某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省肇庆市高要区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤1204民初3156号 原告：***，男，1961年10月24日出生，汉族，住贵州省余庆县。 委托诉讼代理人：***，广东强邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东强邦律师事务所实习律师。 被告：***，男，1968年4月20日出生，汉族，住贵州省思南县。 被告：***，男，1971年9月14日出生，侗族，住贵州省思南县。 以上两被告的共同委托诉讼代理人：***，广东禅正律师事务所律师。 被告：***，男，1992年5月26日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区。 委托诉讼代理人：***，广东法制盛邦律师事务所律师。 被告:广东肇湛建设有限公司，住广东省湛江经济技术开发区乐山路23号恒兴大厦2502号办公室，统一社会信用代码91441283MA4W7A746X。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东**律师事务所律师。 被告：肇庆市高要区利星工业园开发有限公司，住肇庆市高要区金利镇新中心城区，统一社会信用代码91441283675179002E。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***，广东**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东**律师事务所律师。 原告***与被告***、***、***、广东肇湛建设有限公司（以下简称肇湛公司）、肇庆市高要区利星工业园开发有限公司（以下简称利星公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年8月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、***，被告***、***的共同委托诉讼代理人***，被告***的委托诉讼代理人***，被告肇湛公司的委托诉讼代理人***，被告利星公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：一、判决五被告共同支付工程款56234.3元；二、判决五被告连带退还劳务保证金100000元；三、判决五被告从2021年5月1日起以156234.3元为基数，按LPR的1.5倍标准支付逾期付款的利息至**全部欠款之日止；四、本案诉讼费由五被告负担。 事实和理由：2018年7月，因***的姨夫***一直在肇庆做木工工程，与***熟悉，***在肇庆市明基建设有限公司承建【肇庆市高要区五金升级示范区基础设施项目（一期）】工程的劳务部份。经***姨夫介绍，***把其中“砼班组”的劳务部份转包给***完成，并于2018年7月24日与***签订了《砼班组承包协议》，双方在协议中约定单价为“1、浇筑混凝土正负零上楼面按投影13元／㎡，正负零下按每立方米25元计算。……”，同时约定“结算方式：班组进场日起，由班组长垫支人工工资、生活费3个月，3个月后按做的工程量的百分之80结算，后续正常每月按工程量百分之80结算，工程完工并拆完排栅结算百分之95，验收合格支付百分之100。”。另还约定“班组组长交付劳务保证金10万元。”当时由于***无钱交纳保证金，***于当月在老家***用社贷款30万元，用10万元先交给姨妹***转交保证金。***于2018年9月9日将这10万元交给了***，由***之子***亲笔书写《收据》一份交给了***。***于2019年2月底开始进场施工，做到7月份已完成工程量基础部份3016.8ｍ3、楼面27332.2㎡，已完成工程量价款为330234.3元。***在施工过程中预支了190000元，结算时下欠工程款140234.3元。事后，由于***不按协议履行支付义务，***无法继续垫支下去，只得经***同意后退场。退场后，***多次要求***支付欠下的工程款以及退还保证金，***分两次支付了***工程款83000元，同时，支付了差旅费1000元。现欠工程款56234.30元至今未付，劳务保证金也未退还。双方于2019年12月18日达成了在拆排栅后三个月内退还保证金100000元的《退还保证金协议》。现***的工程已于2020年12月全面完工并于2021年1月30日前拆除了排栅，但工程款和保证金至今未付。 又因案涉工程是由利星公司发包，总承包单位是肇湛公司，利星公司又将案涉工程发包给***，再由***违法转包给***、***，***和***是合伙关系，因此要求五被告承担连带还款责任。为此，提起本案诉讼，请求判如所请。 被告***辩称，一、***与我和***的工程款已全部结清。***退场后，其已经与我和***于2019年12月18日对工程量进行了最终结算，并由双方签订了结算凭据一份，双方已确认83000元为最终结算工程量的金额。后来***又立下收据确认收到40000元工程款，尚欠43000元。2020年1月15日***在收取***垫付的43000元后签署了声明书，声明所有工程款、工人工资全部结清，因此不存在拖欠***工程款的事实。 二、案涉的100000**证金是***与***之间的款项往来，与我无关。按***提供的证据，其与***签订砼班组协议书的时间是2018年7月24日，付款时间是2018年9月9日，但是***从利星工业园承包案涉工程并签订合同的时间是2018年10月17日，而***将工程转包给***和***的时间是2019年2月25日，从签订几份合同的时间可以看到***支付100000元的时候我还没和***合伙承包工程，因此该100000元是***与***之间的款项往来，与我无关，也与案涉工程无关。 被告***辩称，我承认欠***100000元款项的这个事实。100000元是案涉工程还没开始给***承包、我也还没有跟***合伙的时候，我个人收取了***100000元。我确实要承担还款的义务，该100000元我用于处理我个人以前的债务，没有用到案涉工程，我同意返还该100000元给***。因为我确实是把工程给了***承包，所以就借用要交保证金的名义收取了***的保证金。当时我和***协商打算将案涉工程和汽配城工程发包给***承包，我只是收取了汽配城的保证金100000元。对于工程欠款意见我的意见与***的意见一致。 被告***辩称,一、根据***提交的案卷证据材料，***是与***签订劳务分包合同《砼班组承包协议》，与我并未签订任何合同。根据合同相对性原则，***应向***追讨欠款。从《砼班组承包协议》的项目名称来看，是“金利县汽配一期”项目，与我没有任何关系。从《砼班组承包协议》的承揽范围来看，仅仅包括混凝土施工的劳务工作与自备部分施工配套工具，该协议书应该属于劳务分包合同，其欠款性质应属于工程劳务费。 二、***提交的证据，不能证实我拖欠***的工程款或劳务费，也不能证实我与***存在任何款项交易关系。参照最高人民法院（2019）最高法民申5594号裁定书，***作为施工班组，不是法律意义的“实际施工人”，所谓的实际施工人是指***。***不能越过***向我主张工程款或劳务费。 三、我与***确实存在建设工程合同关系，但不存在欠款问题。目前就案涉工程款问题，***已起诉我，案号为〔（2020）粤1204民初1628号〕，但我方不认可***的诉求，该案尚未审结。 另外，与此案情节相同的是〔（2021）粤1204民初29号〕按，肇庆市中级人民法院已对此案作出终审判决〔（2021）粤12民终2299号〕，驳回了***对我的诉讼请求。综上，恳请法院驳回***对我的诉请。 被告肇湛公司辩称，一、涉案工程系是利星公司直接向***进行发包，***系涉案工程的实际总承包人。首先，***与利星公司之间签订了书面的建设工程施工合同。根据利星公司提交的《工程施工作业承揽合同》可知，利星公司于2018年10月17日与***签订《工程施工作业承揽合同》，合同约定利星公司将涉案工程发包给***，且结合我公司提交的我公司与利星公司签订的《工程施工协议书》，利星公司和肇湛公司在协议书中约定“该工程的施工任务由利星公司自行委派的施工班组进行承包实施”，因此，综合以上可以证实，***才是涉案工程的实际总承包人。其次，案涉工程由***直接组织施工队进行施工，向利星公司汇报工程进度并申请工程进度款，工程利润归属***。以上事实均经肇庆市高要区人民法院〔（2021）粤1204民初29号〕民事判决和肇庆市中级人民法院〔（2021）粤12民终2299号〕民事判决查明，即***才是案涉工程的实际总承包人。 二、***在承接工程后以其个人名义将工程转包给了***和***，后***再将涉案工程分包给***，即与***存在合同关系的是***，肇湛公司与***不存在合同关系，肇湛公司不是涉案合同的相对人，***主***公司对涉案工程款承担付款责任违反了合同相对性原则。1.***和***是涉案工程项目的分包人，应对***的涉案工程款承担付款责任。从***提交的证据可以证实，***与***于2018年7月24日签订《砼班组承包协议》，协议约定***将案涉工程以其个人名义分包给了***，该份合同的相对方是***与***，该份合同合法有效，***是涉案工程项目的分包人，应对***的涉案工程款承担相应的合同责任。再结合***和***在肇庆市高要区人民法院正在审理的〔（2020）粤1204民初1628号〕号案中诉称其二人系共同从***处承包案涉工程并诉请相应的工程款，因此，案涉工程的实际分包人是***和***，其二人应对***主张的涉案工程款承担付款责任。2.***与肇湛公司不存在合同关系。首先，***与肇湛公司并没有签订任何书面的工程承包或转包合同。其次，肇湛公司没有在***和***签订的《砼班组承包协议》上加盖公司印章，也没有对合同内容进行追认。而且，***在起诉状中明确，“***把其中的砼班组劳务部分又转包给***完成”、且明确其将保证金100000万元交给了***，即就涉案工程的合同签订、施工管理、保证金和工程款支付等，***均是与***进行沟通、交涉，肇湛公司自始至终没有参与其中。3.******公司主张承担涉案工程款的付款责任违反了合同相对性原则，缺乏事实和法律依据。如上第二大点第1、2点所述，***与***建立了合同关系，而***和***在另案中主张系其两人共同在***处承接了涉案工程，因此，***应就涉案工程的工程款向合同相对人即***和***主张权利而不能在毫无法律依据的情况下突破合同相对性原则，转而向不存在任何合同关系的肇湛公司主张权利，***的该主张明显是缺乏事实和法律依据的，请求法庭依法驳回***的该项诉请。 三、***主***公司和肇湛公司对涉案工程款承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定原意应是指由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人因破产、下落不明等原因导致缺乏支付能力，而实际施工人又投诉无门的情形下为实际施工人主张工程价款提供的特殊的救济途径，即原则上不应准予实际施工人提起与其不具备合同关系的发包人为被告的诉讼，只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼难以保证其权利实现的情况下，才准许实际施工人提起与其没有合同关系的发包人或总承包人为被告的诉讼。结合本案和（2020）1628号案分析，***和***在（2020）1628号案中主张的工程款其实已经囊括了涉案工程款，因此，从诉讼结果来看，如果本案最终判决利星公司和肇湛公司对***承担连带付款责任，将与（2020）1628号案构成重复支付，因此，肇湛公司认为，本案不宜支持***的该项诉请。其次，从案件事实来看，就案涉工程，利星公司已经超额向***支付工程款（除按照合同约定经***公司支付的部分，还包括利星公司自行支付的部分），即使***在另案中所称，利星公司也是已经按照合同约定支付了工程款，即利星公司并没欠付案涉工程的工程款，即利星公司并没有欠付案涉工程款，利星公司无需就案涉工程款承担付款责任。 综上所述，肇湛公司认为，肇湛公司与***之间不存在任何的合同关系，涉案工程系***以其个人名义转包给***和***，再由***分包给***的，应由***承担支付工程款的责任，原告请求肇湛公司对涉案工程款承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据，请求法庭依法查明本案法律事实，依法驳回原告的该项诉讼请求。 被告利星公司辩称，一、对于涉案分项工程，***是与***建立分包合同关系，***是涉案分包合同关系的合同相对人，涉案纠纷与作为涉案总工程发包方的利星公司无关。1.对于涉案分项工程，***是从***处承包而得，***是与***成立分包合同关系。根据***提交的其与***于2018年7月14日签订的《砼班组承包协议》可知，在该份合同中明确约定***作为“发包方”将“金利县汽配城一期”中的木工分项工程分包给***，***是涉案分项工程的承包方、实际施工人。此外，***在其提交的起诉状中确认，是由***向其直接支付涉案分项工程的工程款及差旅费，***是与***建立直接的分包合同关系。在本案中，因***主张的涉案工程款因基于涉案分项工程承办合同关系产生，***理应向作为涉案分包关系的合同相对方的***主张涉案工程款，与作为涉案总工程的总发包人即利星公司无关。2.***在起诉状中确认对于案涉分项工程的保证金100000元是由***直接收取，并由***之子***出具《收据》予以确认，该100000**证金在性质上不属于工程款。对于该保证金100000元，利星公司毫不知情，不是由利星公司收取，与利星公司无关。另根据***提交的证据《退还保证金协议》可知，在该份有***及***签名的协议书中，***本人确认自案涉分项工程的排栅拆除后三个月内由其向***退还保证金100000元，该份《退还保证金协议》记载的内容正是了该100000**证金的支付责任人是***，与利星公司无关。该100000元在性质上不属于工程款，***主***公司予以退还缺乏事实和法律依据。3.***向与其不存在任何合同关系的利星公司主张承担清偿工程款的责任，该主张违反了合同相对性原则。***在起诉状中自认并提交了其与***签订的《砼班组承包协议》证实案涉分项工程是***以个人名义分包给***的，根据上述合同可知，***是与***存在直接合同关系，利星公司并无参与案涉分项工程分包的任何一个环节，利星公司也从未与***就案涉分项工程进行过任何交涉或签订过任何与案涉分项工程有关的施工合同，即利星公司与***之间并不存在任何的合同关系。因此，根据合同相对性原则，***应向与其成立分包合同关系的合同相对方即***主张，与利星公司无关。 二、对于涉案总工程，利星公司作为发包人将涉案总工程发包给挂靠在肇湛公司处的***，***是涉案总工程的实际总承包人，对于***因转包或后续分包产生纠纷，与利星公司或作为被挂靠方的肇湛公司无关。1.对于涉案总工程，***是涉案总工程的实际总承包人。根据利星公司提交的《工程施工作业承揽合同》可知，利星公司作为发包人将“肇庆市高要区金利五金升级示范区（五金特色小镇）商业街骑楼街建设工程”中的“商业体D2区建设工程”即案涉总工程直接发包给***，***是涉案总工程的实际总承包人。另根据利星公司提交的***就涉案总工程向利星公司的请款记录进一步证实了，***是涉案总工程的实际承包人。2.***是涉案总工程的实际总承包人，***与肇湛公司属于挂靠与被挂靠的关系。因***为个人，其需要挂靠在有资质的建设单位即肇湛公司才能完成涉案工程，遂***需挂靠在肇湛公司处。对于涉案总工程利星公司需向***支付的工程进度款，除利星公司曾于2019年6月5日直接向***支付涉案总工程工程款200万元外，涉案总工程的剩余工程款***均需***公司的账户进行收取，即肇湛公司在收到利星公司的工程款后，***公司代为支付相关税费后再转至***账户，由***最终实际收取。由名义上的承包人（被挂靠人）收取一定管理费，并代实际总承包人收取工程款，是我国建筑行业的惯例与现象。***在本案中行使的是总承包人的权利，履行的也是总承包人的义务，***与肇湛公司存在事实挂靠关系。3.对于***将涉案总工程转包给***和***以及***以其个人名义将转包而来的涉案总工程的部分分项工程分包给***的情况，利星公司并不知情。因***和***就涉案总工程与***存在纠纷遂***和***向高要区人民法院提起诉讼并将***、肇湛公司及利星公司列为被告要求承担支付责任。该案[案号（2020）粤1204民初1628号]（以下简称“1628号案”），目前正在审理中。直到法院将相关的诉讼文书送达到利星公司处，利星公司才得知***将涉案总工程实际转包给了***和***的相关情况。4.本案属于***与***和***、***之间的纠纷，与利星公司、肇湛公司无关。根据***和***在1628号案中提交的证据《工程施工作业承包合同》及***提交的《砼班组承包协议》可知，***以个人名义将涉案总工程转包给了***和***，***和***共同合作承包案涉工程，并最终由***以其个人名义将涉案总工程的部分分项工程分包给***，在1628号案中，***和***在其提交起诉状中自认二人是从***处承包案涉工程总工程项目，与***建立关系，并签订相关的承包合同。 三、利星公司已经按照约定按时足额向***支付工程款，不存在拖欠***工程款的情况。***要求利星公司就其主张工程款承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据。1.利星公司已经按照约定按时足额向***支付案涉总工程的工程款。根据利星公司提交的《材料款、班组款支付申请表》《工程进度款申请表》进账单可知，利星公司每月均按照合同约定和***提交的《工程进度款申请表》足额支付工程进度款，并不存在任何拖欠工程款的情况，并且***亦确认利星公司已经按照合同约定足额向其支付工程进度款，不存在拖欠。2.根据利星公司提交的企业信用信息查询结果、银行流水及业务委托书、结算业务申请书、协议书等证据可以证实，对于由***实际承包的涉案总工程及E5、C区总工程，利星公司以垫付工人工资的形式已向***超额支付工程款，具体超额支付的情况如下：（1）于2020年8月7日，利星公司委托股东***通过其银行账户向***转款3500000元，***于当日利用该款向与其就案外的E5、C区总工程项目建立转包关系的***、***支付工程款；（2）利星公司通过肇湛公司工人工资专户以垫付工人工资的形式向***超额支付工程款，于2020年10月21日代垫760000元（不含税）、于2020年12月4日代垫3172967.9元（不含税）、于2020年12月23日代垫999600元（不含税）、于2020年12月24日代垫1155000元（不含税）。以上款项均属利星公司超额向***支付的工程款，超额支付合计9587567.9元。 四、退一步来讲，假设利星公司需要在本案中对实际施工人承担责任，也只应在欠付总承包人***工程款范围内承担责任，但利星公司不存在拖欠***工程款的情况。1.本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2020]5号）》（以下简称《最高法关于建筑合同的解释》）第四十三条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中作为涉案总工程发包人的利星公司只有在拖欠总承包人即***工程款时，才需要在实际欠付***的工程价款范围内承担责任。但如上第三大点所述，利星公司已经依约按时足额向*****了工程进度款，不存在任何拖欠工程款的情形，***作为实际施工人亦没有提供任何证据证明利星公司存在拖欠***工程款的行为，此外，肇湛公司作为被挂靠方并非涉案总工程的承包人，原告要求肇湛公司承担支付涉案工程款的主张，缺乏事实依据。综上，***主***公司在对肇湛公司欠付工程款范围内向其承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据。2.最高人民法院在（2015）民申字第120号等案件中均确认，对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼的，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大解释原《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。最高人民法院在（2015）民申字第120号认定事实部分明确记载“2005年1月1日起施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：‘实际施工人以转包人、违法分包人为起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。’据此，实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利。但实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其合同相对方主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道，而不应直接向发包人（业主）主张权利。考虑到建设行政主管部门监管制度的健全及建筑市场发生的客观变化，同时为防止实际施工人对发包人诉权的滥用及虚假诉讼的发生，实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼。对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼的，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大解释第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”结合本案分析，***作为涉案分项工程的实际施工人，作为涉案总工程的发包人即利星公司与***并不存在直接的合同关系，***原则上不能突破合同相对性要求利星公司承担付款责任，假设利星公司需要原告支付款项，利星公司只需在欠付作为涉案总工程的实际总承包人即***工程款范围内对原告承担付款责任，但对于利星公司应向***支付的工程进度款，利星公司足额向*****、不存在拖欠，因此利星公司无须在本案中对原告承担付款责任。3.***所主张的保证金100000元性质上不属于工程款，退一步讲，假设利星公司需要在欠付工程款的范围内对***承担清偿责任，但由于***所主张的保证金100000元性质上不属于工程款，且不是由被告利星公司收取，因此利星公司不应向***返还该100000万保证金。 五、由于***的过错，导致利星公司与***之间未就最终的工程款进行结算，无法认定利星公司与***的总工程款数额，法院不宜在本案中直接判决发包人即利星公司在欠付***的工程价款范围内对***承担清偿责任。1.***未能按照施工约定完成全部工程量，中途退场，导致涉案总工程至今未能竣工验收合格，双方至今未能就涉案总工程的总工程款进行结算，即涉案总工程的总工程价款至今仍无法确定，***对此存在过错。由于涉案总工程至今仍未能竣工验收，已完成的工程是否存在质量问题也是尚未能确定的，涉案总工程的结算总价款理应扣除存在质量问题部分的修复、重建费用和利星公司已经支付的工程进度款、垫付的其他费用等等。因此，在双方未进行结算的情况下，根本无法得知涉案工程的总工程款的具体数额。2.本案应适用《最高法关于建筑合同的解释》第四十三条之规定。根据该法律规定，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的前提条件是已经查明了发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款的数额。结合本案分析，如上所述，在涉案工程尚未竣工验收、工程款尚未结算的情况下，根本无法得知涉案工程的总工程价款的数额，而且，如上第四大点所述，利星公司已经按照合同约定按时足额向***支付工程款进度款，不存在拖欠工程款的情况，因此，利星公司认为，法院应依法先查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，而不宜在本案中直接判决发包人就分包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 六、***在本案中主张的工程款与1628号案中***和***所主张的工程款存在重合，1628号案所涉工程款已经囊括了本案涉案工程款范围，应当依法驳回***的诉讼请求。如两案均支持诉请，不管由哪一方承担责任，两案的原告方均构成不当得利受偿，损害责任方利益。 综上所述，利星公司认为，利星公司作为涉案总工程的发包人已足额向作为总承包人***支付工程款，利星公司与***之间并不存在任何的合同关系，涉案分项工程系***和***从***处承包取得涉案总工程后***再以其个人名义分包给***的，应由***、或由与***和***共同向***承担支付工程款的责任。此外，***所主张的保证金100000元，利星公司毫不知情，应由实际收取该保证金的***向***承担退还责任。为此，利星公司请求法庭依法查明本案法律事实，依法驳回***的该部分诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 利星公司系“肇庆市高要金利五金智造小镇（五金升级示范区）一期建设工程”的发包人、建设单位。根据肇湛公司举证的《工程施工协议书》显示，2019年1月15日，利星公司和***市明基建设有限公司（肇庆市明基建设有限公司于2020年5月27日经行政主管部门登记变更名称为肇湛公司）签订《工程施工协议书》，约定利星公司将其开发建设的“肇庆市高要金利五金智造小镇（五金升级示范区）一期建设工程”交***公司进行施工总承包，该工程的施工任务由利星公司自行委派的施工班组进行承包实施。合同的第六、七条约定了肇湛公司按报建实际施工面积13.5元/㎡标准向利星公司收取不含税金的管理费。 上述协议书约定承发包的“肇庆市高要金利五金智造小镇（五金升级示范区）一期建设工程”中的商业体D2区建设实际由***进行承包和组织施工建设。 对于Ｄ2区部分，根据利星公司举证的《工程施工作业承揽合同》显示，2018年10月17日，利星公司作为定作人、甲方，***作为承揽人、乙方，双方签订《工程施工作业承揽合同》一份，约定利星公司将位于肇庆市高要区“肇庆市高要区金利五金升级示范区（五金特色小镇）商业街骑楼街建设工程”发包给***承揽，工程内容：商业体Ｄ2区建设。承揽范围：工程的基础及主体结构（包括模板分项工程、钢筋分项工程、混凝土浇筑分项工程、砌体工程分项工程）、室内外装修分项工程、室内外排水管沟的施工作业任务至市政管道。承揽方式：乙方包工、包模板及其支撑体系的所有材料。第五条第2项酬金的计算约定：①房屋综合单价（包括基础及主体结构、室内外装修、室内外排水、主水主电到入户、室内外脚手架）按投影面积计512元／平方米结算。②工程量按设计结构施工图投影面积计算（电梯面积同样计算）：宽度小于300ｍｍ的飘板、地下飘线、压顶不计算工程量。注：飘窗台计单面。③地下室以地下层面板面积的1.5倍×综合单价得出的结果为计。第3项约定，日工签证（范围为承揽范围与内容以外，不按量计酬的零碎工作），日工单价为大工300元、小工150元，按每月结付。第4项约定，工程量以最后结算为准。第九条酬金的支付约定：进度款必须在工程施工质量、工完场清、工程进度符合合同约定的基础上支付。进度款按当月完成工程量的80%支付工程款。经工程竣工验收合格、交楼后六个月内，工程款付至结算的97%，按合同工程结算总金额的3%预留工程保修金，保修金在保修期（保修期2年、自工程竣工验收合格之日起计）满后的一个月内（无息）**给乙方。 ***承包D2区工程后，再将D2区D2-A、B、C、D栋工程分包给***和***。双方于2019年2月25日签订了书面《工程施工作业承包合同》。***和***两人之间合伙关系成立与两人与***签订上述合同时。 但是，***作为甲方是在2018年7月24日与***作为乙方签订《砼班组承包协议》，施工范围是金利县（镇）汽配城一期（“镇”有明显的在县字上的修改痕迹），承包方式协议单价为浇筑混凝土正负楼面按投影13元/㎡，正负零下按每立方25元计算……承包范围约定完成甲方交付的楼施工图中所有涉及木工作业及配合安全文明施工，裱花工地的工作……结算方式约定班组进场日起，由班组组长垫支人工工资、人工生活费3个月，3个月后按所做的工程量的百分之80结算，后续正常每月按工程量百分之80结算，工程完工并拆完排栅结算百分之95，验收合格支付百分之100。附加约定：班组组长交付劳务保证金100000元，工程完工拆完排栅3个月内退还。 按照***提供的***的银行转账记录及其陈述，***受其委托曾于2018年7月28日、2018年7月31日分两笔各50000元合计100000元转账给***。其后，***之子于2018年9月4日出具了《收据》确认收到了***保证金100000元。 2019年12月18日，***作为甲方、***作为乙方签订了《退还保证金协议》，约定甲方在拆排栅三个月内退还乙方保证金100000元。 2019年12月18日，***和***作为甲方与***作为乙方签订了一份《凭据》，该凭据确认***欠***肇庆市高要区金利镇五金升级示范区基础设施建设项目（一期）83000元欠款在2019年12月30号前必需打上***的账号上。不论什么原因，以打款凭据为准，和以收到款凭据为准……如产生超期未到账***来要钱，***就要承担所有来催收工程款的交通费用和误工费。因中途退场解除原有合同，此凭据经双方协定为最终结算工程量金额。该凭据甲方处有***和***签名捺印，乙方处有***签名捺印。 ***举证一份《砼班组结算工程量》，该工程量单上显示实余330234.3元，借支190000元，剩下140234.4元，但没有任何人的签名或捺印。 2019年12月19日，***出具一份《收据》，确认收到金利五金智造小镇D2区砼工工程款40000元，总工程款余43000元在12月30日之前结清。***在收款单位处签名确认。 2020年1月15日，***出具了一份《声明书》，确认在金利人社所工作人员见证下，由***于2020年1月15日垫付44000元，***在庭审中确认其中工程款43000元，1000元是其为追讨工程款的路费。 另查明，案涉工程未竣工验收，***已经退场。经利星公司了解，案涉工程的排栅于2021年4月开始拆除，于2021年5月下旬拆除完毕。 此外，本院已另外立案受理了原告***和***诉被告***、肇湛公司、利星公司建设工程施工合同纠纷一案[案号：（2020）粤1204民初1628号]，***和***作为原告诉请***、肇湛建设公司共同向***、***支付工程款11482259.80以及诉请利星公司承担连带责任。诉讼过程中，***和***申请对该案争议工程的造价进行司法鉴定。目前该案已判决，但尚未生效。 本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，本案的争议焦点是：一、本案保证金应由谁退还？二、是否还有工程款未支付？三、利息应否支付？四、***、肇湛公司、利星公司应否承担责任？ 对于焦点一，***是在2018年7月24日以其个人名义与***签订《砼班组承包协议》并要求***交付保证金100000元，而其与***是在2019年2月25日才与***签订了书面《工程施工作业承包合同》从***处分包案涉的D2区D2-A、B、C、D栋工程，且***在庭审中亦确认该100000**证金是其个人所收取并且没有用在涉案工程，且其曾于2019年12月18日出具了一份《退还保证金协议》，承诺在拆排栅后三个月内退还***保证金100000元。因此，该100000元实际上是由***个人收取并用于案涉工程以外的工程，该保证金收取早于***和***合伙承包案涉工程，不属于合伙经营期间产生的债务，故该100000元应由***自行返还给***。 对于焦点二，***用于证实尚有工程款未付的结算凭证仅有统计的数字，没有任何人的签名予以确认，连***本人也没有签名，因此，该证据对于证实实际所欠的工程款没有证明力，本院对该证据依法不予以采纳。反之，***与***举证的《凭据》明确约定“因中途退场解除原有合同，此凭据经双方协定为最终结算工程量金额”，因此，该《凭据》所核定的83000元是双方确认的结算金额，落款处也有三人的签名及捺印。其后，***与***支付了40000元，剩余的43000元也已经于2020年1月15日由***代为支付，***针对该两笔工程款已经出具《收据》和《声明书》予以确认，亦即***与***和***已经于2019年12月18日签订《凭据》的时候已经结算，结算得工程款为83000元。如前所述，该83000元***已经出具《收据》和《声明书》确认已经收到。因此，案涉工程***所做部分的工程款已经结算并支付完毕。 对于焦点三，如前所述，保证金是由***个人收取，应由其自行退回，根据其与***签订的协议，其应于排栅拆除后三个月退还该100000**证给***但其没有。其无理占用***100000**证金确会对***造成资金占用的可期待利息损失，其应向***支付资金占用期间的利息。至于具体的利息计算方式，因双方签订的退还保证金的协议并未约定逾期付款的利息，因此，本院酌定利息标准参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款，现***请求按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍的标准计算逾期付款的利息没有违反法律的规定，本院予以支持。至于起计时间，排栅于2021年5月下旬拆除完毕，本院遂认定其于2021年5月31日拆除完毕，三个月后为2021年8月31日，***应于2021年8月31日前退还100000**证金给***但其没有，因此利息应从逾期付款之日2021年9月1日起计，对于***请求超出部分，本院不予以支持。 对于工程款而言，如前所述，***所做工程的工程款已经支付完毕，因此也不应支付利息。 对于焦点四，如前所述，保证金的支付责任应由***自行承担，而工程款已经支付完毕，因此，***、肇湛公司、利星公司在本案中没有责任需要承担。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法典》第六百四十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款、第三十二条、第三十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告***应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告***退还保证金100000元； 二、被告***应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告***支付逾期付款的利息（该利息以本判决第一项确定的实欠本金为基数，从2021年9月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍的标准计算款项清偿之日止）； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1712元，由被告***负担1150元，原告***负担562元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。 审 判 员　*** 二〇二一年十二月十七日 法官助理　*** 书 记 员　***