广州市奥思贸易有限公司、某某等侵权责任纠纷民事二审民事裁定书

广东省广州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）粤01民终163号

上诉人（一审原告）：广州市奥思贸易有限公司，住所地：广东省广州市越秀区明月一路****。

法定代表人：缪裕洪。

被上诉人（一审被告）：***，女，1980年8月12日出生，汉族，住广东省清远市清城区。

一审第三人：艾欧史密斯（中国）热水器有限公司，住所，住所地：江苏省南京经济技术开发区尧新大道**div>

法定代表人：CharlesToddLauber。

上诉人广州市奥思贸易有限公司（以下简称奥思公司）因与被上诉人***、一审第三人艾欧史密斯（中国）热水器有限公司（以下简称史密斯公司）侵权责任纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院作出的驳回其起诉的（2021）粤0104民初37813号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

上诉人奥思公司向本院提起上诉请求：1.依法撤销（2021）粤0104民初37813号民事裁定，指令一审法院进行审理；2.诉讼费用由***承担。事实和理由：一、奥思公司与***之间属于侵权法律关系。1.***与史密斯公司已建立劳动关系，且奥思公司、***、史密斯公司三方于一审庭审中均对该事实予以确认，奥思公司与***之间不存在劳动关系。第一，***向史密斯公司提供劳动。***由史密斯公司广州办事处招聘并在史密斯公司办理入职，工作内容由史密斯公司广州办事处的姚经理安排，工作中与姚经理联系。***在广州友谊集团有限公司环市东路商场（以下简称“友谊商场”）的A．O．史密斯门店销售A．O．史密斯品牌的电器产品。而***与奥思公司发生侵权法律关系，是因为史密斯品牌方生产产品后，要求经销商（包括奥思公司）先支付货款，买断产品的所有权，并将产品进货并放置在经销商自身的仓库内，所以进货后产品的所有权已经属于奥思公司。史密斯公司仅进行批发，不做零售，且给予经销商的进货价固定，无需承担产品是否最终销售给顾客的风险，故实际销售价格对史密斯公司的收益没有影响，史密斯公司不负责审核***的销售价格。而奥思公司需要先将产品进货到仓库，积压大量库存，***销售货物后，奥思公司将根据***提供的销售单发货，若不发货则会造成对友谊商场违约。由于进货价是固定的，奥思公司对产品的销售价格有明确的销售政策，不允许销售员擅自低价销售，否则奥思公司将会承担亏损。第二，***接受史密斯公司的管理，而非奥思公司或友谊商场。***由史密斯公司招聘后，接受史密斯公司的管理，入职、请假、辞职等，均向史密斯公司汇报，与广州办事处的姚经理联系。奥思公司与友谊商场签订的协议为格式合同，奥思公司并无授权委托友谊商场对驻店销售员进行管理的意思表示与行为，友谊商场也未对驻店销售员进行过管理。更何况，友谊商场驻店销售员人数众多，各个品牌方销售政策、工作内容不一，友谊商场也难以做到对驻店销售员进行管理。第三，史密斯公司向***发放工资及提成。***与史密斯公司签署劳动合同，由史密斯公司代缴纳社保，每月由史密斯公司发放工资与提成。关于热泵的提成，也是奥思公司先转账给史密斯广州办事处的姚经理，再由姚经理发放给***。可见，***与奥思公司之间不存在劳动关系，***与史密斯公司已建立劳动关系。2．奥思公司、***与史密斯公司之间的关系。***是史密斯公司的员工。奥思公司是史密斯公司的经销商，奥思公司向史密斯公司批发电器后，在友谊商场对顾客销售。***由史密斯公司安排，在友谊商场销售A．O．史密斯品牌的产品，本与奥思公司并无关系。***与奥思公司产生关联，正是由于奥思公司已经全额向史密斯公司支付货款，对产品享有所有权，因此当***低价销售，受损失的是奥思公司，故奥思公司会统一向销售员发送销售政策进行限价。3．***在友谊商场的工作不属于劳务派遣。***不受友谊商场的管理，只是由商场统一排班，根据商场营业时间上下班。史密斯公司不是劳务派遣机构，史密斯公司与奥思公司是合作关系，奥思公司是史密斯公司的经销商，奥思公司也不需要向史密斯公司或者***支付劳务派遣费用。因此史密斯公司与奥思公司之间不属于劳务派遣关系。4．***的侵权行为不属于职务行为。***谎报销售金额，甚至打印两张交费金额不同的小票，分别提供给顾客和奥思公司，而且通过修图来伪造热泵的发票金额，再提供给奥思公司，其行为没有获得用人单位的授权，不是基于工作需要，也不是为了单位的利益，而是为了个人利益，已经超出了其职务行为，不属于执行工作任务，对损害结果的发生具有故意。二、***存在擅自低价销售的侵权行为。1．***销售产品需符合奥思公司的销售政策，友谊商场及史密斯公司不负责对销售价格进行审核。由于奥思公司是以固定的进货价向史密斯公司进货，故实际零售价格对史密斯公司没有影响，史密斯公司不负责审核。友谊商场与奥思公司的合作，采取的也是固定比例收取提成的方式，根据双方的《代销商品合作协议书》，友谊商场是在产品定价原价的基础上固定收取提成热水器17％、净水19％，因此实际销售价格对友谊商场的收益也不会产生影响，友谊商场只会审核柜台收款、开发票的流程，不会审核销售的价格高低。友谊商场的柜台对店内所有商户统一收款，是不可能对数百家商户的产品审核销售价格的。史密斯公司与友谊商场分别与奥思公司结算采取的都是固定价格方式，并不承担实际销售价格高低带来的风险，故并不会对销售价格进行审核。在一审法院出具调查令之前，友谊商场也不向奥思公司提供其存底的销售小票与发票，而奥思公司是根据销售员提供的销售单、销售小票进行发货、结算。友谊商场每月的总销售数量巨大，无法在日常销售中向每个商户提供每单销售的票据，而是由各商户的销售员自行收集。2．微信群聊天记录已经证明***故意隐瞒真实销售价格。奥思公司提供的微信群聊天记录，已经显示了***填写的“实收金额”与小票上面的销售价格，均与实际不符，其明显是故意隐瞒真实销售价格。而***所称经过卢伟坚授权，与事实不符。卢伟坚审批均是在钉钉进行，不可能自称“坚哥”并在销售小票上面写“坚哥批”，而是应该直接签署自己的名字，“坚哥批”很明显是***自行备注欺骗收款柜台。3．录音也证实***擅自低价销售。在奥思公司提供的***对话录音里面，***已承认是在隐瞒奥思公司以及友谊商场的情况下，擅自低价销售。奥思公司作为经销商，面对经营中的风险，在夹缝中生存实属不易。而***违反奥思公司的销售政策，擅自低价销售产品，给奥思公司造成了严重的损失，在其他销售员中产生了恶劣影响，已经构成侵权，应向奥思公司承担侵权责任。综上，一审法院认定事实、适用法律错误，奥思公司与***之间属于侵权关系，不存在劳动关系，无需仲裁前置程序处理，恳请二审法院查明事实，依法支持奥思公司的全部上诉请求。

被上诉人***未答辩，一审第三人史密斯公司未陈述意见。

奥思公司的一审诉讼请求：1.判决***向奥思公司赔偿货款损失365309.2元；2.判决***向奥思公司退还销售提成27100元；3.判决***承担本案的诉讼费。

一审法院经审查认为，***由史密斯公司招聘并签订劳动合同，虽未与奥思公司签订劳动合同，但***自聘用始即派驻至奥思公司所设立的销售点工作，直至***离职。从工资发放上看，奥思公司的基本工资及社保等虽由史密斯公司负责，但史密斯公司与奥思公司均认可上述情况系史密斯公司对奥思公司作为经销商的补贴形式，且部分提成由奥思公司径行结算并发放给***。从工作管理上看，***工作以来均由奥思公司安排工作内容，并接受奥思公司管理。从奥思公司与商场方签订的协议可知，***的日常考勤及工作制度等管理虽由商场方负责，实际上系奥思公司授权委托商场方对奥思公司聘请并派驻的驻店促销员进行管理，且史密斯公司与商场方并无协议约定，故对奥思公司主张***的工作管理与其无关，一审法院不予认可。鉴于史密斯公司不具备劳务派遣资质，且奥思公司、***已形成事实劳动关系，故奥思公司、史密斯公司与***应当构成混同用工。奥思公司所主张***的侵权行为发生在***履行职务过程中，与***的职务行为密不可分，故本案应属劳动争议。奥思公司坚持本案属于侵权责任纠纷而非劳动争议纠纷于法无据。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。奥思公司的起诉未经仲裁前置程序处理，本院依法予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，一审裁定如下：

驳回广州市奥思贸易有限公司的起诉。

二审期间，各方当事人未提交新证据。

经审查查明：2017年3月16日，***作为乙方与史密斯公司作为甲方签订《劳动合同》，约定合同固定期限自2017年3月1日起，至2020年2月29日止。该合同该约定：二、工作内容与工作地点：第二条，甲方安排乙方在促销员岗位从事促销员销售工作，乙方的工作地点或工作区域为广东省。乙方的具体岗位职责和工作要求按甲方公布的相关标准执行，乙方应当提高职业技能，完成劳动任务。五、劳动报酬：第六条，乙方的劳动报酬包括基本工资、各项补贴、提成、奖金等，基本工资为每月1730元，其他项目发放办法按甲方依法制订的相关规定执行。

奥思公司作为乙方与史密斯公司作为甲方签订《专营零售代理商合同书（2020年版）》，约定史密斯公司授权奥思公司在约定城市（广州、清远、韶关）专营零售“A.O.史密斯”品牌系列产品。该合同第十条“乙方合同责任”第15项约定：乙方务必依照《劳动法》及《劳动合同法》的规定与所聘用的促销员建立劳动关系，订立劳动合同并依法缴纳社会保险。如因任何违反《劳动法》及《劳动合同法》的规定而产生的劳动争议与甲方无关，由乙方自行处理，不得对甲方造成不利影响，如因此导致甲方承担任何赔偿，由乙方承担全部责任，甲方有权在货款中扣除相关损失或赔偿。

2020年2月15日，广州友谊集团有限公司（以下简称友谊公司）作为甲方与奥思公司作为乙方共同签订《代销商品合作协议书》（协议编号：10041432），约定友谊公司代销奥思公司代理（生产）的史密斯热水器等品牌系列产品，协议期限自2020年4月1日开始至2021年3月31日结束。同日，友谊公司作为甲方与奥思公司作为乙方就前述《代销合作协议书》签订《补充协议书》（协议编号：10041432），约定：第一条“人员管理”：[√]1.乙方自行招聘促销员①乙方授权委托甲方及其下属分、子公司对乙方聘请并派驻到“广州友谊”属下各商场的驻店促销员进行管理。②乙方的劳动用工手续必须符合中华人民共和国地方有关法律法规以及甲方有关劳动用工制度。乙方必须自用工之日起与其派驻到甲方的驻店促销员签订劳动合同并按规范参加各项社会保险……驻店促销员的劳动关系隶属乙方，其工资、各项福利待遇、相应依法参加的各项社会保险、计划生育关系、计划生育管理责任以及由上述关系而产生的法律及其他一切责任归属乙方负责。

一审庭审中，奥思公司陈述：一、其与史密斯公司是合作关系，***是史密斯公司的员工，为奥思公司销售商品。奥思公司与***并未签订劳动合同，***是史密斯公司派遣的员工，但并不属于劳务派遣，应该是派驻，相当于厂家给经销商的优惠政策，为经销商节约人力成本。另，***是由史密斯公司指派到友谊商场销售奥思公司的产品。二、其与史密斯公司有签订经销商协议，对于史密斯公司派遣***到其处卖货，双方对此没有书面协议、是双方协商的。三、其提起本案诉讼是为了追讨热泵销售的提成，因为史密斯公司对热泵销售没有提成，故由奥思公司另行补贴给销售员。

***在一审庭审中陈述：一、其是史密斯公司的员工。其工资及提成是由史密斯公司发放的，社保由史密斯公司缴纳。日常考勤在友谊商场打卡、由史密斯公司管理，包括请假、补休等都是向史密斯公司申请的。二、其被史密斯公司招聘后，由史密斯公司派遣到友谊商场柜台工作，其是直接去了柜台工作，没有去过史密斯公司工作。三、其日常工作是由奥思公司的业务经理安排，包括卖货、定价等。日常销售后的销售单据交给奥思公司业务经理负责管理及存档，每月月底收款由奥思公司业务经理凭发票向友谊商场的财务收取。

史密斯公司在一审庭审中陈述：一、***是其公司员工，其确认是其对***发放工资、提成及缴纳社保。但***也从奥思公司处获得相应的销售提成，日常工作包括如何执行销售政策、活动方案均由奥思公司负责管理，另外还需要服从友谊商场的规章制度。***的日常工作内容由奥思公司安排，其向***发放基本工资，该基本工资的发放需要核查考勤，考勤记录其从友谊商场处获取。二、根据其与***签订的《劳动合同》，其将***派至广东省工作，但具体地点不清楚。其与友谊商场之间没有书面文件，将***派至友谊商场柜台工作是由奥思公司与友谊商场签订的相关协议。三、其没有劳务派遣资质，其认为其也没有劳务派遣行为。奥思公司未向其支付过劳务派遣费用，其行为是对代理商的补贴支持，代代理商承担一定的人力成本费用。四、其负责招聘***，但招聘后***就直接在广州工作，没有到其公司实际工作过。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。案涉争议事实发生在民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。

关于奥思公司与***之间是否构成劳动关系，本案纠纷是否属于劳动争议案件的问题。奥思公司诉请要求***赔偿货款损失及退还销售提成，是基于***在友谊商场为奥思公司销售A.O史密斯品牌产品的过程中产生的因销售损失及销售提成的争议。本案中，***与史密斯公司签订有劳动合同，约定***的基本工资发放及社保缴纳均由史密斯公司负责。***实际并未与奥思公司签订劳动合同，但是，根据奥思公司、史密斯公司、***三方的陈述及在案证据显示，***工资收入中有部分提成系由奥思公司径行向其发放，该部分提成是根据***在友谊商场担任驻店促销员销售A.O史密斯品牌产品取得的相应报酬。经查，***被史密斯公司聘请后即被派驻到友谊商场担任促销员工作；而友谊商场未与史密斯公司就***派驻柜台促销签订过相关协议，***派驻至友谊商城担任促销员公司是基于友谊公司与奥思公司所签订《代销商品合作协议书》及补充协议的约定。上述《代销商品合作协议书》及补充协议还明确约定由奥思公司委托友谊商场对驻店促销员进行管理，并约定“驻店促销员的劳动关系隶属乙方（即奥思公司）”。此外，奥思公司自认***在友谊商场销售的是其代理的史密斯公司产品，品牌方为第三人史密斯公司，***所销售的产品已由奥思公司向史密斯公司购买，所有权归奥思公司所有，且销售该些产品取得的销售单、销售小票均由***提交给奥思公司进行发货和结算。虽然奥思公司与史密斯公司之间签订有《专营零售代理商合同书（2020年版）》等合作协议，但协议中并未明确双方合作包括由史密斯公司派遣其员工到奥思公司处协助销售品牌产品，史密斯公司不具备劳动派遣资质，奥思公司也未向史密斯公司支付过劳动派遣费用。且奥思公司、史密斯公司均确认史密斯公司承担***的基本工资、社保等，相当于厂家给予经销商的优惠政策，为经销商节约人力成本。再结合奥思公司关于其向***支付销售提成的陈述，一审法院认定***在友谊商场担任驻店促销员期间的具体工作行为，实质上由奥思公司进行安排、管理和发放提成工资，符合事实劳动关系的构成要件，***与奥思公司、史密斯公司之间构成混同用工有据，本院予以确认。奥思公司在本案中主张的货款损失及退还销售提成，均属于***在履行职务过程中导致奥思公司的损失，属于劳动争议的处理范畴，应当按照劳动争议案件进行处理，即应先由劳动仲裁前置程序处理。一审据此驳回奥思公司的起诉并无不当，本院予以维持。

综上所述，奥思公司的上诉请求和理由不成立，依法应予驳回。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　张　宾

审判员　张一扬

审判员　瞿　栋

二〇二二年一月二十一日

书记员　伍静怡

李霞妹