广州市奥思贸易有限公司、某某等侵权责任纠纷民事一审民事裁定书

广东省广州市越秀区人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）粤0104民初37813号

原告：广州市奥思贸易有限公司，住所地广州市越秀区明月一路20号611房。

法定代表人：缪裕洪。

委托诉讼代理人：钟梦影，广东广信君达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢洁璇，广东广信君达律师事务所实习人员。

被告：***，女，1980年8月12日出生，汉族，身份证住址广东省清远市清城区，住广州市白云区。

第三人：艾欧史密斯（中国）热水器有限公司，住所地南京经济技术开发区尧新大道336号。

法定代表人：CharlesToddLauber。

委托诉讼代理人：陈晓莹，江苏振泽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李柏宇，江苏振泽律师事务所实习人员。

原告广州市奥思贸易有限公司与被告***、第三人艾欧史密斯（中国）热水器有限公司侵权责任纠纷一案，本院于2021年8月5日受理后，依法适用简易程序进行了审理。

原告广州市奥思贸易有限公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告向原告赔偿货款损失365309.2元；2.判决被告向原告退还销售提成27100元；3.判决被告承担本案的诉讼费。事实与理由：2017年3月16日，被告入职第三人公司并签订《劳动合同》。原告是第三人公司产品的经销商，被告由第三人指派至原告门店担任促销员，销售原告的产品，工作地点为广州友谊集团有限公司（以下简称友谊集团）经营的广州友谊商店环市东路店。2018年10月至2020年6月，原告在担任促销员期间，在明知原告对货品销售价格有严格规定的情况下，违反原告的销售政策，擅自以低于原告限定的价格销售原告货品，骗取原告发放的提成，给原告造成了重大经济损失。被告存在低价、乱价销售的侵权行为。被告在明知货品销售定价为原价95折的情况下，仍擅自以低于该限价的价格销售。被告的侵权行为造成原告损失货款365309.2元、提成27100元。综上，望判如所请。

本院经审查认为，被告由第三人招聘并签订劳动合同，虽未与原告签订劳动合同，但被告自聘用始即派驻至原告所设立的销售点工作，直至被告离职。从工资发放上看，原告的基本工资及社保等虽由第三人负责，但第三人与原告均认可上述情况系第三人对原告作为经销商的补贴形式，且部分提成由原告径行结算并发放给被告。从工作管理上看，被告工作以来均由原告安排工作内容，并接受原告管理。从原告与商场方签订的协议可知，被告的日常考勤及工作制度等管理虽由商场方负责，实际上系原告授权委托商场方对原告聘请并派驻的驻店促销员进行管理，且第三人与商场方并无协议约定，故对原告主张被告的工作管理与其无关，本院不予认可。鉴于第三人不具备劳务派遣资质，且原被告已形成事实劳动关系，故原告、第三人与被告应当构成混同用工。原告所主张被告的侵权行为发生在被告履行职务过程中，与被告的职务行为密不可分，故本案应属劳动争议。原告坚持本案属于侵权责任纠纷而非劳动争议纠纷于法无据。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。原告的起诉未经仲裁前置程序处理，本院依法予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，裁定如下：

驳回原告广州市奥思贸易有限公司的起诉。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。

审判员　　殷雨晴

二〇二一年十二月六日

书记员　　杨俊逸

法庭记录员刘恺