某某、江苏中热机械设备有限公司劳动争议民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏09民终4699号

上诉人（原审被告）：***，男，1979年3月2日生，汉族，居民，住盐城市盐都区。

委托诉讼代理人：张洪妹，(系***之妻）,住盐城市盐都区。

被上诉人（原审原告）：江苏中热机械设备有限公司，住所地在盐城市盐都区潘黄街道仰徐村。

法定代表人：蔡清齐，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨盛，江苏众想律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人江苏中热机械设备有限公司劳动争议纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2020）苏0903民初5631号向本院提起上诉。本院于2021年7月22日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。

***的上诉请求：请求二审法院依法改判支持上诉关于工资标准以及护理费的诉求。事实与理由：1.一审法院对上诉人的工资标准认定的事实错误。双方当事人关于上诉人每天工资为200元并无异议。一审审理过程中，上诉人向法院提交了上诉人2017年1月至2017年12月4日工资为65000元（324天*200元/天+福利200元）的证据。根据该证明上诉人发生工伤前12个月的总工资为(65000/(360-26))*360=70059.88元，月工资为70059.88/12=5838.32元。2.一审法院按照1人1天80元的标准支持的上诉人住院治疗期间的护理费。实际上，住院期间护理就是2人护理，且每天护理费用应为100元。上诉人在住院康复期间确实需要看护，实际总计支付17400元护理费。而且,除有收据的护理费外，家属陪护费用为(22+138)*100=16000元。3.上诉人出院后无法独立生活，由上诉人家属单人护理每天100元，家属护理540天，家属护理费用为540*100=54000元。

江苏中热机械设备有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.上诉人的工资标准确实为每日200元/天，但每月用工天数是一审法院认定为21.75天/月，得出每月工资为4350元，因为被上诉人与上诉人之间并没有签订劳动合同，上班时间也不固定。所以，每月按30天支持明显不合理。2.上诉人为工伤6级伤残，伤残标准的伤残津贴为60%乘以每月工资得出2610元/月。被上诉人公司并无异议。关于护理费，上诉人经劳动能力鉴定委员会鉴定其住院天数为124天，故对于护理费被上诉人只认可124天。

江苏中热机械设备有限公司的起诉请求：1.请求依法判决江苏中热机械设备有限公司不支付***生活费47608元；2、不支付***工伤赔偿款203828.85元；3、不按每月3600元的标准支付伤残津贴。

一审法院认定事实，***于2014年7月进江苏中热机械设备有限公司工作，从事电焊装配工一职，江苏中热机械设备有限公司未为***缴纳社会保险。2017年12月4日，***在工作过程不慎受伤，2018年11月10日，盐城市盐都区人力资源和社会保障局作出工伤认定书（都人社工认字（2018〕第317号），因***对工伤鉴定等级不认可，2020年10月10日，盐城市劳动能力鉴定委员会又作出申请人工伤六级结论(盐劳工鉴通[2020]第02267号）。

盐城市盐都区劳动人事争议仲裁委员会于2020年10月12日作出都劳人仲案字（2020)第271号仲裁裁决书，认为：用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。关于2017年12月至2020年8月期间生活费153600元的仲裁请求。本案中，***自2017年12月4日发生工伤后未再上班，中热公司也未安排申请人继续劳动，根据《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。故本委核定支持中热公司向***支付2017年12月至2018年7月期间生活费11008元，2018年8月至2020年8月期间生活费36600元，合计47608元。

2021年1月19日，盐城市盐都区劳动人事争议仲裁委员会作出都劳人仲案字（2021)第4号仲裁裁决书，裁决江苏中热机械设备有限公司支付***一次性伤残补助金96000元、护理费9920元，住院伙补3720元、医疗费22188.85、停工留薪期工资72000元，并自2020年11月起按照每月3600元的标准支付伤残津贴。

另查明，***支付医疗费26031.22元，其余医疗费由江苏中热机械设备有限公司支付。***自认收到中热公司184000元。

一审法院认为，一、关于生活费。***在申请仲裁时，主张自2017年12月至2020年8月期间，诉讼时主张自2017年12月至2020年10月期间。工伤待遇中并无此项目，不予支持。但中热公司应支付从停工留薪期满后至劳动能力鉴定结束前的原工资福利待遇，从2018年12月至2020年10月为23个月，每月工资4350元，合计为100050元。二、关于护理费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，可以按月获得生活护理费。庭审中，***提交的诊疗记录证明其受伤后共住院124天，住院期间由家属进行护理，没有提交其出院后需要护理的证据，也未能提交其经劳动能力鉴定委员会鉴定结论确认需要生活护理的证据。因此，支持申请人住院期间124天的护理费9920元。三、关于交通费和住宿费。《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。经审理查明，***所诉交通费，多为从本人盐城住所赴盐城地区内进行检查及工伤维权相关事宜所产生，且从提供的票据未显示由盐城自行赴外地就医的相关事实，故对交通费的请求不予支持；关于住宿费，申请人所提供的住宿费票据中，其中3178元由无锡兴源家园商务宾馆开具，开具日期均为***住院治疗期间，剩余票据为盐城大纵湖国际大酒店结账单、押金确认单及住宿登记单，与工伤治疗事实不符，故对申请人住宿费的请求不予支持。四、关于一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：六级伤残为16个月的本人工资；查明，王春勇承认***每天工资200元，每月按21.75天计算，每月工资为4350元，***伤残等级六级，故一次性伤残补助金为69600元。五、关于医疗费。***支付医疗费26031.22元，有医疗发票，江苏中热机械设备有限公司未提异议，仅认为无锡梓旺康复医院的3000余元由公司支付。***予以认可，但认为此款包含在已收款184000元之中，予以认定。六、关于住院伙食补助费。***住院124天，每天30元，支持3720元。七、关于营养费。营养费不在工伤待遇范畴，不予支持。八、关于停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，被申请人应当按照申请人受伤前原工资福利待遇水平支付停工留薪期工资。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条规定第一款，工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。停工留薪期超过12个月的，需经设区的市劳动能力鉴定委员会确认。设区的市劳动能力鉴定委员会确认的停工留薪期结论为最终结论。庭审期间，综合考虑***伤情康复的一般规律，认定停工留薪期为12个月。支持停工留薪期工资52200元。九、关于伤残津贴。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十条规定，工伤职工的伤残津贴自作出劳动能力鉴定结论的次月起计发。第三十一条规定，伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由设区的市社会保险行政部门会同财政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。第三十三条规定，工伤复发因伤情变化复查鉴定伤残等级改变的，不再重新计发一次性伤残补助金，其他工伤保险待遇按照新的伤残等级享受。达到领取伤残津贴条件的，以旧伤复发时本人工资为基数计发伤残津贴；旧伤复发时本人工资低于发生工伤时本人工资的，以发生工伤时本人工资为基数计发。

本案中，***因工伤伤情复发申请复查，2020年10月10日盐城市劳动能力鉴定委员会作出申请人致残程度六级结论通知书（盐劳工鉴通（2020〕02267号），支持江苏中热机械设备有限公司自2020年11月起以2610元/月标准按月向申请人支付伤残津贴，直至领取条件消失，今后按照盐城市人力资源和社会保障局的调整办法予以调整。江苏中热机械设备有限公司已付款184000元予以扣减。

一审法院判决：一、江苏中热机械设备有限公司赔偿***因工伤产生的工资100050元、护理费9920元、一次性伤残补助金69600元、医疗费26031.22元、住院伙食补助费3720元、停工留薪期工资52200元、2020年11至2021年4月的伤残津贴15660元，合计277181.22元，江苏中热机械设备有限公司已支付184000元，尚应支付93181.22元，限于本判决书生效后十日内付清。二、江苏中热机械设备有限公司从2021年5月份起每月支付***伤残津贴2610元，直至领取条件消失，今后按照盐城市人力资源和社会保障局的调整办法予以调整。三、驳回江苏中热机械设备有限公司其他诉讼请求。四、驳回江某其他诉讼请求。案件受理费免交

对一审法院查明的、双方当事人无争议事实，本院予以确认。

二审中，***提交了其在住院治疗期间的治疗记录，用于证明***的现实情况确实需要护理，应支持护理费。江苏中热机械设备有限公司质证认可证据的真实性，但认为不能达到上诉人举证的目的。

根据双方当事人的诉辩，本案二审争议焦点为：1.一审法院确定的***工资标准是否准确。2.***上诉主张的护理费能否支持。

关于争点1，本院认为，从现有证据来看，一审法院认定的***的工资标准符合法律规定，并无不当。首先，江苏中热机械设备有限公司在本案中系承担工伤保险责任，且***在公司工作时间不固定是客观事实，故一审法院以平均月工作21.75天的标准计算***的误工损失，符合法律规定，于法并无不当。***虽然对一审法院确定的其工资标准提出异议，但并未提交足以推翻一审判决认定的证据。故本院对***的该项上诉理由不予采信。

关于争点2，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；……。《工伤保险条例》第三十四条亦规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，可以按月获得生活护理费。根据上述规定，***虽已经被评定伤残等级，但劳动能力鉴定委员会并未确认其生活护理费，故***上诉要求评残后的护理费诉求，于法无据，本院不予支持。关于住院期间的护理费以及家属进行护理费用的支持问题，由于一审法院已经对该部分费用依法予以支持，***在案件审理中未能举出充分证据推翻一审法院的认定，故本院对该有关上诉亦不予支持。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　詹荣安

审 判 员　孙　婕

审 判 员　张振福

二〇二一年九月三十日

法官助理　张秀芳

书 记 员　张梦颖