广东顺勤建设工程有限公司
某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
广东省肇庆市高要区人民法院
民 事 判 决 书
（2021）粤1204民初29号
原告：***，男，1973年2月25日出生，汉族，住四川省仪陇县。
委托诉讼代理人：***，***钲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：***，***钲律师事务所律师。
被告：***，男，1979年9月6日出生，汉族，住贵州省松桃苗族自治县。
委托诉讼代理人：***，广东立顺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：***，广东立顺律师事务所实习律师。
被告：***，男，1973年6月18日出生，土家族，住贵州省石阡县。
被告：***，男，1992年5月26日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区。
委托诉讼代理人：***，广东东方昆仑律师事务所律师。
被告：广东肇湛建设有限公司，住所地广东省湛江经济技术开发区乐山路23号恒兴大厦2502号办公室，统一社会信用代码91441283MA4W7A746X。
法定代表人：***。
委托代理人：***，广东**律师事务所律师。
委托代理人：***，广东**律师事务所律师。
被告：肇庆市高要区利星工业园开发有限公司，住广东省肇庆市高要区金利镇新中心城区，统一社会信用代码91441283675179002E。
法定代表人：**。
委托诉讼代理人：***，广东**律师事务所律师。
委托诉讼代理人：***，广东**律师事务所律师。
原告***与被告***、***、***、广东肇湛建设有限公司（以下简称肇湛公司）、肇庆市高要区利星工业园开发有限公司（以下简称利星公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、***，被告***的委托诉讼理人***，被告***，被告***的委托诉讼代理人***，被告肇湛公司的委托诉讼代理人***、***，被告利星公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告***向本院提出诉讼请求：1.判令五名被告支付工程款2025479.42元以及利息（利息以拖欠的工程款为本金，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算，从2020年8月14日起计至被告支付完全部工程款之日止）；2.本案所有诉讼费由五名被告承担。事实和理由：***造小镇E5区，建设单位为利星公司，施工总承包单位是肇湛公司，肇湛公司与***签订承包协议，***承揽该工程后，再将金利五金智造小镇E5区骑楼街工程分包给***。***与***签订协议，后***与***签订合伙协议共同承包此项工程。2019年3月8日，原告作为木工班组长与***签订《工程项木工班组包工合同》，合同约定***将肇庆市高要区金利五金智造小镇一期商业体E区工程的木工分项工程发包给原告施工，原告按照设计图和变更通知进行木工范围内施工，包人工费、包木工工具、包安全、包质量等辅材。按投用面积定价，大包干单价为87元/㎡（其中基础及3.5m标高的梁计价面积按模板展开面积计价单价为38元/㎡），按工程建筑面积2元/㎡补贴给原告作为住宿使用费,由原告提供施工进度报表，每月28日交计算审定后，在次月上旬发放相应工资。单项工程完工及排栅拆除完成且经施工管理人员验收后，付足班组应发工程工资款的90％，余下的工资款在工程竣工验收合格后的半年后的15天内**。
经原告与***施工管理人员核对，按照原告已经完成的工程量，应当支付工程款5413179.42元。因***拖欠支付工程款，导致原告无法按时支付班组成员工资。自2019年5月份至2020年8月7日，***合计支付3387700元工程款。截止起诉之日，***尚欠2025479.42元未支付。
原告认为，按照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告有权向五名被告要求支付工程款。现原告提起诉讼，请求判如所请。
被告***辩称，1.本案的工程量及工程款尚未结算，实际应付的工程款暂时也未能确定。***已领取案涉工程款合计13085088.3元，对外支付各班组工资合计13559834元。从***、***2020年7月31日的《协议书》可以看出，双方暂按13085088.3元作为无争议的工程产值做结算，余下工程产值按现场实际产生的工程量进行核算。协议签订后，***、肇湛公司、利星公司等拒不配合按照协议进行核算，致使工程量无法具体确定。***只得以***、肇湛公司、利星公司为被告提起诉讼，要求***、肇湛公司、利星公司支付剩余未付工程价款600余万元，案号为（2020）粤1204民初3099号，现该案正在审理过程中，***已就案涉工程产值及工程造价申请鉴定，需待鉴定结果出来后才能确定工程量即计算出相应的应付款项。
2.关于利星公司、肇湛公司、***是否应承担责任的问题。利星公司、肇湛公司、***拖欠工程款并强令***班组退场，但未结算并支付完毕案涉工程的工程款。肇湛公司是原告所实施工程项目的总包方，也是原告实施工程的受益方，其基于原告的施工结果向发包方获取项目进度款，亦应当对本案债务承担连带清偿责任。因此，原告诉请业主方、总包方、***对欠付的工程款承担清偿责任，并未加重其支付工程款的责任，是合理合法的。
退一步说，即便法院最终认定肇湛公司与***之间是挂靠或违法分包关系，根据法律规定，此种挂靠或违法分包行为及其所订立的合同是无效的，无论是肇湛公司还是***显然都存在过错，不管是肇湛公司还是***收取的工程款都构成不当得利，应负返还的义务。本案中发包方利星公司将工程款直接支付给肇湛公司，而肇湛公司没有证据证明其已将全部款项支付给***或案涉工程，那就意味着肇湛公司有义务将已得的不当得利返还给本案受损失的实际施工人包括***、本案原告等。此外，基于商事交易安全、公平正义角度出发，按照公平原则，享有权利者应当承担义务。在建设工程项目的承接以及施工合同的履行直至工程竣工、验收，案涉项目均是以肇湛公司的名义进行，肇湛公司是法律意义上的承包人，承包人对工程上所欠的债务应当承担偿还责任。肇湛公司收取了工程款，肇湛公司及***在本案中均是收益人，应共同承担支付欠付工程款的义务。若本案中，若法院判决肇湛公司、***不承担责任，不仅不利于打击挂靠和违法分包行为，更不利于维护建筑市场秩序。反而会因为被挂靠或违法分包无需承担任何风险而纯获利，更助长建筑市场违法挂靠和分包行为。
3.利星公司作为发包方、肇湛公司作为总包方，未能履行法定的农民工工资支付义务。从案涉合同看，由***各班组负责案涉工程的劳务作业，***组织农民工进场施工，***班组的工程款，是农民工工资。根据劳动和社会保障部、建设部关于印发《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的通知“七、企业应将工资直接发放给农民工木人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人。”“十二、工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”国务院办公厅《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》规定：二、全面规范企业工资支付行为：（三）明确工资支付各方主体责任。全面落实企业对招用农民工的工资支付责任，督促各类企业严格依法将工资按月足额支付给农民工本人，严禁将工资发放给不具备用工主体资格的组织和个人。在工程建设领域，施工总承包企业（包括直接承包建设单位发包工程的专业承包企业，下同）对所承包工程项目的农民工工资支付负总责，分包企业（包括承包施工总承包企业发包工程的专业企业，下同）对所招用农民工的工资支付负直接责任，不得以工程款未到位等为***或拖欠农民工工资，不得将合同应收工程款等经营风险转嫁给农民工。国务院《保障农民工工资支付条例》第三十六条规定：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。”因此，对于本案，因发包方利星公司、总包***公司未能履行法定的农民工工资支付义务，应对此产生的拖欠民工工资，即本案债务承担清偿责任。
被告***辩称,1.我方从未与原告签订合同，签合同的人是***，我也没有在双方签订的合同中签字确认，如今因***与公司造成超单价和工程量漏算的情况下，各班组无法清偿工人的工资，我无责任清偿原告的工人款。2.我在2020年8月7日收取的100万元工程款是支付我另外向***承包的外墙组工程款，是用于支付我承包的外墙组的工人工资，与其他班组无关。3.我与***签订的私人合伙协议，但***不放心我的管理能力，一切班组都由***管理，公司支付的工程款，系***私自转到各班组，***未按双方的约定执行合伙协议。4.我已于2020年8月22日与***解除了合伙合同，盈利和亏损均与我无关。如今***出现欠工资问题应找***和公司负责，与我外墙班组长无关。5.肇湛公司为了赚取丰厚利润逼***退场，开发商包***公司，我们农民工的权益受到了极大损害。
被告***辩称，1.根据原告提交的案卷证据材料，原告是与***签订劳动分包合同，与我方并未签订任何合同，根据合同相对性原则，原告应向***追讨欠款。2.根据原告提交的证据，不能证实我方拖欠原告的工程款，也不能证实我与原告存在任何款项交易关系。参照最高人民法院（2019）最高法民申5594号裁定书，原告不是法律意义的“实际施工人”，无权向我方主张工程款。3.我与***确实存在建设工程合同关系，但不存在欠款问题。目前就案涉工程款问题，***已起诉我方，案号为（2020）粤1204民初3099号，但我方不认可游甲方的诉求，该案尚未审结。4.根据最高人民法院（2019）最高法民申5594号民事裁定书的判例精神，本案的“实际施工人”是***、**万,而非本案的原告***，***是木工班组，不是法律上的“实际施工人”，***不能越过“实际施工人”***直接向***主张所谓的工程款。***不是本案的适格被告。5.木工班组负责主体框架模板的搭建与安装工作，安装完成后再烧焊筋、浇筑水泥，所以如果能够确定主体的工程量，即可推断出木工班组的工程量。司法鉴定可轻松解决此问题。6.我方和利星公司签订合同，再和***签订施工合同，两份合同的条款约定是一样的，施工范围也是一样的，承揽的工作范围就是两样：包施工辅料、包劳务。合同并未包含施工中关键的钢筋、水泥和打桩。是什么性质的合同关系，是工程分包合同还是劳务分包合同？请法院依法认定。7.我方收到利星公司支付的3200多万元工程款，包括了E5区、D2区、C区三个部分的工程内容。其中E5区1200多万元，C区150多万元。D2区的工程与本案无关。
被告肇湛公司辩称，一、涉案工程系是利星公司直接向***进行发包，***系涉案工程的实际总承包人，***与肇湛公司仅为挂靠关系，肇湛公司并非涉案工程施工项目的承包人。
1.***是涉案工程项目的总承包人。首先，***与利星公司之间签订了书面的建设工程施工合同。根据肇湛公司提交的《工程施工作业承揽合同》可知，利星公司于2018年10月17日与***签订《工程施工作业承揽合同》，合同约定利星公司将涉案工程发包给***，由***承包涉案位于肇庆市高要区的商业体Ｅ5区建设工程项目，即***系涉案工程的实际总承包人，而并非原告在起诉状中所称系肇湛公司与***签订承包协议。其次，***直接组织施工队进行施工，向利星公司汇报工程进度并申请工程进度款。以上事实在（2020）粤1204民初3099号案中利星公司提交的《材料款、班组款支付申请表》和《工程进度款申请表》可以证实，其中发生在2019年6月6日的工程款，更是由利星公司直接支付给***的。再次，涉案工程的工程利润归属***，肇湛公司只是代为收取工程款并收取一定的管理费。***与利星公司签订的《工程施工作业承揽合同》第九条第2-1点明确约定，工程款“由甲方先支汇款给肇庆市明基建设有限公司（即肇湛公司），再由该公司支付工程款给乙方”。实际上，本案的证据与该条款的约定是相互印证的，肇湛公司在代为收取利星公司的工程款后，已将工程款转支给了***，涉案工程的工程利润由***享有。
2.肇湛公司是涉案工程项目的被挂靠人，肇湛公司与总承包人***之间是挂靠关系。根据肇湛公司提交的利星公司与肇湛公司于2019年1月15日签订的《工程施工协议书》可以证实，对于涉案工程，肇湛公司仅为被挂靠人，并非实际的承包人。因***为自然人、不具有承包建设工程项目的资质，为达到政府部门的备案要求和***顺利从利星公司处承包涉案工程的目的，***挂靠在肇湛公司处以肇湛公司名义承接工程。实际总承包人即***按照工程的施工进度直接向发包人利星公司请款，利星公司根据***的请款申请并结合双方的约定，利用肇湛公司的账户进行工程款的支取。肇湛公司在收到利星公司的工程款后，仅代为支付相应税费，剩余款项系全部支付给***的，***也已经实际收取。***在本案中行使的是总承包人的权利，履行的也是总承包人的义务，肇湛公司与***存在的是挂靠与被挂靠的合同关系。认定肇湛公司是否为涉案工程的总承包人，不应仅通过名义上备案的总承包人来认定，而应该结合行业习惯、挂靠协议、施工合同、工程建设施工中各方的权利和义务、履行情况、工资发放的真实背景等予以认定。结合本案分析，显然***才是涉案工程的总承包人，肇湛公司只是收取少量管理费的被挂靠人。
3.肇湛公司与***之间的关系符合住房城乡建设部于2014年8月4日印发的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市（2014）118号），该办法第十一条关于挂靠关系的认定情形规定为:“存在下列情形之一的，属于挂靠：……（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的……”只要满足其中一项情形，都有可能被认定为挂靠，结合本案分析：（1）涉案工程的劳务分包人是***，并非公示的总承包人即肇湛公司。从原告提供的其与***签订的《工程项木工班组包工合同》，证实原告从***处分包了涉案工程，而再结合肇湛公司提交的证据进一步证实，***则是从***处分包了涉案工程，而***却是从利星公司处承包了涉案工程，是涉案工程项目的总承包人，其将部分工程（包括涉案工程）分包给了***。以上分包合同关系每一个环节均有书面的合同予以印证，与公示的“总承包单位”即肇湛公司无关。（2）实际施工总承包单位即***与建设单位即利星公司之间没有工程款收付关系，而且工程款支付凭证上载明的单位是肇湛公司，与建设单位和***签订的施工合同中载明的承包单位不一致。实际上，结合利星公司与***签订的合同、利星公司与肇湛公司签订的合同，合同条款是相印证的，肇湛公司是代实际施工总承包单位即***代为收取工程款，并按照国家法律规定代为缴纳工程税款，作为建设单位的利星公司自行委派施工人员即***进行施工，双方签订了书面的施工协议。
二、***在承接工程后以其个人名义将工程转包给了***，后***和***约定共同合作施工，***再将涉案的分项工程分包给原告，即与原告存在合同关系的是***，肇湛公司与原告之间不存在合同关系，肇湛公司不是涉案合同的相对人，原告主***公司对涉案工程款承担付款责任违反了合同相对性原则。
1.***是涉案工程项目的分包人，应对原告的涉案工程款承担付款责任。从原告提交的证据可以证实，原告与***签订了《工程项木工班组包工合同》，***将涉案分项工程以其个人名义分包给了原告，该份合同的相对方是原告与***，该份合同合法有效，***是涉案工程项目的分包人，应对原告的涉案工程款承担付款责任。
2.原告与肇湛公司不存在合同关系。首先，原告与肇湛公司并没有签订书面的工程承包或转包合同。其次，肇湛公司没有在《工程项木工班组包工合同》上加盖公司印章，也没有对合同内容进行追认，***更不是肇湛公司的工作人员，其在该份合同上签名的行为只能代表其个人，由此引起的法律后果由***本人承担。而且，原告在起诉状中明确，涉案工程的工程量是“原告与***施工管理人员核对”、“***合计支付3387700元工程款”“***尚欠2025479.42元未支付”，即就涉案工程的管理和工程款支付等，原告均是与***沟通、交涉，肇湛公司自始至终均没有参与其中。
3.原告对***公司与***之间的挂靠关系、***与***之间的转包关系是知情的。首先，如上第2小点所述，原告系与***个人签订的《工程项木工班组包工合同》，而且从原告在起诉状中的陈述也可以得知，从原告承接涉案工程、工程施工到工程款的支付，原告均是与***沟通、交涉，也是由***个人向原告支付相应款项。其次，从原告提交的***与案外人***签署的《收款承诺书》可以证实，原告系明知***在***处承接涉案工程再分包的，该份《收款承诺书》更明确记载“自收款之日起，***、***各班组工人工资由***、***负责解决，一切因该项目工程中***班组存在的欠薪问题所产生的权利义务关系与肇庆市高要区利星工业园开发有限公司广东肇湛建设有限公司、***无关”，即原告应向***主张拖欠的款项，而不是***公司和利星公司主张。由此可以证实，原告与***就涉案工程施工项目建立了直接的合同关系，是合同的相对方，原告对此不但知情而且还一直与***个人对接、收取***个人支付的款项，因此，涉案工程因***分包产生的债权债务纠纷应属***与原告之间的纠纷，与肇湛公司和利星公司无关。
4.原告***公司主张承担涉案工程款的付款责任违反了合同相对性原则，缺乏事实和法律依据。如上第1、2、3点所述，原告与***建立了合同关系，应就涉案工程的工程款向合同相对人即***主***而不能在毫无法律依据的情况下突破合同相对性原则，转而向不存在任何合同关系的肇湛公司主***。
三、肇湛公司作为被挂靠人，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《最高法关于建筑合同的解释》”）第四十三条规定需要承担支付工程价款的规定情形。《最高法关于建筑合同的解释》（法释〔2020〕25号）第四十三条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该解释只是规定发包人在满足一定条件的情形下承担的付款责任，在本案中，肇湛公司仅与***建立挂靠关系、肇湛公司系作为涉案工程的被挂靠人，结合上述规定，肇湛公司不属于上述规定中“发包人”“转包人”“违法分包人”的任一角色，肇湛公司无需向原告支付任何款项。
四、肇湛公司并未就涉案工程分享利润，原告主***公司承担付款责任缺乏依据，且是对肇湛公司的极大不公平，违反了公平原则。
1.肇湛公司与***是挂靠合同关系。如上第一、二大点所述，涉案工程系因***挂靠在肇湛公司名下承接的，但涉案工程系由***独立核算、自负盈亏，直接向建设单位汇报工程进度并申请进度款，肇湛公司并非涉案工程的实际总承包人，肇湛公司亦从未参与涉案工程转包过程或发包过程中任一环节。肇湛公司对于***、***、原告之间的债权债务关系不清楚。
2.就涉案工程，***从未与肇湛公司分享利润。对于涉案***承包工程，肇湛公司在收到由利星公司通过肇湛公司账户向***支付的工程款后肇湛公司在代为缴纳相应的税款之后随即支付给***，肇湛公司从未截取、扣取利星公司向***支付的工程款。在肇湛公司未取得任何工程利润的前提下，却要对实际总承包人即***拖欠的工程款承担连带付款责任缺乏事实和法律依据，且有违公平原则。
五、原告在本案中主张的工程款，已由其分包人即***在（2020）粤1204民初3099号案（以下简称“3099号案”）中向实际总承包人***、被挂靠人即肇湛公司、建设单位即利星公司主张，涉案工程款与3099号案中***所主张的工程款存在重合，3099号案所涉工程款已经囊括了涉案工程款范围，如两案均支持原告的诉讼请求，不管由哪一方承担付款责任，均构成不当得利受偿，损害责任方利益。肇湛公司已经提交了***起诉肇湛公司、***、利星公司的起诉状、传票和应诉通知书，证实***在3099号案中向实际总承包人***、被挂靠人即肇湛公司、建设单位利星公司主张包括涉案工程款在内的款项，因原告涉案的分项工程系从***处分包而来，那么***应收的工程款也已经包括了原告主张的涉案工程款，假设在3099号案中***的诉请被支持，本案中原告的诉请也被支持，那么针对涉案工程，付款方就支付了重复的款项，将会损害付款方的责任，***能考虑两个案件的实际情况作出公平合法的判断。
六、目前我国的法院判例都是不支持挂靠人对被挂靠人拖欠实际施工人工程款承担清偿责任的。如最高人民法院（2018）最高法民再297号陕西隆兴建筑工程劳务有限责任公司、陕西建工安装集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审一案。《最高法关于建筑合同的解释》第四十三条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为起诉的，人民法院应当依法受理。”但是以上关于总承包人是否对转包工程承包人、违法分包人欠付实际施工人的工程款款承担连带清偿责任问题，我国法律及司法解释确实没有明确的规定，最高院认定是需要承担连带清偿责任的判断主要有：第一，总承包人不是合同相对人；第二，无法律明确规定总承包人应承担“连带”责任。因此，结合本案分析，肇湛公司虽为名义上的总承包人，但并与原告并不存在直接的合同关系，原告不能突破合同相对性要求肇湛公司承担付款责任。
综上所述，肇湛公司认为，肇湛公司与原告之间并不存在任何的合同关系，涉案工程系***以其个人名义转包给***，再由***分包给原告的，应由***承担支付工程款的责任，原告请求肇湛公司对涉案工程款承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据，请求法庭依法查明本案法律事实，依法驳回原告的该项诉讼请求。
被告利星公司辩称，一、对于涉案分项工程，原告是与***建立分包合同关系，***是涉案分包合同关系的合同相对人，涉案纠纷与作为涉案总工程发包方的利星公司无关。
1.对于涉案分项工程，原告是从***处承包而得，原告是与***成立分包合同关系。根据原告提交的其与***于2019年3月8日签订的《工程项木工班组包工合同》可知，在该份合同中明确约定***作为“发包方”将肇庆市高要区***造小镇一期商业体E5区的木工分项工程即涉案分项工程分包给原告，原告是涉案分项工程的承包方、实际施工人。在本案中，因原告主张的涉案工程款因基于涉案分项工程产生，原告理应向作为涉案分包关系的合同相对方的***主张涉案工程款，与作为涉案总工程的总发包人即利星公司无关。
2.原告涉案分项工程的工程款均系由***个人直接支付，进一步证实对于涉案分项工程，***是实际分包人。原告在其提交的起诉状中确认对于涉案分项工程，原告是与***施工管理人员核对工程量，并且是由***向原告直接支付涉案分项工程的工程款，原告是与***建立直接分包合同关系。
3.原告向与其不存在任何合同关系的利星公司主张承担清偿工程款的责任，该主张违反了合同相对性原则。原告在起诉状中自认并提交了其与***签订的《工程项木工班组包工合同》证实涉案分项工程是***以个人名义分包给原告的，根据上述合同可知，原告是与***存在直接合同关系，利星公司并无参与涉案分项工程分包的任何一个环节，利星公司也从未与原告就涉案分项工程进行过任何交涉或签订过任何与涉案分项工程有关的施工合同，即利星公司与原告之间并不存在任何的合同关系。因此，根据合同相对性原则，就涉案工程款的支付主体问题，原告应向与其成立分包合同关系的合同相对方即***主张，而不应向利星公司主张支付责任。
二、对于涉案总工程，利星公司作为发包人将涉案总工程发包给挂靠在肇湛公司处的***，***是涉案总工程的实际总承包人，对于***因转包或后续分包产生纠纷，与利星公司或作为被挂靠方的肇湛公司无关。
1.对于涉案总工程，***是涉案总工程的实际总承包人。根据利星公司提交的《工程施工作业承揽合同》可知，利星公司作为发包人将“肇庆市高要区金利五金升级示范区（五金特色小镇）商业街骑楼街建设工程商业体E5区建设工程”即涉案总工程直接发包给***，***是涉案总工程的实际总承包人。另根据利星公司提交的***就涉案总工程向利星公司的请款记录进一步证实了，***是涉案总工程的实际承包人。
2.***是涉案总工程的实际总承包人，***与肇湛公司属于挂靠与被挂靠的关系。因***为个人，其需要挂靠在有资质的建设单位即肇湛公司才能完成涉案工程，遂***需挂靠在肇湛公司处。对于涉案总工程利星公司需向***支付的工程款，除利星公司曾于2019年月5日直接向***支付涉案总工程工程款200万元外，涉案总工程的剩余工程款***均需***公司的账户进行收取，即肇湛公司在收到利星公司的工程款后，***公司代为支付相关税费后再转至***账户，由***最终实际收取。由名义上的承包人（被挂靠人）收取一定管理费，并代实际总承包人收取工程款，是我国建筑行业的惯例与现象。***在本案中行使的是总承包人的权利，履行的也是总承包人的义务，***与肇湛公司存在事实挂靠关系。
3.对于***将涉案总工程转包给***以及***将转包而来的涉案总工程分包给原告的情况，利星公司并不知情。因***因涉案总工程与***存在纠纷，***遂向高要区人民法院提起诉讼并将***、肇湛公司及利星公司列为被告要求承担支付责任。上述***所起诉案件已被高要区人民法院立案受理[案号（2020）粤1204民初3099号]（以下简称“3099号案”），直到法院将相关的诉讼文书送达到利星公司处，利星公司才得知***将涉案总工程实际转包给了***的相关情况。
4.本案属于***与***、***、原告之间的纠纷，与利星公司、肇湛公司无关。根据***在3099号案中提交的证据《工程施工作业承包合同》及原告提交的《工程项木工班组包工合同》《关于***等5人信访事项的答复意见书》可知，***以个人名义将涉案总工程转包给了***，后***与***签订合伙协议共同合作承包涉案总工程，并最终由***以其个人名义将涉案总工程的部分分项工程分包给原告，另结合在3099号案中，***在其提交起诉状中确认涉案总工程的工程款均系由***直接向其支付、在本案中原告在其提交的起诉状中确认涉案分项工程的工程款是由***直接支付给原告的事实，上述工程款支付均与利星公司或肇湛公司无任何联系，本案应属***与***、***、原告之间的纠纷，与利星公司、肇湛公司无关。
三、***在收取***支付的2446062元后，***确认因其分包产生的纠纷由***负责解决，与利星公司、肇湛公司、***无关。根据原告提交的证据***及***于2020年8月7日签署的《收款承诺书》可以证实，***、***共同确认涉案总工程系由***从***处承包而得，且***、***共同确认剩余工程款无争议部分***享有的金额为2446062元、***享有的金额为100000元，除此之外，***、***还在该份《收款承诺书》中共同确认“自收款之日起，***、***各班组工人工资由***、***负责解决，一切因该项目工程中***班组存在的欠薪问题所产生的权利义务与肇庆市高要区利星工业园开发有限公司、广东肇湛建设有限公司、***无关”的事实，该份《收款承诺书》经肇庆市高要区金利镇综治信访维稳办公室、肇庆市高要区人力资源和社会保障局所**见证确认。在3099号案中，***确认***已支付了上述款项2446062元，***已实际收取。综上，可以证实，涉案分项工程款项纠纷与利星公司、肇湛公司、***无关。假设***存在拖欠原告工程款的事实，也应由***或由***、***共同向原告承担清偿责任。
四、利星公司已经按照约定按时足额向***支付工程款，不存在拖欠***工程款的情况。利星公司已经按照约定按时足额向***支付涉案总工程的工程款。依据利星公司提交的《材料款、班组款支付申请表》、《工程进度款申请表》、进账单可知，利星公司每月均按照合同约定和***提交的《工程进度款申请表》足额支付工程款，并不存在任何拖欠工程款的情况。
五、退一步来讲，假设利星公司需要在本案中对实际施工人承担责任，也只应在欠付总承包人***工程款范围内承担责任，但利星公司不存在拖欠***工程款的情况。
1.本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释（2020）5号）》（以下简称《最高法关于建筑合同的解释》）第四十三条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中作为涉案总工程发包人的利星公司只有在拖欠总承包人即***工程款时，才需要在实际欠付***的工程价款范围内承担责任。但如上第四大点所述，利星公司已经依约按时足额向*****了工程进度款，不存在任何拖欠工程款的情形，原告作为实际施工人亦没有提供任何证据证明利星公司存在拖欠***工程款的行为，此外，肇湛公司作为被挂靠方并非涉案总工程的承包人，原告要求肇湛公司承担支付涉案工程款的主张，缺乏事实依据。综上，***主***公司在对肇湛公司欠付工程款范围内向其承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
2.最高人民法院在（2015）民申字第120号等案件中均确认，对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼的，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大解释原《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。最高人民法院在（2015）民申字第120号认定事实部分明确记载“2005年1月1日起施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：‘实际施工人以转包人、违法分包人为起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。’据此，实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主***。但实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其合同相对方主***，这是实际施工人主***的主渠道，而不应直接向发包人（业主）主***。考虑到建设行政主管部门监管制度的健全及建筑市场发生的客观变化，同时为防止实际施工人对发包人诉权的滥用及虚假诉讼的发生，实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼。对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼的，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大解释第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”结合本案分析，原告作为涉案分项工程的实际施工人，作为涉案总工程的发包人即利星公司与原告并不存在直接的合同关系，原告原则上不能突破合同相对性要求利星公司承担付款责任，假设利星公司需要原告支付款项，利星公司只需在欠付作为涉案总工程的实际总承包人即***工程款范围内对原告承担付款责任，但对于利星公司应向***支付的工程进度款，利星公司足额向*****、不存在拖欠，因此利星公司无须在本案中对原告承担付款责任。
3.原告在本案中主张按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准要求支付逾期付款利息，缺乏事实依据。根据原告提交的其与***签订的《工程项木工班组包工合同》可知，在该份合同中，并无涉及关于逾期付款时利息计算标准的相关约定，原告在本案中主张按照LPR标准支付逾期付款利息缺乏事实依据。
六、结合以上第五大点为前提，由于***的过错，导致利星公司与***之间未就最终的工程款进行结算，无法认定利星公司与***的总工程款数额，法院不宜在本案中直接判决发包人即利星公司在欠付***的工程价款范围内对原告承担清偿责任。
1.***未能按照施工约定完成全部工程量，中途退场，导致涉案总工程至今未能竣工验收合格，双方至今未能就涉案总工程的总工程款进行结算，即涉案总工程的总工程价款至今仍无法确定，***对此存在过错。由于涉案总工程至今仍未能竣工验收，已完成的工程是否存在质量问题也是尚未能确定的，涉案总工程的结算总价款理应扣除存在质量问题部分的修复、重建费用和利星公司已经支付的工程进度款、垫付的其他费用等等。因此，在双方未进行结算的情况下，根本无法得知涉案工程的总工程款的具体数额。
2.本案应适用《最高法关于建筑合同的解释》第四十三条之规定。根据该法律规定，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的前提条件是已经查明了发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款的数额。结合本案分析如上所述，在涉案工程尚未竣工验收、工程款尚未结算的情况下，根本无法得知涉案工程的总工程价款的数额，而且，如上第四大点所述，利星公司已经按照合同约定按时足额向***支付工程款进度款，不存在拖欠工程款的情况，因此，利星公司认为，法院应依法先查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，而不宜在本案中直接判决发包人就分包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
七、原告在本案中主张的工程款与3099号案中***所主张的工程款存在重合，3099号案所涉工程款已经囊括了本案涉案工程款范围，应当依法驳回原告的诉讼请求。如两案均支持诉请，不管由哪一方承担责任，两案的原告方均构成不当得利受偿，损害责任方利益。
综上所述，利星公司认为，利星公司作为涉案总工程的发包人已足额向作为总承包人***支付工程款，利星公司与原告之间并不存在任何的合同关系，涉案分项工程系***从***处承包取得涉案总工程后再以其个人名义分包给原告的，应由***、或由与***存在实际合作承包关系的***与***共同向原告承担支付工程款的责任。请求法庭依法查明本案法律事实，依法驳回原告的该部分诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
利星公司系“肇庆市高要金利五金智造小镇（五金升级示范区）一期建设工程”的发包人、建设单位。根据肇湛公司举证的《工程施工协议书》显示，2019年1月15日，利星公司和***市明基建设有限公司（肇庆市明基建设有限公司于2020年5月27日经行政主管部门登记变更名称为肇湛公司）签订《工程施工协议书》，约定利星公司将其开发建设的“肇庆市高要金利五金智造小镇（五金升级示范区）一期建设工程”交***公司进行施工总承包，该工程的施工任务***公司自行委派的施工班组进行承包实施。合同的第六、七条约定了肇湛公司按报建实际施工面积13.5元/㎡标准向利星公司收取不含税金的管理费。
上述协议书约定承发包的“肇庆市高要金利五金智造小镇（五金升级示范区）一期建设工程”中的商业体E5区、厂房C区、商业体D区部分，实际由***进行承包和组织施工建设。
对于Ｅ5区部分，根据肇湛公司和利星公司举证的《工程施工作业承揽合同》显示，2018年10月17日，利星公司作为定作人、甲方，***作为承揽人、乙方，双方签订《工程施工作业承揽合同》一份，约定利星公司将位于肇庆市高要区“肇庆市高要区金利五金升级示范区（五金特色小镇）商业街骑楼街建设工程”发包给***承揽，工程内容：商业体Ｅ5区建设。承揽范围：工程的基础及主体结构（包括模板分项工程、钢筋分项工程、混凝土浇筑分项工程、砌体工程分项工程）、室内外装修分项工程、室内外排水管沟的施工作业任务至市政管道。承揽方式：乙方包工、包模板及其支撑体系的所有材料。第五条第2项酬金的计算约定：①房屋综合单价（包括基础及主体结构、室内外装修、室内外排水、主水主电到入户、室内外脚手架）按投影面积计512元／平方米结算。②工程量按设计结构施工图投影面积计算（电梯面积同样计算）：宽度小于300ｍｍ的飘板、地下飘线、压顶不计算工程量。注：飘窗台计单面。③地下室以地下层面板面积的1.5倍×综合单价得出的结果为计。第3项约定，日工签证（范围为承揽范围与内容以外，不按量计酬的零碎工作），日工单价为大工300元、小工150元，按每月结付。第4项约定，工程量以最后结算为准。第九条酬金的支付约定：进度款必须在工程施工质量、工完场清、工程进度符合合同约定的基础上支付。进度款按当月完成工程量的80%支付工程款。经工程竣工验收合格、交楼后六个月内，工程款付至结算的97%，按合同工程结算总金额的3%预留工程保修金，保修金在保修期（保修期2年、自工程竣工验收合格之日起计）满后的一个月内（无息）**给乙方。
对于C区部分，利星公司和***同样于2018年10月17日签订一份《工程施工作业承揽合同》，该合同的内容除了承包的建设工程概况外，其他合同条款与上述E5区的合同完全一致。
***承包E5区、C区、D区工程后，再将E5区全部工程和C区的部分工程分包给***。其中，对于C区部分，双方无签订书面合同，对于E5区，双方于2019年3月24日签订了书面《工程施工作业承包合同》。
其后，***再将其所承包的工程(E5区全部+C区部分)分包给***（木工班组）、**万（外墙班组）等7个班组。
2019年3月8日，***（发包方、甲方）和***（承包方、乙方）签订《工程项木工班组包工合同》一份，约定***将位于肇庆市高要区金利的“肇庆市高要区金利五金智造小镇一期商业体E5区”工程承包给***施工。承包范围为：乙方按照设计图和变更通知进行木工范围内施工，即包括基础支模、柱、***支模、阳台、窗台所有现浇支模在内的所有全部木工工作。现浇支模后出现的爆模由乙方负责打磨平整，锚筋所需要在模板开孔的由乙方负责。承包方式：包人工费、包木工工具、包安全、包质量、***、***、包步步紧、螺线杆、螺丝帽等辅材，投影面积包干的方式。合同价款按投影面积定价，大包干单价为87元/㎡（其中基础及3.5米标高的梁计价面积按模板展开面积计单价为38元/㎡），按工程建筑面积2元/㎡补贴给乙方作为住宿使用费。第九条工资结算与付款约定：甲方根据进场的施工二个月后，再由乙方提供施工进度报表，每月28日交甲方计算审定后，在次月上旬发放相应工资（实为预借工资）。预借工资额按甲方审定的形象进度工资的70%并扣除借款、餐票、罚扣款等款项后支付，单项工程完工及排栅拆除完成且经甲方施工管理人员验收合格后，付足班组应发工程工资款的90%（但要扣除应扣款项部分），余下的工资款在工程竣工验收合格后的半年后的15天内**。
另查明，***聘请的负责图纸的施工人员***在两份《木工单位/班组工程量计算表》中签名确认***的木工班组的工程量分别为4250275.02元、1162904.40元，即合计金额为5413179.42元。本院根据***的申请，向肇庆市高要区人力资源和社会保障局调取的相关证据材料显示，2020年8月12日，***和***两人因该局监察综合执法大队处理拖欠工人工资事宜，向该局监察综合执法大队提交了《应付款款项》和《2020年***造小镇班付款款记录》各一份，上面记载了“木工***”需付5413179元，已付3387700元，未付2025479元，该两人在前述文件的每页下面均签名确认并手写声明“本件由本人提供，确保真实无误”。***对上述证据的真实性无异议，只是认为案涉工程的实际工程量应以（2020）粤1204民初3099号案的鉴定结论为准。
***在庭审中确认，其诉请的工程款包含了工人工资，但其已垫付木工班组的全部工人工资。
另查明，***已于2020年8月份撤出施工现场。因为前手发包人***的撤场，***也于2020年8月14日撤出施工现场。
利星公司和***均确认：案涉工程至今仍在施工，但***现已实际退出施工，不再承接利星公司发包的工程。双方至今未结算工程款。利星公司认为其除了双方约定工程进度款外，还额外以垫支工人工资的方式向***支付了350万元和6087567.9元，其已超额支付工程款给***。***确认利星公司已支付双方约定的工程量80%的进度款和确认实际收到32201405.40元工程款（该款包含利星公司陈述的350万元，且该款还包含了与案涉工程无关的D2区的工程款）,但不确认利星主张另行支付了350万元和6087567.9元的主张。***认为由于其实际完成的工程量，双方未有最终结算，故利星公司实际应付工程款的数额目前无法确定，利星公司是否超额付款仍为未知。
利星公司***公司均主张，肇湛公司出借其资质给***、允许***以肇湛公司的名义承揽发包人利星公司的工程,***挂靠肇湛公司施工，三者是发包人、被挂靠人、挂靠人（实际承包人)的关系。***和***则主张，利星公司将案涉工程发包给肇湛公司总承包，肇湛公司再转包给***，三者是发包人、总承包人、转承包人的关系。
再查明，2019年3月6日，***（甲方）和***（乙方）签订《工程合作合同》，约定双方同意合作承包金利镇五金智造小镇工地上的“周转材土建大清包工程项目”。***是承包工程的法律代表人，负责全面工作，为工地主要负责人，在管理上、工作安排上、资金调度上占51%的处理权，***负责后勤各班组工程量预算各项财务支出统计，管理上、工作安排上、资金调度上需要汇报***签字同意后才可生效执行，占管理制度上49%的处理权。双方应各投入100万元作为启动资金。结清各班组工程工资款后，所得利润部分才能进行分配，先由***在总利润中提取5%，余下总利润双方各占47.5%。
2020年8月22日，双方协商一致在上述《工程合作合同》后面的空白处手写签订协议，主要内容为：由于施工期间2019年6月份以前***和***签订的工程合同，***没有出示给***，事后造成工程量争议，***要求解除合同，***同意解除合同。***放弃追究***赔偿违约金的违约责任，待***和***结算后，不管是盈利还是亏损都与***无关，一切由***负责。
2020年8月7日，***和***作为承诺人共同签名出具《收款承诺书》一份，主要内容为：***和***收到***支付的无争议部分的工程款3446062元（***2446062、***100000元），承诺在2020年8月14日前无条件退场。自收款之日起，***、***各班组工人工资由两人负责解决，一切因该项目工程过程中存在的欠薪问题所产生的权利义务与利星公司、肇湛公司、***无关。
此外，本院已另外立案受理了原告***诉被告***、肇湛公司、利星公司建设工程施工合同纠纷一案[案号：（2020）粤1204民初3099号]，***作为原告诉请***支付案涉工程的工程款6013345.3元（具体以评估鉴定结果为准）以及诉请肇湛公司、利星公司承担连带责任。诉讼过程中，***申请对该案争议工程的造价进行司法鉴定。目前该案仍在审理过程中，司法鉴定未有结论。
本院认为，第一，关于本案法律关系的定性和效力问题
首先，本案中，***与***签订《工程项木工班组包工合同》，约定由***的木工班组承揽由***从***处分包的“肇庆市高要区金利五金智造小镇一期商业体E5区”工程的木工部分，虽然双方约定承包范围不仅包人工费、还包木工工具和辅料，但***的木工班组主要承揽部分仍是工程施工的劳务，合同工程款的主要组成部分是对劳务的报酬即人工费，双方在工程劳务分包合同中约定由劳务承包人提供小型机具以及辅料，合同性质不发生改变。故就涉案工程而言，***与***系建设工程劳动分包合同法律关系。
其次，劳务分包合同不是单纯的劳务合同，而是建设工程施工合同，根据《建筑业企业资质管理规定》，建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。建设部《建筑业企业资质等级标准》规定了13种建筑业劳务分包企业资质等级标准，其中包括木工作业分包企业资质标准。也就是说，建设工程劳务作业承包人同样需要具备劳务分包资质，***作为自然人不具备相应的建筑业劳务分包所需的企业资质，其以包工头的身份与***签订建设工程劳务分包合同，根据2005年施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，双方所签订的《工程项木工班组包工合同》应认定为无效合同。
第二、关于***所完成工程的价款应如何确定的问题
***其与***之间的约定实际完成了部分木工工程，由于***中途与上手发包方***产生纠纷而退出案涉工程的承包，***亦不得随之退出施工。***和***聘请的施工人员***经核对后，双方确认***的木工班组的工程量合计金额5413179.42元。***和***两人亲自提供给政府部门并声明“确保真实无误”的《应付款款项》和《2020年***造小镇班付款款记录》同样确认“木工***”的工程量为“需付5413179元，已付3387700元，未付2025479元”，故本院根据上述证据认定经***与***已对完成工程量进行核对结算，确认***完成工程价款为5413179元，扣减双方无争议的已付款3387700元，***尚欠***工程款金额为2025479元。***对上述证据的真实性无异议，只是认为需待（2020）粤1204民初3099号案的鉴定结果来确定具体的工程欠款数额。对于***前述抗辩主张，本院认为，***的聘请的员工、***和其合伙人***均已书面确认了***实际完成的工程量，***事后再予以否认，必须提供充分的证据证明其否认的理由成立。（2020）粤1204民初3099号案的鉴定结论目前尚未作出，***无举证证明鉴定结论能显示***的木工班组实际完成的工程量和价款，而且***并非该案当事人，***未参与该案中的鉴定程序，故该案的鉴定结果对***无拘束力，故本院对***的上述抗辩主张不予采信。
第三，关于***应否支付***诉请的工程款及利息的问题
***已按其与***的约定完成了部分劳务施工工作，并由于***的缘故才退出施工，双方之间的分包合同再无继续履行的可能，且发包方利星公司回收案涉工程后继续进行施工，本案各方当事人均没有对***所完成工程的质量提出异议，故***作为合同一方当事人，要求合同相对方***支付双方结算后确认的尚余工程款符合法律规定,本院予以支持。
对于***诉请的利息，双方对利息的计算标准没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，故2019年8月20日起贷款利息的基本标准应改为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故***诉请按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算利息，本院予以支持。
至于利息起计时间，由于双方签订分包合同无效，双方对工程款应付款时间的相关约定条款一并无效。但根据2005年施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”的规定，***和***于2020年8月12日向政府部门出具《应付款款项》和《2020年***造小镇班付款款记录》之日，即视为双方对***实际完成的工程量完成了结算,***应自该日起按实欠工程款额计算利息给***。***仅要求自起诉之日（2021年1月5日）起计，这是当事人对自身权利的处分行为，本院应予准许。
第四，关于***应否对***所欠***工程款承担清偿责任的问题
***和***签订书面协议约定共同承包案涉工程，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”的规定，双方形成个人合伙关系。本案的债务发生在两人合伙经营期间，而且***就承包的工程与***共同向***出具《收款承诺书》、共同签名确认***分包班组的工程量，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”的规定，***作为***的合伙人，应对合伙期间产生的债务即对***所欠***工程款承担连带清偿责任。至于***和***之间关于合伙债务分担、损害赔偿等约定，仅在两人内部发生效力，该约定不得对抗外部债务人***。
第五，关于******公司应否对***所欠***工程款承担清偿责任的问题
***要求***支付拖欠的工程款,是基于其与***之间存在合同关系，***可依据合同向合同相对方***主***，但***与******公司之间并无合同关系，***要求肇湛公司和***承担***所欠***工程款的清偿责任无任何合同依据。***如果需要突破合同相对性原则对并非合同相对方主***，必须有明确的法律依据。首先，***以个人名义和***签订合同，由***投入工具和辅料以及组织人员进场施工，***自行**了所在班组的工人工资，并就工程量和工程价款与***进行单独结算，***拖欠的是合同相对人***的工程款（包含人工费、工具使用费、材料费和利润），而不是***所辖的木工班组成员的工人工资，故***无权依据建设领域关于拖欠农民工工资的相关规定向各被告主***。其次，2005年施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”2019年施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”即使***系案涉工程的实际施工人，前述条文规定的内容是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并没有规定工程转包人或分包人应否承担责任，承担何种责任。且就涉案工程而言，工程发包人（业主）系利星公司，各方当事人对此事实均无异议。不论******公司之间谁是实际总承包人,双方是否有挂靠关系，工程款是否已结算**，均不符合上述司法解释规定的应当承担责任的情形。因此,***要求******公司对***所欠工程款承担清偿责任,没有事实和法律依据,本院不予支持。
第六，关于利星公司应否对***所欠***工程款承担清偿责任的问题
根据上述第五点论述的，利星公司同样不是***的合同相对方，***所拖欠的款项是工程款而不是工人工资，***无权依据建设领域关于拖欠农民工工资的相关规定向利星公司主***。而且，依照上述司法解释规定，法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额基础上，才能依职权判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据本案现有的证据显示，利星公司***公司签订的《工程施工协议书》并无关于工程价款的约定，利星公司和实际施工人***签订的两份《工程施工作业承揽合同》均约定，工程进度款按当月完成工程量的80%支付工程款。经工程竣工验收合格、交楼后六个月内，工程款付至结算的97%，余下的3%工程款预留作为工程保修金，保修金在保修期（保修期2年、自工程竣工验收合格之日起计）满后的一个月内（无息）**。利星公司和***均确认,利星公司目前已支付合同约定的工程量80%的进度款，付款比例达到合同约定的标准，即使利星公司最终应付给***工程款的数额未确定，但因案涉工程至今未竣工、未交楼、未结算，利星公司依双方的约定应付***余下工程款（付至97%和付余下的3%保修金）的条件在本案法庭辩论终结前尚未成就，利星公司目前尚不存在欠付工程价款的情况，故***在本案中诉请利星公司对***所欠工程款承担清偿责任，本院不予支持。
综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，2005年施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条,2019年施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、被告***应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告***支付工程款2025479元及利息（利息以实欠工程款为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年8月14日起计至工程款清偿之日止）。
二、被告***对被告***上述第一项所负债务承担连带清偿责任。
三、驳回原告***的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11502元，由被告***、***负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审 判 员 ***
二〇二一年四月十四日
法官助理 ***
书 记 员 ***
广东省肇庆市高要区人民法院
民 事 判 决 书
（2021）粤1204民初29号
原告：***，男，1973年2月25日出生，汉族，住四川省仪陇县。
委托诉讼代理人：***，***钲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：***，***钲律师事务所律师。
被告：***，男，1979年9月6日出生，汉族，住贵州省松桃苗族自治县。
委托诉讼代理人：***，广东立顺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：***，广东立顺律师事务所实习律师。
被告：***，男，1973年6月18日出生，土家族，住贵州省石阡县。
被告：***，男，1992年5月26日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区。
委托诉讼代理人：***，广东东方昆仑律师事务所律师。
被告：广东肇湛建设有限公司，住所地广东省湛江经济技术开发区乐山路23号恒兴大厦2502号办公室，统一社会信用代码91441283MA4W7A746X。
法定代表人：***。
委托代理人：***，广东**律师事务所律师。
委托代理人：***，广东**律师事务所律师。
被告：肇庆市高要区利星工业园开发有限公司，住广东省肇庆市高要区金利镇新中心城区，统一社会信用代码91441283675179002E。
法定代表人：**。
委托诉讼代理人：***，广东**律师事务所律师。
委托诉讼代理人：***，广东**律师事务所律师。
原告***与被告***、***、***、广东肇湛建设有限公司（以下简称肇湛公司）、肇庆市高要区利星工业园开发有限公司（以下简称利星公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、***，被告***的委托诉讼理人***，被告***，被告***的委托诉讼代理人***，被告肇湛公司的委托诉讼代理人***、***，被告利星公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告***向本院提出诉讼请求：1.判令五名被告支付工程款2025479.42元以及利息（利息以拖欠的工程款为本金，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算，从2020年8月14日起计至被告支付完全部工程款之日止）；2.本案所有诉讼费由五名被告承担。事实和理由：***造小镇E5区，建设单位为利星公司，施工总承包单位是肇湛公司，肇湛公司与***签订承包协议，***承揽该工程后，再将金利五金智造小镇E5区骑楼街工程分包给***。***与***签订协议，后***与***签订合伙协议共同承包此项工程。2019年3月8日，原告作为木工班组长与***签订《工程项木工班组包工合同》，合同约定***将肇庆市高要区金利五金智造小镇一期商业体E区工程的木工分项工程发包给原告施工，原告按照设计图和变更通知进行木工范围内施工，包人工费、包木工工具、包安全、包质量等辅材。按投用面积定价，大包干单价为87元/㎡（其中基础及3.5m标高的梁计价面积按模板展开面积计价单价为38元/㎡），按工程建筑面积2元/㎡补贴给原告作为住宿使用费,由原告提供施工进度报表，每月28日交计算审定后，在次月上旬发放相应工资。单项工程完工及排栅拆除完成且经施工管理人员验收后，付足班组应发工程工资款的90％，余下的工资款在工程竣工验收合格后的半年后的15天内**。
经原告与***施工管理人员核对，按照原告已经完成的工程量，应当支付工程款5413179.42元。因***拖欠支付工程款，导致原告无法按时支付班组成员工资。自2019年5月份至2020年8月7日，***合计支付3387700元工程款。截止起诉之日，***尚欠2025479.42元未支付。
原告认为，按照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告有权向五名被告要求支付工程款。现原告提起诉讼，请求判如所请。
被告***辩称，1.本案的工程量及工程款尚未结算，实际应付的工程款暂时也未能确定。***已领取案涉工程款合计13085088.3元，对外支付各班组工资合计13559834元。从***、***2020年7月31日的《协议书》可以看出，双方暂按13085088.3元作为无争议的工程产值做结算，余下工程产值按现场实际产生的工程量进行核算。协议签订后，***、肇湛公司、利星公司等拒不配合按照协议进行核算，致使工程量无法具体确定。***只得以***、肇湛公司、利星公司为被告提起诉讼，要求***、肇湛公司、利星公司支付剩余未付工程价款600余万元，案号为（2020）粤1204民初3099号，现该案正在审理过程中，***已就案涉工程产值及工程造价申请鉴定，需待鉴定结果出来后才能确定工程量即计算出相应的应付款项。
2.关于利星公司、肇湛公司、***是否应承担责任的问题。利星公司、肇湛公司、***拖欠工程款并强令***班组退场，但未结算并支付完毕案涉工程的工程款。肇湛公司是原告所实施工程项目的总包方，也是原告实施工程的受益方，其基于原告的施工结果向发包方获取项目进度款，亦应当对本案债务承担连带清偿责任。因此，原告诉请业主方、总包方、***对欠付的工程款承担清偿责任，并未加重其支付工程款的责任，是合理合法的。
退一步说，即便法院最终认定肇湛公司与***之间是挂靠或违法分包关系，根据法律规定，此种挂靠或违法分包行为及其所订立的合同是无效的，无论是肇湛公司还是***显然都存在过错，不管是肇湛公司还是***收取的工程款都构成不当得利，应负返还的义务。本案中发包方利星公司将工程款直接支付给肇湛公司，而肇湛公司没有证据证明其已将全部款项支付给***或案涉工程，那就意味着肇湛公司有义务将已得的不当得利返还给本案受损失的实际施工人包括***、本案原告等。此外，基于商事交易安全、公平正义角度出发，按照公平原则，享有权利者应当承担义务。在建设工程项目的承接以及施工合同的履行直至工程竣工、验收，案涉项目均是以肇湛公司的名义进行，肇湛公司是法律意义上的承包人，承包人对工程上所欠的债务应当承担偿还责任。肇湛公司收取了工程款，肇湛公司及***在本案中均是收益人，应共同承担支付欠付工程款的义务。若本案中，若法院判决肇湛公司、***不承担责任，不仅不利于打击挂靠和违法分包行为，更不利于维护建筑市场秩序。反而会因为被挂靠或违法分包无需承担任何风险而纯获利，更助长建筑市场违法挂靠和分包行为。
3.利星公司作为发包方、肇湛公司作为总包方，未能履行法定的农民工工资支付义务。从案涉合同看，由***各班组负责案涉工程的劳务作业，***组织农民工进场施工，***班组的工程款，是农民工工资。根据劳动和社会保障部、建设部关于印发《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的通知“七、企业应将工资直接发放给农民工木人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人。”“十二、工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”国务院办公厅《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》规定：二、全面规范企业工资支付行为：（三）明确工资支付各方主体责任。全面落实企业对招用农民工的工资支付责任，督促各类企业严格依法将工资按月足额支付给农民工本人，严禁将工资发放给不具备用工主体资格的组织和个人。在工程建设领域，施工总承包企业（包括直接承包建设单位发包工程的专业承包企业，下同）对所承包工程项目的农民工工资支付负总责，分包企业（包括承包施工总承包企业发包工程的专业企业，下同）对所招用农民工的工资支付负直接责任，不得以工程款未到位等为***或拖欠农民工工资，不得将合同应收工程款等经营风险转嫁给农民工。国务院《保障农民工工资支付条例》第三十六条规定：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。”因此，对于本案，因发包方利星公司、总包***公司未能履行法定的农民工工资支付义务，应对此产生的拖欠民工工资，即本案债务承担清偿责任。
被告***辩称,1.我方从未与原告签订合同，签合同的人是***，我也没有在双方签订的合同中签字确认，如今因***与公司造成超单价和工程量漏算的情况下，各班组无法清偿工人的工资，我无责任清偿原告的工人款。2.我在2020年8月7日收取的100万元工程款是支付我另外向***承包的外墙组工程款，是用于支付我承包的外墙组的工人工资，与其他班组无关。3.我与***签订的私人合伙协议，但***不放心我的管理能力，一切班组都由***管理，公司支付的工程款，系***私自转到各班组，***未按双方的约定执行合伙协议。4.我已于2020年8月22日与***解除了合伙合同，盈利和亏损均与我无关。如今***出现欠工资问题应找***和公司负责，与我外墙班组长无关。5.肇湛公司为了赚取丰厚利润逼***退场，开发商包***公司，我们农民工的权益受到了极大损害。
被告***辩称，1.根据原告提交的案卷证据材料，原告是与***签订劳动分包合同，与我方并未签订任何合同，根据合同相对性原则，原告应向***追讨欠款。2.根据原告提交的证据，不能证实我方拖欠原告的工程款，也不能证实我与原告存在任何款项交易关系。参照最高人民法院（2019）最高法民申5594号裁定书，原告不是法律意义的“实际施工人”，无权向我方主张工程款。3.我与***确实存在建设工程合同关系，但不存在欠款问题。目前就案涉工程款问题，***已起诉我方，案号为（2020）粤1204民初3099号，但我方不认可游甲方的诉求，该案尚未审结。4.根据最高人民法院（2019）最高法民申5594号民事裁定书的判例精神，本案的“实际施工人”是***、**万,而非本案的原告***，***是木工班组，不是法律上的“实际施工人”，***不能越过“实际施工人”***直接向***主张所谓的工程款。***不是本案的适格被告。5.木工班组负责主体框架模板的搭建与安装工作，安装完成后再烧焊筋、浇筑水泥，所以如果能够确定主体的工程量，即可推断出木工班组的工程量。司法鉴定可轻松解决此问题。6.我方和利星公司签订合同，再和***签订施工合同，两份合同的条款约定是一样的，施工范围也是一样的，承揽的工作范围就是两样：包施工辅料、包劳务。合同并未包含施工中关键的钢筋、水泥和打桩。是什么性质的合同关系，是工程分包合同还是劳务分包合同？请法院依法认定。7.我方收到利星公司支付的3200多万元工程款，包括了E5区、D2区、C区三个部分的工程内容。其中E5区1200多万元，C区150多万元。D2区的工程与本案无关。
被告肇湛公司辩称，一、涉案工程系是利星公司直接向***进行发包，***系涉案工程的实际总承包人，***与肇湛公司仅为挂靠关系，肇湛公司并非涉案工程施工项目的承包人。
1.***是涉案工程项目的总承包人。首先，***与利星公司之间签订了书面的建设工程施工合同。根据肇湛公司提交的《工程施工作业承揽合同》可知，利星公司于2018年10月17日与***签订《工程施工作业承揽合同》，合同约定利星公司将涉案工程发包给***，由***承包涉案位于肇庆市高要区的商业体Ｅ5区建设工程项目，即***系涉案工程的实际总承包人，而并非原告在起诉状中所称系肇湛公司与***签订承包协议。其次，***直接组织施工队进行施工，向利星公司汇报工程进度并申请工程进度款。以上事实在（2020）粤1204民初3099号案中利星公司提交的《材料款、班组款支付申请表》和《工程进度款申请表》可以证实，其中发生在2019年6月6日的工程款，更是由利星公司直接支付给***的。再次，涉案工程的工程利润归属***，肇湛公司只是代为收取工程款并收取一定的管理费。***与利星公司签订的《工程施工作业承揽合同》第九条第2-1点明确约定，工程款“由甲方先支汇款给肇庆市明基建设有限公司（即肇湛公司），再由该公司支付工程款给乙方”。实际上，本案的证据与该条款的约定是相互印证的，肇湛公司在代为收取利星公司的工程款后，已将工程款转支给了***，涉案工程的工程利润由***享有。
2.肇湛公司是涉案工程项目的被挂靠人，肇湛公司与总承包人***之间是挂靠关系。根据肇湛公司提交的利星公司与肇湛公司于2019年1月15日签订的《工程施工协议书》可以证实，对于涉案工程，肇湛公司仅为被挂靠人，并非实际的承包人。因***为自然人、不具有承包建设工程项目的资质，为达到政府部门的备案要求和***顺利从利星公司处承包涉案工程的目的，***挂靠在肇湛公司处以肇湛公司名义承接工程。实际总承包人即***按照工程的施工进度直接向发包人利星公司请款，利星公司根据***的请款申请并结合双方的约定，利用肇湛公司的账户进行工程款的支取。肇湛公司在收到利星公司的工程款后，仅代为支付相应税费，剩余款项系全部支付给***的，***也已经实际收取。***在本案中行使的是总承包人的权利，履行的也是总承包人的义务，肇湛公司与***存在的是挂靠与被挂靠的合同关系。认定肇湛公司是否为涉案工程的总承包人，不应仅通过名义上备案的总承包人来认定，而应该结合行业习惯、挂靠协议、施工合同、工程建设施工中各方的权利和义务、履行情况、工资发放的真实背景等予以认定。结合本案分析，显然***才是涉案工程的总承包人，肇湛公司只是收取少量管理费的被挂靠人。
3.肇湛公司与***之间的关系符合住房城乡建设部于2014年8月4日印发的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市（2014）118号），该办法第十一条关于挂靠关系的认定情形规定为:“存在下列情形之一的，属于挂靠：……（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的……”只要满足其中一项情形，都有可能被认定为挂靠，结合本案分析：（1）涉案工程的劳务分包人是***，并非公示的总承包人即肇湛公司。从原告提供的其与***签订的《工程项木工班组包工合同》，证实原告从***处分包了涉案工程，而再结合肇湛公司提交的证据进一步证实，***则是从***处分包了涉案工程，而***却是从利星公司处承包了涉案工程，是涉案工程项目的总承包人，其将部分工程（包括涉案工程）分包给了***。以上分包合同关系每一个环节均有书面的合同予以印证，与公示的“总承包单位”即肇湛公司无关。（2）实际施工总承包单位即***与建设单位即利星公司之间没有工程款收付关系，而且工程款支付凭证上载明的单位是肇湛公司，与建设单位和***签订的施工合同中载明的承包单位不一致。实际上，结合利星公司与***签订的合同、利星公司与肇湛公司签订的合同，合同条款是相印证的，肇湛公司是代实际施工总承包单位即***代为收取工程款，并按照国家法律规定代为缴纳工程税款，作为建设单位的利星公司自行委派施工人员即***进行施工，双方签订了书面的施工协议。
二、***在承接工程后以其个人名义将工程转包给了***，后***和***约定共同合作施工，***再将涉案的分项工程分包给原告，即与原告存在合同关系的是***，肇湛公司与原告之间不存在合同关系，肇湛公司不是涉案合同的相对人，原告主***公司对涉案工程款承担付款责任违反了合同相对性原则。
1.***是涉案工程项目的分包人，应对原告的涉案工程款承担付款责任。从原告提交的证据可以证实，原告与***签订了《工程项木工班组包工合同》，***将涉案分项工程以其个人名义分包给了原告，该份合同的相对方是原告与***，该份合同合法有效，***是涉案工程项目的分包人，应对原告的涉案工程款承担付款责任。
2.原告与肇湛公司不存在合同关系。首先，原告与肇湛公司并没有签订书面的工程承包或转包合同。其次，肇湛公司没有在《工程项木工班组包工合同》上加盖公司印章，也没有对合同内容进行追认，***更不是肇湛公司的工作人员，其在该份合同上签名的行为只能代表其个人，由此引起的法律后果由***本人承担。而且，原告在起诉状中明确，涉案工程的工程量是“原告与***施工管理人员核对”、“***合计支付3387700元工程款”“***尚欠2025479.42元未支付”，即就涉案工程的管理和工程款支付等，原告均是与***沟通、交涉，肇湛公司自始至终均没有参与其中。
3.原告对***公司与***之间的挂靠关系、***与***之间的转包关系是知情的。首先，如上第2小点所述，原告系与***个人签订的《工程项木工班组包工合同》，而且从原告在起诉状中的陈述也可以得知，从原告承接涉案工程、工程施工到工程款的支付，原告均是与***沟通、交涉，也是由***个人向原告支付相应款项。其次，从原告提交的***与案外人***签署的《收款承诺书》可以证实，原告系明知***在***处承接涉案工程再分包的，该份《收款承诺书》更明确记载“自收款之日起，***、***各班组工人工资由***、***负责解决，一切因该项目工程中***班组存在的欠薪问题所产生的权利义务关系与肇庆市高要区利星工业园开发有限公司广东肇湛建设有限公司、***无关”，即原告应向***主张拖欠的款项，而不是***公司和利星公司主张。由此可以证实，原告与***就涉案工程施工项目建立了直接的合同关系，是合同的相对方，原告对此不但知情而且还一直与***个人对接、收取***个人支付的款项，因此，涉案工程因***分包产生的债权债务纠纷应属***与原告之间的纠纷，与肇湛公司和利星公司无关。
4.原告***公司主张承担涉案工程款的付款责任违反了合同相对性原则，缺乏事实和法律依据。如上第1、2、3点所述，原告与***建立了合同关系，应就涉案工程的工程款向合同相对人即***主***而不能在毫无法律依据的情况下突破合同相对性原则，转而向不存在任何合同关系的肇湛公司主***。
三、肇湛公司作为被挂靠人，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《最高法关于建筑合同的解释》”）第四十三条规定需要承担支付工程价款的规定情形。《最高法关于建筑合同的解释》（法释〔2020〕25号）第四十三条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该解释只是规定发包人在满足一定条件的情形下承担的付款责任，在本案中，肇湛公司仅与***建立挂靠关系、肇湛公司系作为涉案工程的被挂靠人，结合上述规定，肇湛公司不属于上述规定中“发包人”“转包人”“违法分包人”的任一角色，肇湛公司无需向原告支付任何款项。
四、肇湛公司并未就涉案工程分享利润，原告主***公司承担付款责任缺乏依据，且是对肇湛公司的极大不公平，违反了公平原则。
1.肇湛公司与***是挂靠合同关系。如上第一、二大点所述，涉案工程系因***挂靠在肇湛公司名下承接的，但涉案工程系由***独立核算、自负盈亏，直接向建设单位汇报工程进度并申请进度款，肇湛公司并非涉案工程的实际总承包人，肇湛公司亦从未参与涉案工程转包过程或发包过程中任一环节。肇湛公司对于***、***、原告之间的债权债务关系不清楚。
2.就涉案工程，***从未与肇湛公司分享利润。对于涉案***承包工程，肇湛公司在收到由利星公司通过肇湛公司账户向***支付的工程款后肇湛公司在代为缴纳相应的税款之后随即支付给***，肇湛公司从未截取、扣取利星公司向***支付的工程款。在肇湛公司未取得任何工程利润的前提下，却要对实际总承包人即***拖欠的工程款承担连带付款责任缺乏事实和法律依据，且有违公平原则。
五、原告在本案中主张的工程款，已由其分包人即***在（2020）粤1204民初3099号案（以下简称“3099号案”）中向实际总承包人***、被挂靠人即肇湛公司、建设单位即利星公司主张，涉案工程款与3099号案中***所主张的工程款存在重合，3099号案所涉工程款已经囊括了涉案工程款范围，如两案均支持原告的诉讼请求，不管由哪一方承担付款责任，均构成不当得利受偿，损害责任方利益。肇湛公司已经提交了***起诉肇湛公司、***、利星公司的起诉状、传票和应诉通知书，证实***在3099号案中向实际总承包人***、被挂靠人即肇湛公司、建设单位利星公司主张包括涉案工程款在内的款项，因原告涉案的分项工程系从***处分包而来，那么***应收的工程款也已经包括了原告主张的涉案工程款，假设在3099号案中***的诉请被支持，本案中原告的诉请也被支持，那么针对涉案工程，付款方就支付了重复的款项，将会损害付款方的责任，***能考虑两个案件的实际情况作出公平合法的判断。
六、目前我国的法院判例都是不支持挂靠人对被挂靠人拖欠实际施工人工程款承担清偿责任的。如最高人民法院（2018）最高法民再297号陕西隆兴建筑工程劳务有限责任公司、陕西建工安装集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审一案。《最高法关于建筑合同的解释》第四十三条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为起诉的，人民法院应当依法受理。”但是以上关于总承包人是否对转包工程承包人、违法分包人欠付实际施工人的工程款款承担连带清偿责任问题，我国法律及司法解释确实没有明确的规定，最高院认定是需要承担连带清偿责任的判断主要有：第一，总承包人不是合同相对人；第二，无法律明确规定总承包人应承担“连带”责任。因此，结合本案分析，肇湛公司虽为名义上的总承包人，但并与原告并不存在直接的合同关系，原告不能突破合同相对性要求肇湛公司承担付款责任。
综上所述，肇湛公司认为，肇湛公司与原告之间并不存在任何的合同关系，涉案工程系***以其个人名义转包给***，再由***分包给原告的，应由***承担支付工程款的责任，原告请求肇湛公司对涉案工程款承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据，请求法庭依法查明本案法律事实，依法驳回原告的该项诉讼请求。
被告利星公司辩称，一、对于涉案分项工程，原告是与***建立分包合同关系，***是涉案分包合同关系的合同相对人，涉案纠纷与作为涉案总工程发包方的利星公司无关。
1.对于涉案分项工程，原告是从***处承包而得，原告是与***成立分包合同关系。根据原告提交的其与***于2019年3月8日签订的《工程项木工班组包工合同》可知，在该份合同中明确约定***作为“发包方”将肇庆市高要区***造小镇一期商业体E5区的木工分项工程即涉案分项工程分包给原告，原告是涉案分项工程的承包方、实际施工人。在本案中，因原告主张的涉案工程款因基于涉案分项工程产生，原告理应向作为涉案分包关系的合同相对方的***主张涉案工程款，与作为涉案总工程的总发包人即利星公司无关。
2.原告涉案分项工程的工程款均系由***个人直接支付，进一步证实对于涉案分项工程，***是实际分包人。原告在其提交的起诉状中确认对于涉案分项工程，原告是与***施工管理人员核对工程量，并且是由***向原告直接支付涉案分项工程的工程款，原告是与***建立直接分包合同关系。
3.原告向与其不存在任何合同关系的利星公司主张承担清偿工程款的责任，该主张违反了合同相对性原则。原告在起诉状中自认并提交了其与***签订的《工程项木工班组包工合同》证实涉案分项工程是***以个人名义分包给原告的，根据上述合同可知，原告是与***存在直接合同关系，利星公司并无参与涉案分项工程分包的任何一个环节，利星公司也从未与原告就涉案分项工程进行过任何交涉或签订过任何与涉案分项工程有关的施工合同，即利星公司与原告之间并不存在任何的合同关系。因此，根据合同相对性原则，就涉案工程款的支付主体问题，原告应向与其成立分包合同关系的合同相对方即***主张，而不应向利星公司主张支付责任。
二、对于涉案总工程，利星公司作为发包人将涉案总工程发包给挂靠在肇湛公司处的***，***是涉案总工程的实际总承包人，对于***因转包或后续分包产生纠纷，与利星公司或作为被挂靠方的肇湛公司无关。
1.对于涉案总工程，***是涉案总工程的实际总承包人。根据利星公司提交的《工程施工作业承揽合同》可知，利星公司作为发包人将“肇庆市高要区金利五金升级示范区（五金特色小镇）商业街骑楼街建设工程商业体E5区建设工程”即涉案总工程直接发包给***，***是涉案总工程的实际总承包人。另根据利星公司提交的***就涉案总工程向利星公司的请款记录进一步证实了，***是涉案总工程的实际承包人。
2.***是涉案总工程的实际总承包人，***与肇湛公司属于挂靠与被挂靠的关系。因***为个人，其需要挂靠在有资质的建设单位即肇湛公司才能完成涉案工程，遂***需挂靠在肇湛公司处。对于涉案总工程利星公司需向***支付的工程款，除利星公司曾于2019年月5日直接向***支付涉案总工程工程款200万元外，涉案总工程的剩余工程款***均需***公司的账户进行收取，即肇湛公司在收到利星公司的工程款后，***公司代为支付相关税费后再转至***账户，由***最终实际收取。由名义上的承包人（被挂靠人）收取一定管理费，并代实际总承包人收取工程款，是我国建筑行业的惯例与现象。***在本案中行使的是总承包人的权利，履行的也是总承包人的义务，***与肇湛公司存在事实挂靠关系。
3.对于***将涉案总工程转包给***以及***将转包而来的涉案总工程分包给原告的情况，利星公司并不知情。因***因涉案总工程与***存在纠纷，***遂向高要区人民法院提起诉讼并将***、肇湛公司及利星公司列为被告要求承担支付责任。上述***所起诉案件已被高要区人民法院立案受理[案号（2020）粤1204民初3099号]（以下简称“3099号案”），直到法院将相关的诉讼文书送达到利星公司处，利星公司才得知***将涉案总工程实际转包给了***的相关情况。
4.本案属于***与***、***、原告之间的纠纷，与利星公司、肇湛公司无关。根据***在3099号案中提交的证据《工程施工作业承包合同》及原告提交的《工程项木工班组包工合同》《关于***等5人信访事项的答复意见书》可知，***以个人名义将涉案总工程转包给了***，后***与***签订合伙协议共同合作承包涉案总工程，并最终由***以其个人名义将涉案总工程的部分分项工程分包给原告，另结合在3099号案中，***在其提交起诉状中确认涉案总工程的工程款均系由***直接向其支付、在本案中原告在其提交的起诉状中确认涉案分项工程的工程款是由***直接支付给原告的事实，上述工程款支付均与利星公司或肇湛公司无任何联系，本案应属***与***、***、原告之间的纠纷，与利星公司、肇湛公司无关。
三、***在收取***支付的2446062元后，***确认因其分包产生的纠纷由***负责解决，与利星公司、肇湛公司、***无关。根据原告提交的证据***及***于2020年8月7日签署的《收款承诺书》可以证实，***、***共同确认涉案总工程系由***从***处承包而得，且***、***共同确认剩余工程款无争议部分***享有的金额为2446062元、***享有的金额为100000元，除此之外，***、***还在该份《收款承诺书》中共同确认“自收款之日起，***、***各班组工人工资由***、***负责解决，一切因该项目工程中***班组存在的欠薪问题所产生的权利义务与肇庆市高要区利星工业园开发有限公司、广东肇湛建设有限公司、***无关”的事实，该份《收款承诺书》经肇庆市高要区金利镇综治信访维稳办公室、肇庆市高要区人力资源和社会保障局所**见证确认。在3099号案中，***确认***已支付了上述款项2446062元，***已实际收取。综上，可以证实，涉案分项工程款项纠纷与利星公司、肇湛公司、***无关。假设***存在拖欠原告工程款的事实，也应由***或由***、***共同向原告承担清偿责任。
四、利星公司已经按照约定按时足额向***支付工程款，不存在拖欠***工程款的情况。利星公司已经按照约定按时足额向***支付涉案总工程的工程款。依据利星公司提交的《材料款、班组款支付申请表》、《工程进度款申请表》、进账单可知，利星公司每月均按照合同约定和***提交的《工程进度款申请表》足额支付工程款，并不存在任何拖欠工程款的情况。
五、退一步来讲，假设利星公司需要在本案中对实际施工人承担责任，也只应在欠付总承包人***工程款范围内承担责任，但利星公司不存在拖欠***工程款的情况。
1.本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释（2020）5号）》（以下简称《最高法关于建筑合同的解释》）第四十三条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中作为涉案总工程发包人的利星公司只有在拖欠总承包人即***工程款时，才需要在实际欠付***的工程价款范围内承担责任。但如上第四大点所述，利星公司已经依约按时足额向*****了工程进度款，不存在任何拖欠工程款的情形，原告作为实际施工人亦没有提供任何证据证明利星公司存在拖欠***工程款的行为，此外，肇湛公司作为被挂靠方并非涉案总工程的承包人，原告要求肇湛公司承担支付涉案工程款的主张，缺乏事实依据。综上，***主***公司在对肇湛公司欠付工程款范围内向其承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
2.最高人民法院在（2015）民申字第120号等案件中均确认，对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼的，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大解释原《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。最高人民法院在（2015）民申字第120号认定事实部分明确记载“2005年1月1日起施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：‘实际施工人以转包人、违法分包人为起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。’据此，实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主***。但实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其合同相对方主***，这是实际施工人主***的主渠道，而不应直接向发包人（业主）主***。考虑到建设行政主管部门监管制度的健全及建筑市场发生的客观变化，同时为防止实际施工人对发包人诉权的滥用及虚假诉讼的发生，实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼。对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼的，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大解释第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”结合本案分析，原告作为涉案分项工程的实际施工人，作为涉案总工程的发包人即利星公司与原告并不存在直接的合同关系，原告原则上不能突破合同相对性要求利星公司承担付款责任，假设利星公司需要原告支付款项，利星公司只需在欠付作为涉案总工程的实际总承包人即***工程款范围内对原告承担付款责任，但对于利星公司应向***支付的工程进度款，利星公司足额向*****、不存在拖欠，因此利星公司无须在本案中对原告承担付款责任。
3.原告在本案中主张按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准要求支付逾期付款利息，缺乏事实依据。根据原告提交的其与***签订的《工程项木工班组包工合同》可知，在该份合同中，并无涉及关于逾期付款时利息计算标准的相关约定，原告在本案中主张按照LPR标准支付逾期付款利息缺乏事实依据。
六、结合以上第五大点为前提，由于***的过错，导致利星公司与***之间未就最终的工程款进行结算，无法认定利星公司与***的总工程款数额，法院不宜在本案中直接判决发包人即利星公司在欠付***的工程价款范围内对原告承担清偿责任。
1.***未能按照施工约定完成全部工程量，中途退场，导致涉案总工程至今未能竣工验收合格，双方至今未能就涉案总工程的总工程款进行结算，即涉案总工程的总工程价款至今仍无法确定，***对此存在过错。由于涉案总工程至今仍未能竣工验收，已完成的工程是否存在质量问题也是尚未能确定的，涉案总工程的结算总价款理应扣除存在质量问题部分的修复、重建费用和利星公司已经支付的工程进度款、垫付的其他费用等等。因此，在双方未进行结算的情况下，根本无法得知涉案工程的总工程款的具体数额。
2.本案应适用《最高法关于建筑合同的解释》第四十三条之规定。根据该法律规定，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的前提条件是已经查明了发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款的数额。结合本案分析如上所述，在涉案工程尚未竣工验收、工程款尚未结算的情况下，根本无法得知涉案工程的总工程价款的数额，而且，如上第四大点所述，利星公司已经按照合同约定按时足额向***支付工程款进度款，不存在拖欠工程款的情况，因此，利星公司认为，法院应依法先查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，而不宜在本案中直接判决发包人就分包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
七、原告在本案中主张的工程款与3099号案中***所主张的工程款存在重合，3099号案所涉工程款已经囊括了本案涉案工程款范围，应当依法驳回原告的诉讼请求。如两案均支持诉请，不管由哪一方承担责任，两案的原告方均构成不当得利受偿，损害责任方利益。
综上所述，利星公司认为，利星公司作为涉案总工程的发包人已足额向作为总承包人***支付工程款，利星公司与原告之间并不存在任何的合同关系，涉案分项工程系***从***处承包取得涉案总工程后再以其个人名义分包给原告的，应由***、或由与***存在实际合作承包关系的***与***共同向原告承担支付工程款的责任。请求法庭依法查明本案法律事实，依法驳回原告的该部分诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
利星公司系“肇庆市高要金利五金智造小镇（五金升级示范区）一期建设工程”的发包人、建设单位。根据肇湛公司举证的《工程施工协议书》显示，2019年1月15日，利星公司和***市明基建设有限公司（肇庆市明基建设有限公司于2020年5月27日经行政主管部门登记变更名称为肇湛公司）签订《工程施工协议书》，约定利星公司将其开发建设的“肇庆市高要金利五金智造小镇（五金升级示范区）一期建设工程”交***公司进行施工总承包，该工程的施工任务***公司自行委派的施工班组进行承包实施。合同的第六、七条约定了肇湛公司按报建实际施工面积13.5元/㎡标准向利星公司收取不含税金的管理费。
上述协议书约定承发包的“肇庆市高要金利五金智造小镇（五金升级示范区）一期建设工程”中的商业体E5区、厂房C区、商业体D区部分，实际由***进行承包和组织施工建设。
对于Ｅ5区部分，根据肇湛公司和利星公司举证的《工程施工作业承揽合同》显示，2018年10月17日，利星公司作为定作人、甲方，***作为承揽人、乙方，双方签订《工程施工作业承揽合同》一份，约定利星公司将位于肇庆市高要区“肇庆市高要区金利五金升级示范区（五金特色小镇）商业街骑楼街建设工程”发包给***承揽，工程内容：商业体Ｅ5区建设。承揽范围：工程的基础及主体结构（包括模板分项工程、钢筋分项工程、混凝土浇筑分项工程、砌体工程分项工程）、室内外装修分项工程、室内外排水管沟的施工作业任务至市政管道。承揽方式：乙方包工、包模板及其支撑体系的所有材料。第五条第2项酬金的计算约定：①房屋综合单价（包括基础及主体结构、室内外装修、室内外排水、主水主电到入户、室内外脚手架）按投影面积计512元／平方米结算。②工程量按设计结构施工图投影面积计算（电梯面积同样计算）：宽度小于300ｍｍ的飘板、地下飘线、压顶不计算工程量。注：飘窗台计单面。③地下室以地下层面板面积的1.5倍×综合单价得出的结果为计。第3项约定，日工签证（范围为承揽范围与内容以外，不按量计酬的零碎工作），日工单价为大工300元、小工150元，按每月结付。第4项约定，工程量以最后结算为准。第九条酬金的支付约定：进度款必须在工程施工质量、工完场清、工程进度符合合同约定的基础上支付。进度款按当月完成工程量的80%支付工程款。经工程竣工验收合格、交楼后六个月内，工程款付至结算的97%，按合同工程结算总金额的3%预留工程保修金，保修金在保修期（保修期2年、自工程竣工验收合格之日起计）满后的一个月内（无息）**给乙方。
对于C区部分，利星公司和***同样于2018年10月17日签订一份《工程施工作业承揽合同》，该合同的内容除了承包的建设工程概况外，其他合同条款与上述E5区的合同完全一致。
***承包E5区、C区、D区工程后，再将E5区全部工程和C区的部分工程分包给***。其中，对于C区部分，双方无签订书面合同，对于E5区，双方于2019年3月24日签订了书面《工程施工作业承包合同》。
其后，***再将其所承包的工程(E5区全部+C区部分)分包给***（木工班组）、**万（外墙班组）等7个班组。
2019年3月8日，***（发包方、甲方）和***（承包方、乙方）签订《工程项木工班组包工合同》一份，约定***将位于肇庆市高要区金利的“肇庆市高要区金利五金智造小镇一期商业体E5区”工程承包给***施工。承包范围为：乙方按照设计图和变更通知进行木工范围内施工，即包括基础支模、柱、***支模、阳台、窗台所有现浇支模在内的所有全部木工工作。现浇支模后出现的爆模由乙方负责打磨平整，锚筋所需要在模板开孔的由乙方负责。承包方式：包人工费、包木工工具、包安全、包质量、***、***、包步步紧、螺线杆、螺丝帽等辅材，投影面积包干的方式。合同价款按投影面积定价，大包干单价为87元/㎡（其中基础及3.5米标高的梁计价面积按模板展开面积计单价为38元/㎡），按工程建筑面积2元/㎡补贴给乙方作为住宿使用费。第九条工资结算与付款约定：甲方根据进场的施工二个月后，再由乙方提供施工进度报表，每月28日交甲方计算审定后，在次月上旬发放相应工资（实为预借工资）。预借工资额按甲方审定的形象进度工资的70%并扣除借款、餐票、罚扣款等款项后支付，单项工程完工及排栅拆除完成且经甲方施工管理人员验收合格后，付足班组应发工程工资款的90%（但要扣除应扣款项部分），余下的工资款在工程竣工验收合格后的半年后的15天内**。
另查明，***聘请的负责图纸的施工人员***在两份《木工单位/班组工程量计算表》中签名确认***的木工班组的工程量分别为4250275.02元、1162904.40元，即合计金额为5413179.42元。本院根据***的申请，向肇庆市高要区人力资源和社会保障局调取的相关证据材料显示，2020年8月12日，***和***两人因该局监察综合执法大队处理拖欠工人工资事宜，向该局监察综合执法大队提交了《应付款款项》和《2020年***造小镇班付款款记录》各一份，上面记载了“木工***”需付5413179元，已付3387700元，未付2025479元，该两人在前述文件的每页下面均签名确认并手写声明“本件由本人提供，确保真实无误”。***对上述证据的真实性无异议，只是认为案涉工程的实际工程量应以（2020）粤1204民初3099号案的鉴定结论为准。
***在庭审中确认，其诉请的工程款包含了工人工资，但其已垫付木工班组的全部工人工资。
另查明，***已于2020年8月份撤出施工现场。因为前手发包人***的撤场，***也于2020年8月14日撤出施工现场。
利星公司和***均确认：案涉工程至今仍在施工，但***现已实际退出施工，不再承接利星公司发包的工程。双方至今未结算工程款。利星公司认为其除了双方约定工程进度款外，还额外以垫支工人工资的方式向***支付了350万元和6087567.9元，其已超额支付工程款给***。***确认利星公司已支付双方约定的工程量80%的进度款和确认实际收到32201405.40元工程款（该款包含利星公司陈述的350万元，且该款还包含了与案涉工程无关的D2区的工程款）,但不确认利星主张另行支付了350万元和6087567.9元的主张。***认为由于其实际完成的工程量，双方未有最终结算，故利星公司实际应付工程款的数额目前无法确定，利星公司是否超额付款仍为未知。
利星公司***公司均主张，肇湛公司出借其资质给***、允许***以肇湛公司的名义承揽发包人利星公司的工程,***挂靠肇湛公司施工，三者是发包人、被挂靠人、挂靠人（实际承包人)的关系。***和***则主张，利星公司将案涉工程发包给肇湛公司总承包，肇湛公司再转包给***，三者是发包人、总承包人、转承包人的关系。
再查明，2019年3月6日，***（甲方）和***（乙方）签订《工程合作合同》，约定双方同意合作承包金利镇五金智造小镇工地上的“周转材土建大清包工程项目”。***是承包工程的法律代表人，负责全面工作，为工地主要负责人，在管理上、工作安排上、资金调度上占51%的处理权，***负责后勤各班组工程量预算各项财务支出统计，管理上、工作安排上、资金调度上需要汇报***签字同意后才可生效执行，占管理制度上49%的处理权。双方应各投入100万元作为启动资金。结清各班组工程工资款后，所得利润部分才能进行分配，先由***在总利润中提取5%，余下总利润双方各占47.5%。
2020年8月22日，双方协商一致在上述《工程合作合同》后面的空白处手写签订协议，主要内容为：由于施工期间2019年6月份以前***和***签订的工程合同，***没有出示给***，事后造成工程量争议，***要求解除合同，***同意解除合同。***放弃追究***赔偿违约金的违约责任，待***和***结算后，不管是盈利还是亏损都与***无关，一切由***负责。
2020年8月7日，***和***作为承诺人共同签名出具《收款承诺书》一份，主要内容为：***和***收到***支付的无争议部分的工程款3446062元（***2446062、***100000元），承诺在2020年8月14日前无条件退场。自收款之日起，***、***各班组工人工资由两人负责解决，一切因该项目工程过程中存在的欠薪问题所产生的权利义务与利星公司、肇湛公司、***无关。
此外，本院已另外立案受理了原告***诉被告***、肇湛公司、利星公司建设工程施工合同纠纷一案[案号：（2020）粤1204民初3099号]，***作为原告诉请***支付案涉工程的工程款6013345.3元（具体以评估鉴定结果为准）以及诉请肇湛公司、利星公司承担连带责任。诉讼过程中，***申请对该案争议工程的造价进行司法鉴定。目前该案仍在审理过程中，司法鉴定未有结论。
本院认为，第一，关于本案法律关系的定性和效力问题
首先，本案中，***与***签订《工程项木工班组包工合同》，约定由***的木工班组承揽由***从***处分包的“肇庆市高要区金利五金智造小镇一期商业体E5区”工程的木工部分，虽然双方约定承包范围不仅包人工费、还包木工工具和辅料，但***的木工班组主要承揽部分仍是工程施工的劳务，合同工程款的主要组成部分是对劳务的报酬即人工费，双方在工程劳务分包合同中约定由劳务承包人提供小型机具以及辅料，合同性质不发生改变。故就涉案工程而言，***与***系建设工程劳动分包合同法律关系。
其次，劳务分包合同不是单纯的劳务合同，而是建设工程施工合同，根据《建筑业企业资质管理规定》，建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。建设部《建筑业企业资质等级标准》规定了13种建筑业劳务分包企业资质等级标准，其中包括木工作业分包企业资质标准。也就是说，建设工程劳务作业承包人同样需要具备劳务分包资质，***作为自然人不具备相应的建筑业劳务分包所需的企业资质，其以包工头的身份与***签订建设工程劳务分包合同，根据2005年施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，双方所签订的《工程项木工班组包工合同》应认定为无效合同。
第二、关于***所完成工程的价款应如何确定的问题
***其与***之间的约定实际完成了部分木工工程，由于***中途与上手发包方***产生纠纷而退出案涉工程的承包，***亦不得随之退出施工。***和***聘请的施工人员***经核对后，双方确认***的木工班组的工程量合计金额5413179.42元。***和***两人亲自提供给政府部门并声明“确保真实无误”的《应付款款项》和《2020年***造小镇班付款款记录》同样确认“木工***”的工程量为“需付5413179元，已付3387700元，未付2025479元”，故本院根据上述证据认定经***与***已对完成工程量进行核对结算，确认***完成工程价款为5413179元，扣减双方无争议的已付款3387700元，***尚欠***工程款金额为2025479元。***对上述证据的真实性无异议，只是认为需待（2020）粤1204民初3099号案的鉴定结果来确定具体的工程欠款数额。对于***前述抗辩主张，本院认为，***的聘请的员工、***和其合伙人***均已书面确认了***实际完成的工程量，***事后再予以否认，必须提供充分的证据证明其否认的理由成立。（2020）粤1204民初3099号案的鉴定结论目前尚未作出，***无举证证明鉴定结论能显示***的木工班组实际完成的工程量和价款，而且***并非该案当事人，***未参与该案中的鉴定程序，故该案的鉴定结果对***无拘束力，故本院对***的上述抗辩主张不予采信。
第三，关于***应否支付***诉请的工程款及利息的问题
***已按其与***的约定完成了部分劳务施工工作，并由于***的缘故才退出施工，双方之间的分包合同再无继续履行的可能，且发包方利星公司回收案涉工程后继续进行施工，本案各方当事人均没有对***所完成工程的质量提出异议，故***作为合同一方当事人，要求合同相对方***支付双方结算后确认的尚余工程款符合法律规定,本院予以支持。
对于***诉请的利息，双方对利息的计算标准没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，故2019年8月20日起贷款利息的基本标准应改为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故***诉请按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算利息，本院予以支持。
至于利息起计时间，由于双方签订分包合同无效，双方对工程款应付款时间的相关约定条款一并无效。但根据2005年施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”的规定，***和***于2020年8月12日向政府部门出具《应付款款项》和《2020年***造小镇班付款款记录》之日，即视为双方对***实际完成的工程量完成了结算,***应自该日起按实欠工程款额计算利息给***。***仅要求自起诉之日（2021年1月5日）起计，这是当事人对自身权利的处分行为，本院应予准许。
第四，关于***应否对***所欠***工程款承担清偿责任的问题
***和***签订书面协议约定共同承包案涉工程，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”的规定，双方形成个人合伙关系。本案的债务发生在两人合伙经营期间，而且***就承包的工程与***共同向***出具《收款承诺书》、共同签名确认***分包班组的工程量，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”的规定，***作为***的合伙人，应对合伙期间产生的债务即对***所欠***工程款承担连带清偿责任。至于***和***之间关于合伙债务分担、损害赔偿等约定，仅在两人内部发生效力，该约定不得对抗外部债务人***。
第五，关于******公司应否对***所欠***工程款承担清偿责任的问题
***要求***支付拖欠的工程款,是基于其与***之间存在合同关系，***可依据合同向合同相对方***主***，但***与******公司之间并无合同关系，***要求肇湛公司和***承担***所欠***工程款的清偿责任无任何合同依据。***如果需要突破合同相对性原则对并非合同相对方主***，必须有明确的法律依据。首先，***以个人名义和***签订合同，由***投入工具和辅料以及组织人员进场施工，***自行**了所在班组的工人工资，并就工程量和工程价款与***进行单独结算，***拖欠的是合同相对人***的工程款（包含人工费、工具使用费、材料费和利润），而不是***所辖的木工班组成员的工人工资，故***无权依据建设领域关于拖欠农民工工资的相关规定向各被告主***。其次，2005年施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”2019年施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”即使***系案涉工程的实际施工人，前述条文规定的内容是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并没有规定工程转包人或分包人应否承担责任，承担何种责任。且就涉案工程而言，工程发包人（业主）系利星公司，各方当事人对此事实均无异议。不论******公司之间谁是实际总承包人,双方是否有挂靠关系，工程款是否已结算**，均不符合上述司法解释规定的应当承担责任的情形。因此,***要求******公司对***所欠工程款承担清偿责任,没有事实和法律依据,本院不予支持。
第六，关于利星公司应否对***所欠***工程款承担清偿责任的问题
根据上述第五点论述的，利星公司同样不是***的合同相对方，***所拖欠的款项是工程款而不是工人工资，***无权依据建设领域关于拖欠农民工工资的相关规定向利星公司主***。而且，依照上述司法解释规定，法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额基础上，才能依职权判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据本案现有的证据显示，利星公司***公司签订的《工程施工协议书》并无关于工程价款的约定，利星公司和实际施工人***签订的两份《工程施工作业承揽合同》均约定，工程进度款按当月完成工程量的80%支付工程款。经工程竣工验收合格、交楼后六个月内，工程款付至结算的97%，余下的3%工程款预留作为工程保修金，保修金在保修期（保修期2年、自工程竣工验收合格之日起计）满后的一个月内（无息）**。利星公司和***均确认,利星公司目前已支付合同约定的工程量80%的进度款，付款比例达到合同约定的标准，即使利星公司最终应付给***工程款的数额未确定，但因案涉工程至今未竣工、未交楼、未结算，利星公司依双方的约定应付***余下工程款（付至97%和付余下的3%保修金）的条件在本案法庭辩论终结前尚未成就，利星公司目前尚不存在欠付工程价款的情况，故***在本案中诉请利星公司对***所欠工程款承担清偿责任，本院不予支持。
综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，2005年施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条,2019年施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、被告***应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告***支付工程款2025479元及利息（利息以实欠工程款为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年8月14日起计至工程款清偿之日止）。
二、被告***对被告***上述第一项所负债务承担连带清偿责任。
三、驳回原告***的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11502元，由被告***、***负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审 判 员 ***
二〇二一年四月十四日
法官助理 ***
书 记 员 ***
