工班组）造价鉴定意见书》的鉴定结论：枞阳县幕旗山泵站装饰装修工程（***瓦工班组）造价为350,771.28元，故原审法院要求***返还xx公司超付工程款51,461.72元并无不当。***如认为***在履行工作职务期间，存在不当行为，可另行向***主张相应权利。 综上所述，***的上诉请求及理由不能成立。原审判决事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1337元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长***女 审判员*** 审判员*** 二〇二三年四月十八日 书记员*** 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。